TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: Q-0710-11.
I. IDENTIFICACIÓN DEL PARTE.-
A) QUERELLANTE: LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.396.337, profesión Contador Público, con domicilio procesal en la Urbanización José Asunción Hernández, Edificio Tacuantar, Piso 5, apartamento 56, avenida 3 de Mayo, Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.
B) APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: No acreditó.
C) ÓRGANO QUERELLADO: ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, domiciliada en la calle Colón, Edificio sede de la Alcaldía del Municipio Marcano, Juan Griego, estado Nueva Esparta.
D) SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL: Abogado JESÚS ZERPA TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.626.518 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.145, del domicilio de su representada.
II. TRABA DE LA LITIS
En fecha 22-6-2011, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS, contra Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, en la cual se dio lectura a la traba de la litis en la presente causa:

La querellante, anteriormente identificada, interpone en fecha 22-3-2011, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Acota que, ingresó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio Marcano desde el día 1-3-2006, hasta el día 31-12-2006, desempeñándose en el cargo de Asistente de Gerencia Operativa. Posteriormente, ocupó el cargo de Administradora del Terminal de Pasajeros de Juangriego desde el día 1-1-2007 hasta el día 31-12-2008; luego ejerció el cargo de Contabilista III, desde el día 1-1-2009 hasta el día 31-12-2009 y finalmente, se desempeñó como Fiscal de Patente desde el día 1-1-2010, hasta el día 23-12-2010, según constancia de fecha 15-2-2011, presentada por la querellante anexa a su escrito recursivo, marcada con la letra “B”.
Argumenta que, en fecha 23-12-2010, se le hizo entrega a la querellante de la Resolución N° 008, de fecha 20-12-2010, mediante la cual se le informa que fue removida del cargo de Fiscal de Patente que venia desempeñando en la Administración Pública Municipal. Al respecto aduce que no se le colocó el periodo de disponibilidad como dicta el procedimiento en estos casos; que hasta la fecha de su retiro, no había recibido notificación alguna, por lo que nunca tuvo conocimiento de algún procedimiento en su contra, que fue hasta el jueves 23-12-2010, que recibe un ejemplar de la Resolución N° 008, de fecha 20-12-2010, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta y suscrito por la Directora, que la ponía al tanto de haber sido removida del cargo de Fiscal de Patente, adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.
Arguye que, esta situación denota sin lugar a dudas una ausencia total del procedimiento administrativo afectando de esta manera su estabilidad, por lo cual el referido acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo necesario para este acto, analizar las funciones del cargo de Fiscal de Patente para verificar si el mismo es de libre nombramiento y remoción.
Señala que, a tal efecto, no existe un Manual Descriptivo de Cargos, donde conste de forma detallada las funciones del referido cargo, teniendo como referencia un organigrama de la Dirección de Administración Tributaria, la cual consigna con su escrito libelar marcada con la letra “C”, donde se evidencia que se encuentra bajo supervisión general donde se realizan funciones de actividades de dificultad promedio en el área de análisis de estado financiero y registro contables de poca dificultad.
Argumenta que, de acuerdo al la Providencia N° AMM-DAT-102-2010, de fecha 6-8-2010, se demuestra que las funciones del cargo de Fiscal de Patente no implican jerarquía o alto nivel, ni se trata de un cargo de confianza, ni se encuentra adscrito a los despachos de las máximas autoridades del organismo.
Sostiene que, los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la Administración Pública o la empresa privada cuente con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de su despacho u oficinas, con la confianza de que éstas sean realizadas con la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas
Alega que, desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividades por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales y direccionales, considerando que las funciones que ejercía como Fiscal de Patente y que le fueran comunicadas verbalmente, no requieren de un alto grado de confidencialidad y que tampoco se trata de un cargo de dirección por las mismas razones antes descritas.
Prosigue señalando la querellante, que el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 008 de fecha 20-12-2010, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, suscrito por su Directora, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por presentar los siguientes vicios:
1) Por violar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse realizado notificación alguna del acto administrativo.
2) Por existir en este caso ausencia total del procedimiento administrativo previo en la cual la Directora de Recursos Humanos, no define el por qué, el cargo de Fiscal de Patentes es considerado de libre nombramiento y remoción siendo que dicho cargo jamás podrá ser considerado de confianza, como tampoco sus funciones que se encuentran comprendidas dentro de actividades de seguridad de estado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
3) Por violar el artículo 92 del Reglamento General de Carrera Administrativa visto que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que ella sea clasificable para entrar en un proceso de remoción.
4) Por ser violatorio dicho acto del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haber sido notificado de forma irregular dentro del procedimiento, por no estar incurso en ninguna de las causales de retiro consagradas en los artículos.
