TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 30 de Junio de 2011
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-000002
ASUNTO : OP01-R-2011-000002

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: ciudadano ELY RAMÓN HERNÁNDEZ. quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad N° V-11.535.163, residenciado en el sector Alto Rosa, de la Población del Cardón, casa s/n, cerca de la escuela del Cardón, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 02/01/1969, de 41 años de edad.
DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de ésta Circunscripción Judicial
ORGANO RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4º del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ADRIANA GÓMEZ RAMÍREZ, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
VICTIMA: Se omiten datos amparado en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
PRECALIFICACION FISCAL: ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
ANTECEDENTES

Se dicto auto de fecha veinticuatro (24) de febrero del dos mil once (2011), en el cual se deja expresa constancia de lo que a continuación se suscribe:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000002, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4C-411-11, de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha doce (12) de enero dos mil once (2011), por la Abogada María Romelia Bolaños, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000002, seguido contra el ciudadano Ely Ramón Hernández, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha primero (01) de enero de dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente Richard José González…”.
En fecha primero (01) de marzo del dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado levanta auto a tenor de lo siguiente:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000002, interpuesto en fecha doce (12) de enero del año dos mil once (2011), por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-000002, seguido contra el imputado ELY RAMÓN HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha primero (01) de enero de dos mil once (2011), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”.
En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo
Compilado los antecedentes, la Sala una vez revisadas y analizadas profusamente las actas procesales que comprende el asunto Nº OPO1-R-2011-000002, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha doce (12) de enero del dos mil once (2011), la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ELY RAMÓN HERNÁNDEZ, impugnó la decisión dictada en fecha 1ro. de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando:

“… En fecha 01 de enero del año 2011, La Fiscal Novena del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como abuso sexual a niño previsto y sancionado en el articulo 259, solicita que se decrete medida Preventiva Privativa de Libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria. Solicitud que el Tribunal declara con lugar.
El Tribunal, además de decretar la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes pronunciamientos:
“…TERCERO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3Q del articulo 250 del código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculizaron (sic) en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio Publico...”.
Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 3º (sic) del artículo 250 del Código adjetivo penal, son: que este tipo de delitos no solamente atenta contra la esfera de propiedad de la víctima, sino que atenta en contra de la situación turística del Estado Nueva Esparta.
Las realidades de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en esta primera fase, corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia de un hecho punible, además corresponde relacionar al imputado con estos hechos.
Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantistas de la Ley Adjetiva Penal, como son el "Estado de Libertad", previsto en su artículo 243, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8 y 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual.
En nuestro caso el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en estaque no tiene mala conducta predelictual. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma.
En cuanto a la conducta predelictual desplegada por el imputado, consta en las actuaciones que mi defendido no tiene registros policiales, ni se encuentra sometido a ninguna otra medida cautelar o proceso penal alguno, lo que denota que mi defendido no es una persona peligrosa ni propensa a delinquir, por ende no podemos decir que posee una mala conducta predelictual.
Para culminar el análisis del artículo 251 ejusdem, en relación a la posible pena a imponer el artículo 259 del la Ley Especial en su encabezamiento establece que la pena será de dos (02) a seis (06) años de prisión para el delito precalificado, es decir que no excede en su límite máximo a los diez (10) años de prisión, por lo cual en la presente causa no puede aplicarse el parágrafo primero del mencionado artículo 251, en tal sentido es evidente que no se encuentra acreditado el peligro de fuga.
Y aun cuando la pena sobrepasara el limite establecido en dicho artículo el Juzgador PODRA de acuerdo a las circunstancias rechazar la petición fiscal, Y ESTO OBEDECE A QUE ENTIENDE EL LEGISLADOR QUE EL JUEZ DE CONTROL EN EL CUMPLIMIENTO DE SU LABOR DEBE APRECIAR CONFORME A LOS PARÁMETROS DE LOS ARTÍCULOS 22 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CADA CASO EN PARTICULAR. CON LA PREMISA DE HACER CUMPLIR LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES, ENTRE ELLAS LAS REFERIDAS A LA LIBERTAD DE LOS CIUDADANOS CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 44 DE LA CARTA MAGNA.
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del procesado y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados, se solicita el cese de las medidas de coerción personal de naturaleza reclusoría que pesa sobre mi defendido y le sea aplicada una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta será suficiente para asegurar las resultas del proceso; recordando muy respetuosamente que la posibilidad conferida en el articulo 264 de la norma adjetiva penal, a las partes y al Tribunal respectivo de solicitar y revisar las medida de privación de libertad según sea el caso, no justifica que se decreten dichas medidas de coerción en contra de los principios de proporcionalidad y las garantías procesales fundamentales que amparan al imputado...”.
Solicitando:
“…PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Visto al folio (10) del asunto recursivo, reposa boleta de emplazamiento en el que el Tribunal recurrido deja constancia que en fecha 12 de enero del 2011, la Representación Fiscal se dio por notificada de la acción recursiva accionada contra la decisión emanada del Tribunal A-quo, de fecha primero (01) de enero del dos mil once (2011), por la ciudadana MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ELY RAMÓN HERNÁNDEZ, en la que la Vindicta Pública no dio Contestación al Recurso de Apelación in commento.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha uno (01) de enero de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación, ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con motivo de la aprehensión del ciudadano ELY RAMÓN HERNÁNDEZ, y una vez concluida la exposición de las partes, el Tribunal realizó los siguientes pronunciamientos:

