TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, seis de julio de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO : OP02-V-2010-000395

PROCEDENCIA: FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
DEMANDANTE: AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.587.664.
DEMANDADA (Adolescente): IDENTIDAD OMITIDA..., venezolana, de diecisiete (17) años de edad y titular de la cedula de identidad N° V-25.168.964.
NIÑA: …Identidad Omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Especial…
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA)

I-DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO

En fecha 05 de Agosto de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, recibió de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico del Estado Nueva Esparta, la presente Demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA..., incoada por el ciudadano AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, contra la adolescente IDENTIDAD OMITIDA..., madre biológica de la niña de autos. En el escrito libelar presentado por la Fiscalía, se pueden apreciar los hechos que dieron origen a la presente demanda, los cuales fueron narrados de la siguiente manera: “En fecha 30 de julio de 2010 compareció por ante esta representación fiscal el ciudadano AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO… en su carácter de padre de la niña IDENTIDAD OMITIDA... señalo que la referida niña es producto de su unión con la adolescente IDENTIDAD OMITIDA...… En la referida oportunidad el compareciente indicó que siempre ha vivido con su pequeña hija. Inicialmente convivía con la madre en San Cristóbal y luego se trasladaron a este estado a fijar su residencia, pero una vez acá la madre decidió abandonar el hogar y hacerle entrega de la niña por ante el Consejo de Protección del Municipio Díaz. En ese órgano administrativo, en fecha 12 de febrero de 2010, se levanto acta que recoge la declaración de la madre, quien manifestaba que le dejaba su hija al padre ya que ella se dedicaría a estudiar. Es de hacer notar que el Consejo de Protección no refirió a los padres a la Fiscalía de Protección para formalizar el acuerdo de Custodia… Pero es el caso que luego de seis (06) meses, dicho Consejo de Protección… se traslado al domicilio del padre de la niña, para realizar inspección en el lugar donde vive la niña, y posteriormente se trasladan con la fuerza pública para que el ciudadano Aquiles Zerpa, haga entrega de la niña, en virtud de que la madre solicitaba cuidar a la niña… supuestamente la junta comunal los vecinos del sector fueron quienes impidieron que le arrebataran a su hija… manifestó ante el Consejo de Protección, que la madre le había hecho entrega de la niña y que era mentira que iba estudiar, ya que se tenia otra pareja y se encontraba embarazada, y que la mismo nunca se ocupo de la niña, que era la abuela paterna quien la cuidada mientras él trabajaba, para cubrir todos los gastos de la niña… dada las circunstancias y por la amenaza de quitarle a la niña, alquilo un apartamento para poder vivir con su hija y brindarle las condiciones para tenerla… ya que la madre no contaba con las condiciones para tenerla con ella y se encontraba en una entidad de atención… En consecuencia, y debido a los problemas de la madre de la niña… que imposibilitan que se encargue de su hija… solicitamos… se dicte pronunciamiento a fin de que sea otorgada la custodia a favor del padre, ciudadano AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO…”.

El conocimiento de la presente causa le correspondió al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, y mediante auto de fecha 09 de Agosto de 2010, fue ADMITIDA, y se ordeno oficiar al Consejo de Protección del Municipio Díaz, solicitando copias certificadas del Expediente Administrativo, correspondiente a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA..., madre biológica de la niña de autos. En fecha 07 de Octubre de 2010, el Tribunal dicto Medida Preventiva de Custodia Provisional, a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA..., al cuidado del ciudadano AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO. Posteriormente, se acordó la notificación de la madre biológica de la niña, quien se encontraba bajo una medida de abrigo en la Entidad de Atención “Presbítero Silvano Malaver”, por cuanto no tenía ningún familiar en este Estado. Dicha notificación, quedo debidamente certificada por la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, en fecha 18 de Octubre de 2010, dejándose constancia que la notificación de la demandada, se efectuó en los términos indicados en la misma.