5) Por estar viciado de Inmotivación al no precisar dicho acto administrativo en modo alguno e su texto, las razones de hecho y de derecho para la finalización del vinculo funcionarial.
Finalmente, la recurrente solicita su reincorporación inmediata al cargo que venia ejerciendo en la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, al pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo que mantenía con el órgano querellado, así como los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su real y efectiva reincorporación.
Por su parte, la Alcaldía del Municipio Marcano, no consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial propuesto en su contra, dentro de la oportunidad legal correspondiente, por lo que se entiende contradicho el mismo en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Abierto como fue el procedimiento a pruebas mediante auto de fecha 22-6-2011, las partes no promovieron pruebas. Sin embargo, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA a través del Síndico Procurador Municipal, Abogado JESÚS ZERPA, consignó expediente administrativo de la ciudadana LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS, mediante diligencia de fecha 27-4-2011, abriéndose el Cuaderno Separado correspondiente ordenado por auto de fecha 2-5-2011.
En la audiencia definitiva celebrada en fecha 20-7-2011, la ciudadana LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS, asistida de abogada, solicitó al Tribunal se dictara auto para mejor proveer por cuanto de la revisión del expediente administrativo no se evidencia su nombramiento del cargo de Fiscal de Patente y, en tal sentido, este Juzgado lo acordó, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitando recabar de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano de este Estado, el acto administrativo de nombramiento de Fiscal de Patente de la querellante y difirió la audiencia definitiva en espera de dichas resultas.
Mediante oficio N° 0624 de fecha 4-8-2011, la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, remitió a este Despacho, Punto de Cuenta por el cual se le regulariza el cargo de Fiscal de Patente a la querellante, memorando interno librado por el abogado GUSTAVO GERARDO PÉREZ MARÍN a esa Dirección donde hace del conocimiento de ese Despacho de las actividades realizadas por ella y el “vouchers” de pagos que especifican lo solicitado.
III. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
De acuerdo a los términos en que ha sido planteada la controversia en el presente caso, se observa que la querellante alega, en primer lugar, la falta de notificación del acto administrativo de remoción de la ciudadana LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sin embargo, el Tribunal observa que esta falta de notificación no fue impedimento para que la querellante ejerciera oportunamente recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución que la remueve del cargo de Fiscal de Patente, en ejercicio de su derecho constitucional a la defensa y con ello accediera a una tutela judicial efectiva. En consecuencia, la falta de notificación de la Resolución impugnada, en inobservancia a lo estatuido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no anula de nulidad absoluta “per se” al acto recurrido y tal omisión fue convalidada por la recurrente, al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra dicha remoción para enervar sus efectos y validez, sin que se lesionara el derecho constitucional a la defensa que le asistía y que se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al vicio denunciado por la querellante de prescindencia total de procedimiento administrativo previo a la remoción de la querellante y que la Directora de Recursos Humanos no define el porqué debe ser considerado el cargo de Fiscal de Patente como de libre nombramiento y remoción, ya que a su juicio no es un cargo de confianza ni tampoco sus funciones que se encuentran comprendidas dentro de “seguridad de estado”, el Tribunal observa:
Del debate procesal y de la revisión exhaustiva hecha al expediente administrativo, no se evidencia que la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, disponga de un Manual Descriptivo de Cargos, ni tampoco aparece acreditado en autos el Registro de Asignación de Cargos (RAC) correspondiente al cargo de “Fiscal de Patentes”, por parte de su representante judicial, debiendo este Tribunal proceder al análisis de la naturaleza de sus funciones.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despechos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando la norma que precede, se observa que el cargo de “Fiscal de Patentes y Licores”, conforme al “Memorando Interno N° AMM-D.A.T.N° 145” de fecha 11-10-2010, dirigido por el Director Encargado de Administración Tributaria para la Directora de Recursos Humanos, cursante al folio 40 del Cuaderno Principal, tiene atribuida las siguientes actividades:

• “Verificar que las personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades comerciales o industriales dentro del Municipio cumplan con todas las disposiciones legales previstas en el ordenamiento jurídico vigente.
• Atender las denuncias formuladas por la comunidad del Municipio con relación al desarrollo de actividades económicas.
• Atender denuncias con relación a la iniciación de actividades económicas en zonas no permitidas por la Ordenanza de Zonificación.
• Fiscalizar los establecimientos comerciales para verificar que estén cumpliendo con las normativas tributarias establecidas en la Ordenanza de Actividades económicas vigente.
• Y otras actividades asignadas por este Departamento adherentes a su cargo”. (Resaltado del Tribunal).