“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1º de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ELY RAMÓN HERNÁNDEZ es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto. Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a que existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico y visto que es un delito pluriofensivo, ya que pone en peligro el derecho a la propiedad y el derecho a la vida que tiene todo ciudadano, esta Juzgadora a los fines de asegurar las resultas del proceso, observa que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el sitio de reclusión el Internado Judicial de San Antonio, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa. Cuarto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía ordinario…”.

Así mismo en esta misma fecha (01-01-11), el Tribunal A quo emite resolución en la cual deja constancia entre otros de lo siguiente:

“…Vista la solicitud de la Dra. ADRIANA GÓMEZ, en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual solicita MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: ELY RAMON HERNANDEZ, ya identificado, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 250, ejusdem, pasa a decidir sobre la MEDIDA DE COERCION SOLICITADA EN CONTRA DEL IMPUTADO: ELY RAMON HERNANDEZ…,
1).- De lo actuado se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que podrían encuadrarse dentro de las previsiones del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como se evidencia de los elementos cursantes en autos, los cuales son: 1° Acta policial de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrita por los funcionarios de la Comisaría de Puerto Fermín; 2° Declaración de la víctima indirecta del hecho, el ciudadano GUSTAVO ABIGYA PINO, en su condición de padre de la víctima (niño); 3° Declaración del ciudadano NERIO OCTAVIO SILVA, quienes presenciaron el momento en que el imputado tenía el niño cometiendo el hecho.
2).- Igualmente, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ELY RAMON HERNANDEZ, es el autor o partícipe en el hecho punible señalado, tal como se desprende de la declaración de la víctima indirecta, el ciudadano GUSTAVO ABIGAY PINO y la declaración del testigo NERIO OCTAVIO SILVA.
3).- Finalmente, y luego de haber analizado las circunstancias particulares del hecho, se observa la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en razón de la magnitud de daño causado, por cuanto se trata de un niño de tal solo dos (02) años de edad, en base al principio del Interés Superior del Niño, de conformidad los artículo 251 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo anteriormente expuesto, se considera que la privación de libertad es la única medida cautelar suficiente, en este caso, para asegurar la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 243, en su único aparte, del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.
PRIMERO: DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ELY RAMON HERNANDEZ, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº V-11.535.163, residenciado en el sector Alto Rosa, de la Población del Cardón, casa s/n, cerca de la escuela del Cardón, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 02/01/1969, de 41 años de edad, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la detención como flagrante y se acuerda seguir el procedimiento por la vía ordinaria.
TERCERO: Se acuerda recluir al imputado en la sede del Internado Judicial de la Región Insular…”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del escrito de apelación se observa, que la defensora recurrente presenta dos motivos de apelación; el primero: por no estar conforme con la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada a su defendido, y el segundo, por cuanto la decisión recurrida, refiere le causa un gravamen irreparable a su representado, fundamentada en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con el primer motivo de apelación, es decir, con la disconformidad a la aplicación de Medida Preventiva Privativa de Libertad, se observa:
Esta Corte de Apelaciones ha asentado en anteriores oportunidades, que los Jueces de Primera Instancia para llegar a la firme convicción de imponer al imputado o imputada de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en primer lugar, deben tomar en consideración los derechos fundamentales de la libertad personal, que bajo ningún pretexto son ilimitados, pues, todo derecho tiene su límite y éste es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión o pena anticipada.
Así, lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 714, expediente A08-129, de fecha 16-12-2008, asentando:
“…las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)...”.