En fecha 25 de Octubre de 2010, tuvo lugar la celebración de la Fase de Medicación, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandante, asistido por la Representación Fiscal del Ministerio Público, la comparecencia de la demandada, asistida por el Defensor Público Primero, Abg. Yldegar García, y acompañada de su madre, ciudadana NORIS ESPINOZA SUAREZ, abuela materna de la niña de autos. Las Partes solicitaron la prolongación de la audiencia. Dicha prolongación, tuvo lugar en fecha 11 de Noviembre de 2010, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de las partes anteriormente indicadas. Se le cedió la palabra a cada una de la s partes, quienes no llegaron a ningún acuerdo, en consecuencia, se dio por concluida la fase de mediación. En vista de que la madre de la niña de autos, había egresado de la entidad de atención en la que se encontraba y se encontraba domiciliada en la Ciudad de San Cristóbal, en el lugar de su madre, se acordó librar exhorto al Tribunal de Protección del Estado Táchira, para que a través de su Equipo Multidisciplinario, le fuese practicado el informe social. En fecha 01 de Diciembre de 2010, se recibió del Defensor Judicial Primero y de la Representación Fiscal del Ministerio Público, sus Escrito de Contestación y Promoción de Pruebas y Escrito de Promoción de Pruebas, respectivamente. Y en fecha 09 de Diciembre de 2010, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejo constancia que en fecha 08-12-201, había vencido el lapso para la consignación de los escritos anteriormente señalados.

En fecha 15 de Diciembre de 2010, tuvo lugar la celebración de la Fase de Sustanciación, en la cual solo se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandante, asistido por la Representación Fiscal del Ministerio Público, y la comparecencia del Defensor Público Primero. Se le cedió la palabra al Defensor Publico, quien manifestó que su defendida no había podido acudir a la audiencia, a consecuencia de las lluvias acaecidas en el país para la fecha, lo cual le había impedido su traslado hasta la isla. Por su parte la representación fiscal, ratifico el contenido d la demanda y de las pruebas promovidas. Se analizaron los elementos probatorios que constaban de autos y se dio por concluida la fase de sustanciación y se ordeno la remisión del presente asunto al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, para lo cual se ordeno oficiar a l la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que se realizara la itineración del expediente.

En fecha 18 de Marzo de 2011, consta auto suscrito por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, mediante el cual dio por recibido el presente asunto, ordeno darle entrada en el libro de causa y fijo para el día 03-05-2011, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de Juicio. En la fecha indicada tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, en la cual solo se dejo constancia de la comparecencia del representante tanto del Ministerio Público y como de la Defensoría Pública. Ambos comparecientes, manifestaron que no fue posible lograr la comunicación con sus respectivos representados. En consecuencia se acordó nueva oportunidad para celebrar la audiencia. Dicha prolongación tuvo lugar en fecha 06 de Junio de 2011, dejándose solo constancia nuevamente de la comparecencia del representante tanto del Ministerio Público y como de la Defensoría Pública. En consecuencia se acordó nueva oportunidad para celebrar la audiencia para el día 22-06-2011, asimismo se ordenó la notificación de la parte demandante, a pesar del principio de la notificación única, así como la designación formal de la Defensa Pública de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines que ejerciera la representación de la parte demandada, quien según lo manifestado por la Defensa Publica, no ha podido comparecer a las audiencias, por las lluvias y obstáculos viales que le han impedido el traslado desde el Estado Táchira hasta este Estado. En fecha 17 de junio de 2011 fue practicada la notificación de la parte demandante, conforme los parámetros consagrados en la ley especial, así como consta la designación del Defensor Público Tercero de Protección a favor de la parte demandada. En fecha 22 de junio de 2011, se constituyó nuevamente el tribunal a los fines de la celebración de la audiencia de juicio, solo compareciendo el Ministerio Público, la Defensa Pública , así como las integrantes del Equipo Multidisciplinario, no obstante y conforme al artículo 486 se celebro el acto, se evacuaron los elementos probatorios que constan de autos. Concluida la evacuación, se dicto la Dispositiva del fallo.