De la descripción de las referidas actividades que se realizan en el ejercicio del cargo de “Fiscal de Patentes y Licores”, este Tribunal considera que la primera y la cuarta de tales actividades corresponden a un cargo de confianza, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque comprenden actividades de fiscalización e inspección, más no de seguridad de Estado como erróneamente alegara la querellante.
En este sentido, cabe resaltar que siendo el mencionado cargo de “Fiscal de Patentes y Licores”, un cargo de confianza, quien lo ocupa puede ser removido libremente por la Administración Pública, sin necesidad de la apertura previa de un procedimiento administrativo que concluya en una decisión de remoción y retiro del órgano administrativo, ni tampoco de un procedimiento de destitución para ser retirada de la Administración Pública Municipal, por lo cual el vicio de prescindencia absoluta de procedimiento no anularía de nulidad absoluta el acto administrativo que así lo dictaminara.
Pero es el caso, que en el supuesto bajo análisis, la ciudadana LIVIA ELENA OLIVEROS ROSAS, antes de desempeñarse como “Fiscal de Patentes y Licores”, o de haberse regularizado su designación en dicho cargo, mediante Punto de Cuenta N° 57 de fecha 21-6-2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, ya que su acto de nombramiento no consta en el expediente administrativo, ocupó el cargo de carrera administrativa “Contabilista II”, adscrita al Departamento de Contabilidad en la Alcaldía del Municipio, desde el día 1-1-2009 hasta el día 31-12-2009, aún cuando se desprende del referido expediente que cursa en Cuaderno Separado que no fue sometido a concurso público, ni ella intervino como aspirante al mismo.
Por consiguiente, para ser removida la querellante del cargo de libre nombramiento y remoción, la autoridad administrativa debió previamente ordenar las gestiones reubicatorias en el periodo de un (1) mes de disponibilidad, tal como lo establece el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece expresamente: “Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”. (Resaltado del Tribunal). Al respecto, el Tribunal observa que, de la revisión efectuada al expediente administrativo la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, no cumplió con las gestiones reubicatorias a que se contrae el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso según la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo aquello que no colida ni contravenga la citada Ley. En consecuencia, el órgano administrativo municipal vulneró con ello la estabilidad provisional de la ciudadana LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS, garantizado mediante el reconocimiento del derecho a las gestiones reubicatorias y su efectivo cumplimiento.
De manera que, la remoción de la querellante sin haberse efectuado las diligencias reubicatorias dentro del lapso indicado por parte de la Administración Pública Municipal, hacen presumir, a quien aquí decide, que se violó el debido procedimiento administrativo, cuya protección se encuentra garantizada por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la contravención al artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que anula de nulidad absoluta el acto de remoción contenido en la Resolución N° 008 dictado en fecha 20-12-2010, por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, en atención a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo procedente el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS, contra el referido acto administrativo. ASÍ SE DECIDE.
De manera que, en virtud de la violación del debido procedimiento administrativo se impone para este Juzgado Superior ordenar la reincorporación de la mencionada querellante, al cargo de “Fiscal de Patentes y Licores”, o un cargo similar o de nivel superior al que desempeñaba cuando fue removido, sólo a los fines del otorgamiento del mes de disponibilidad y de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes, con el pago consiguiente de sus salarios dejados de percibir durante dicho período. ASÍ SE DECIDE.
IV. DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contenciosos administrativo funcionarial interpuesto en fecha 23-3-2011 por la ciudadana LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.396.337, domiciliado en la Urbanización “José Asunción Hernández”, Edificio “Tacuantar”, piso N° 5, apartamento N° 56, avenida 3 de Mayo, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 008 de fecha 20-12-2010. SEGUNDO: NULO el acto de remoción contenido en la citada Resolución N° 008 de fecha 20-12-2010, en consecuencia, se ordena a la ALCALDÍA DE MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, reincorporar a la ciudadana LIVIA ELENA OLIVERO ROSAS en el periodo de disponibilidad de un (1) mes en el último cargo de FISCAL DE PATENTES Y LICORES, ejercido en la Administración Pública Municipal, o en un cargo similar o de nivel superior al que desempeñaba cuando fue removido, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y al pago del sueldo correspondiente al referido cargo por un lapso de un (1) mes, en virtud del trámite de dichas gestiones reubicatorias. TERCERO: No hay condenatoria en costas, para el Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.
En esta misma fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia a las dos horas cuarenta minutos de la tarde (2:40 p.m.).-
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.

Exp. N° Q-0710-11.
VTVG/amr/alf.

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