Asimismo, en sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha asentado:
“…la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer….”.

Refiere además, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 099 de fecha 11-2-2000, en relación con la privación de libertad, como excepción, lo siguiente:
“…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.

De lo anterior se concluye, que es posible el dictado de una medida que restrinja la libertad personal, cuando sea insuficiente o inidonea el dictar una medida cautelar menos gravosa, tratándose de un instrumento o medio cautelar que persiguen: a) la sujeción del imputado o imputada a los actos procesales siguientes y, b) preservar el proceso.
En segundo lugar, esta Corte de Apelaciones reitera que el auto que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, deberá analizar en cada caso, los siguientes elementos, a saber:
A) El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe.

B) El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias:
• Que el imputado o imputada no tenga arraigo en el país.
• La pena que podría llegar a imponerse al caso
• La magnitud del daño causado
• El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior
• La conducta predelictual
• Grave sospecha que el imputado o imputada destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción
• El imputado o imputada, influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otro u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
c) Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez o Jueza, sería admisible la privación de libertad, como pena.

Es precisamente a estos requerimientos al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que la privación judicial preventiva de libertad, supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible ;una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En este contexto esta Corte afirma y mantiene, que sólo puede decretarse la privación judicial preventiva de libertad, en estricto apego de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia Nro. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso:
"…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-6-2006, en Sala Constitucional, en relación a la privación judicial preventiva de libertad, que señala:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”.

Es por ello, que tanto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en cuanto las medidas sustitutivas de estas, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, no son un medio de prisión o pena anticipada, por el contrario, se trata de instrumentos o medios cautelares que persiguen: a) la sujeción del imputado o imputada a los actos procesales siguientes y, b) preservar el proceso.
Ahora bien, del contenido de la “audiencia oral de presentación”, se observa que la representación Fiscal imputó al ciudadano ELY RAMÓN HERNÁNDEZ, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 eiusdem, por tratarse la víctima de un niño. Indicando, además, que el hecho punible merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; solicitando la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la continuación del procedimiento por la vía ordinaria.
Por su parte, la defensora del imputado en la referida audiencia oral, se limitó a solicitar la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en que la pena no excede de diez años y el imputado no presenta registros policiales.

En este sentido, la Jueza de Control N° 4 una vez escuchados los argumentos de las partes, así como la brevísima exposición del imputado, quien previamente fue impuesto del precepto constitucional, consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los derechos que tiene como imputado, conforme con lo establecido en el artículo 125 eiusdem, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al encontrase llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y parágrafo primero del artículo 251 ibídem.
Así, la Jueza, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por la representante del Ministerio Público, decidió lo siguiente:

“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1º de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ELY RAMÓN HERNÁNDEZ es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto…”.
De lo anterior se infiere, que la Jueza de la recurrida, conforme a los elementos de convicción presentados y debidamente fundamentados por la representación Fiscal, estimó decretar la privación judicial preventiva de libertad y no la posibilidad de una medida menos gravosa, con estricto apego a las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, fundamentó la existencia del peligro de fuga, en los siguientes términos:
“…Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a que existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico y visto que es un delito pluriofensivo, ya que pone en peligro el derecho a la propiedad y el derecho a la vida que tiene todo ciudadano, esta Juzgadora a los fines de asegurar las resultas del proceso, observa que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el sitio de reclusión el Internado Judicial de San Antonio, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa. Cuarto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía ordinario. Líbrese las Boletas y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…”.

De lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado ciudadano ELY RAMÓN HERNÁNDEZ, al encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, está dentro de los límites de la legalidad y, no habiendo aportado la defensa recurrente por ningún medio, fundamentos que permitan establecer la posibilidad de una medida menos gravosa, esta Corte llega a la firme e inequívoca conclusión que dicha medida, es legítima.
Por otra parte, esta Corte de Apelaciones considera oportuno, traer a colación lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 445, fecha 31-10-2006, expediente C06-0351, en relación con el delito de ABUSO SEXUAL, contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de ilustrar a las partes sobre la importancia, magnitud y correcta aplicación de este tipo penal, la Sala de Casación Penal, explicó:
“…se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.
El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente…”. (Subrayado añadido)

Posteriormente, en sentencia Nro. 205, de fecha 22-6-2010, expediente C09-432, la misma Sala de Casación Penal, aclara que del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se desprenden dos supuestos del mismo tipo penal: a) ABUSO SEXUAL A NIÑOS y b) ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, previstos y sancionados en el encabezamiento y primer aparte del mencionado artículo, respectivamente, y cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta. Así, lo analiza y expresa la mencionada jurisprudencia:

“…Ahora bien, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, estipula lo siguiente:
“Articulo 259. Abuso sexual a niños: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda relación o vigilancia, la pena se aumentara en una cuarta parte”.

De la disposición legal anteriormente transcrita, se vislumbra como delito de abuso sexual a niños, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños. Así mismo, se desprenden, dos supuestos del mismo tipo penal, el abuso sexual a niños y el abuso sexual a niños en la modalidad de violación contenidos en el encabezamiento y en el primer aparte del supra citado artículo, respectivamente, y donde a cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta, según sean las circunstancias del caso.

En ese sentido, cada supuesto implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, preponderando la penetración de cualquier forma, como un elemento determinante para establecer el tipo penal, lo que debe ser tomado en cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia.
Desde el punto de vista medicolegal, el delito de abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de CV. México, D.F. Pág. 114)…”.

En relación con el segundo motivo de apelación, se observa:

La defensora recurrente, señala como fundamento de la apelación, lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la existencia de un gravamen irreparable, pero, no expresa -en lo absoluto- concretamente el motivo con sus fundamentos y la solución que pretende, circunstancia que esta Corte de Apelaciones no puede suplir, en virtud del principio “tántum devolutum quantum appellatum”, es decir, la decisión del tribunal superior, está limitada por la apelación.
Sin embargo, esta Corte de Apelaciones considera oportuno expresar, que las circunstancias y los elementos analizados por el Tribunal A quo, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que la fase preparatoria se está iniciando, teniendo siempre presente el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional, en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal.
Asimismo, es necesario recordar que, es un derecho del imputado o imputada solicitar la revocación o sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente, conforme con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todas y cada una de las consideraciones antes expresadas, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ELY RAMÓN HERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 1ro.de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva esparta. ASÍ SE DECLARA.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ELY RAMÓN HERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha uno (01) de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha uno (01) de enero de 2011, por el Tribunal A quo.
Regístrese, publíquese en el libro diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Cítese al imputado de autos para imponerlo de la presente resolución judicial.

JUECES INTEGRANTES DE LA DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Presidente de Sala (Ponente)

EMILIA URBAEZ SILVA
Jueza Integrante de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala

Secretaria de la Sala

ABG. MIREISI MATA LEÓN

Asunto: OPO1-R-2011-000002.

3:21 PM.