II-DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO

Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES
1) Copia simple del Acta de Nacimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA..., suscrita por el Funcionario designado por la Primera Autoridad Civil del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en la Unidad Hospitalaria de Registro Civil, inserta bajo el Nº 2683, Tomo 11 de 1 folio del 3er Trimestre del Libro de Registro Civil correspondiente al año 2009; en la cual se evidencia que la referida niña nació en fecha 24-07-2009 y que es hija de los ciudadanos AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO y LESLY MAIDORLI JAIMES ESPINOZA. (Folio 04). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2) Copia simple de Tarjeta de Vacunación correspondiente a la niña IDENTIDAD OMITIDA..., en la cual consta que a la referida niña, se le han aplicado varias vacunas, figurando como nombre y apellido el ciudadano, AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO. (Folios 05 al 08). No observándose de la misma, sello o logo del órgano por la cual fue expedida dicha tarjeta de control de vacunación. (Folio 53). En consecuencia y por cuanto la misma no se pudo confrontar con su original, desconociendo esta Juzgadora, el organismo que la emitió, se desecha por no cumplir los parámetros legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 CPC.
3) Expediente Administrativo, que origino el presente asunto, emanado del Consejo de Protección del Municipio Diaz del Estado Nueva Esparta, del cual se considera oportuno valorar las siguientes actuaciones:
3.1) Copia simple de Actas de fecha 12-02-2010, suscritas por el Consejo de Protección del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en las cuales consta que en la fecha indicada la adolescente IDENTIDAD OMITIDA..., asistió al referido Consejo de Protección, manifestando su voluntad de entregarle al ciudadano AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, a su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA..., por cuanto deseaba iniciar sus estudios. Asimismo, consta Acta de fecha 12 de febrero de 2010, en la cual el ciudadano AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, expreso no tener inconveniente hacer responsable del cuidado de la niña de autos. (Folios 05 al 08). 3.2) Medida de Protección- dictada en fecha 17-02-2010, a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA..., consistente en la Declaración de la Responsabilidad del ciudadano, AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, en su carácter de padre de la niña, asumiendo la responsabilidad en el cuidado y orientación de la niña, de conformidad a lo consagrado en el artículo 126 literal “d” ”. (Folio 97-98). 3.3) Medida de Protección- dictada en fecha 29-07-2010, a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA..., consistente en Revocar la Medida de Protección dictada en fecha 17/02/2010, por cuanto se observó mediante visita domiciliaria que la niña presentaba condiciones infrahumanas y se dictó Medida de Abrigo en la entidad de atención Doña Lilia de Tovar. (Folio 129-130). A dichas actuaciones se le otorga pleno valor probatorio por ser “documentos públicos administrativos”, los cuales se caracterizan porque son emanados de funcionarios públicos, en el caso concreto, actuando en el ejercicio de sus funciones establecidas en la LOPNNA, y por ende gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, asimismo los mismos no fueron tachados ni impugnados, lo cuales se apreciarán conforme las reglas de la libre convicción razonada.

PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:
1) Acta de Nacimiento Nº 2683 de la niña IDENTIDAD OMITIDA..., suscrita por el Funcionario designado por la Primera Autoridad Civil del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en la Unidad Hospitalaria de Registro Civil. La cual no se valora por cuanto ya fue debidamente valorada entre las pruebas aportadas por la parte demandante.
2) Actas de fechas 12-02-2010, suscritas por el Consejo de Protección del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta. (Folios 05 al 08). Las cuales no se valoran por cuanto ya fue debidamente valorada entre las pruebas aportadas por la parte demandante.
3) Copias certificadas del Expediente Nº OP02-V-2010-000473 de Colocación en Entidad de Atención llevado por este Circuito Judicial de Protección, a favor de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA..., quien es la madre biológica de la niña de autos, IDENTIDAD OMITIDA..., en el cual se observa que en fecha 01-12-2010, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dicto Sentencia, en la cual se declaro Sin Lugar la acción de Colocación en Entidad de Atención dictada por el Consejo de Protección del Municipio García de este Estado, a favor de la referida adolescente, acordando, asimismo, la reintegración de la misma, al hogar de su progenitora, ciudadana NORIS ESPINOZA SUAREZ, en el Estado Táchira. (Folio 186 al 192). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las cuales apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.

REQUERIDAS POR EL TRIBUNAL:

PERICIALES:
1) Informe Parcial Psico-Social, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, de fecha: 17-12-2010, suscrito por las Licenciadas Maria Susana Obediente y Perfecta Santaella, Psicóloga y Trabajadora Social, respectivamente. Dicho informe fue practicado a los progenitores de la niña IDENTIDAD OMITIDA..., ciudadanos AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO y IDENTIDAD OMITIDA.... Del mismo se pueden apreciar las siguientes conclusiones y sugerencias del equipo: “Desde el punto de vista social se pudo constatar que el Señor Aquiles José Zerpa Castillo, convive junto a su hija IDENTIDAD OMITIDA... de un (01) año de edad, en el hogar de su madre, mantiene buenas relaciones, cuenta con su apoyo en el cuidado y crianza de su hija, con un trabajo fijo y estable que le permite solventar sus necesidades básicas, la vivienda que ocupa este grupo familiar esta completamente construida y cuenta con cada uno de sus espacios bien definidos, y en proceso trabajos de mampostería que no impiden la habitabilidad de sus ocupantes. En otro aspecto se pudo percibir que el Señor Aquiles José Zerpa Castillo, desde que la madre biológica se separó del hogar, mantiene un mayor compromiso con la niña, dedicándose al cuidado y crianza de la misma, garantizándole su desarrollo integral. Desde el punto de vista psicológico, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA... no presenta trastornos o patologías emocionales, pero sí rasgos acentuados de inmadurez emocional y conductas inadecuadas que pudiesen influir en su rol materno. Debe dar muestras de un cambio conductual porque aún no posee la estabilidad emocional necesaria para que resulte conveniente desde el punto de vista psicológico la convivencia permanente con sus hijas, dejando claro que debe haber un seguimiento del caso por parte del Tribunal. Se debe instar y orientar al señor Aquiles José Zerpa Castillo a involucrar en la crianza y protección de su hija IDENTIDAD OMITIDA... a la madre, a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA... estableciéndole un Régimen de Convivencia Familiar. El día 26-11-2.010, la Licenciada María Teresa Tovar realizó una observación inestructurada de la relación paterno filial entre la adolescente IDENTIDAD OMITIDA... y su hija la niña IDENTIDAD OMITIDA... en la que se evidenció un proceso progresivo de establecimiento del vinculo afectivo de la niña hacia su madre, sin embargo, se aprecia poca involucración emocional y carencia de herramientas de manejo conductual en el establecimiento de normas y patrones de conducta por parte de la adolescente, aspectos que se le comentaron a la propia adolescente y ella argumentó el poco tiempo de permanencia en la relación con su hija. Otro aspecto importante dentro de lo observado es la evolución adecuada de la niña IDENTIDAD OMITIDA... en todas las áreas del desarrollo, motor, afectivo, social y del lenguaje, lo que cursa con un desarrollo pondoestatural acorde a lo esperado a su edad cronológica. Impresionó como una niña risueña, cariñosa, desenvuelta, vivaz con vestimenta y aseo acordes a la ocasión.”.
2) Informe Psiquiátrico y Social, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección del Estado Táchira, de fecha: 27-01-2011, suscrito por el Dr. Neche Bracho de Roa y la Lcda. Norma Contreras García, Psiquiatra y Trabajadora Social, respectivamente. Dicho informe fue practicado a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA... y a la ciudadana NORIS ESPINOZA SUAREZ, madre biológica y abuela materna de la niña IDENTIDAD OMITIDA.... , Del mismo se pueden apreciar las siguientes conclusiones y sugerencias del equipo: “La adolescente IDENTIDAD OMITIDA... para el momento de la visita se encontraba residenciada en el hogar de la abuela materna, señora Noris Suyeni Espinoza, el entorno que la rodea es favorable, goza de estabilidad, este dedicada al cuidado de las dos hijas que tiene bajo su responsabilidad, cumpliendo operativamente el rol materno. La ciudadana Noris… (abuela materna), apoya a IDENTIDAD OMITIDA... para que recupere la guarda de la niña IDENTIDAD OMITIDA... y se compromete orientarla y guiarla para que asuma con responsabilidad los cuidados y protección que las hijas requieren. El entorno que los rodea se apreció estable, ordenado, conservan buena convivencia familiar. En cuanto al área físico-ambiental, condiciones socio-económicas y psicosociales que rodea a la progenitora se apreciaron favorables. Para el momento de esta evaluación no se observaron signos de patologías mentales y/o de alteraciones de personalidad en ninguna de las personas evaluadas, que les impida hacerse cargo de la crianza y cuidado de la niña.”. (Folios 216 al 221).Esta Juzgadora a dichos informes elaborado por las expertas del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, así como integrantes del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial del Estado Táchira, les da pleno valor probatorio, de conformidad a lo contemplado en el artículo 481 de la LOPNNA.

III-DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Subrayado por el Tribunal)

En este mismo orden de ideas establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo que a continuación sigue:

“Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. ….”

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. (Subrayado por el Tribunal)

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

(Negrillas del Tribunal)

Del contenido de los artículos que preceden, se establece la igualdad del padre y la madre en la responsabilidad de la crianza de sus hijos, siendo el ejercicio de la misma compartida e irrenunciable. En este sentido, la reforma de la ley especial realza el principio de la coparentalidad, consagrado en nuestra carta magna.

Ahora bien, para el ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, se requiere que el hijo (a) conviva con el progenitor (a) que la ejerza, es decir, la custodia es el único contenido de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno solo de los progenitores, en los supuestos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En este orden de ideas, prevé el artículo 360 de la LOPNNA que por regla general, los padres tienen la primera opción para decidir cuál de ellos ostentará la custodia de sus hijos, oyendo previamente la opinión de estos, en caso de desacuerdo decidirá el Juez.

El caso de autos, procede de la Fiscalía Octava en materia de protección niños, niñas y adolescentes de esta Circunscripción Judicial, organismo que actuando de conformidad a las facultades legales establecidas en la ley especial y a petición del ciudadano, AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, accionó en el mes de agosto del año 2010 ante este Circuito de Protección, a los fines de solicitar el ejercicio de custodia de su hija, quien cuenta en la actualidad con un año y once meses de edad, en virtud que este se ha encargado de la niña, desde el mes de febrero de 2010, fecha en la cual la progenitora se la entregó ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Díaz.

Ahora bien, de las pruebas documentales aportadas en el presente juicio se evidencia que efectivamente los progenitores acudieron al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, organismo que aperturó expediente administrativo, del cual consta dos actas de entrevistas levantadas a las progenitores de la niña de autos, de las cuales se desprende la intención por parte de la progenitora de entregar a su hija a su progenitor legal, ciudadano, AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, en virtud que se dedicaría a estudiar. Asimismo se evidencia que el referido organismo procedió a dictar dos medidas de protección, la primera dictada en fecha 17/02/2010, consistente en la Declaración de la Responsabilidad del ciudadano, AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, en su carácter de padre de la niña, asumiendo la responsabilidad en el cuidado y orientación de la niña, de conformidad a lo consagrado en el artículo 126 literal “d” ” y la segunda dictada en fecha 29-07-2010, consistente en Revocar la Medida de Protección dictada en fecha 17/02/2010, por cuanto se observó mediante visita domiciliaria que la niña presentaba condiciones infrahumanas, dictándose a favor de la niña de autos, Medida de Abrigo en la entidad de atención Doña Lilia de Tovar.

En este orden de ideas, y considerando las actuaciones del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las cuales inciden directamente en este asunto, se hace preciso hacer referencia a los objetivos y atribuciones legales conferidas a este órgano administrativo en materia de protección, para ello se requiere hacer referencia a varias artículos contemplados en la LOPNNA, entre los cuales se encuentran, los artículos 158, 160, 125 y 126

Artículo 158. Definición y objetivos.
Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son los órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tendrán autonomía en el ejercicio de las atribuciones previstas en la ley y demás normas del ordenamiento jurídico.

Artículo 160. Atribuciones.
Son atribuciones de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
a) (..)
b) Dictar las medidas de protección, excepto las de adopción y colocación familiar o en entidad de atención, que son exclusivas del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes.

(...)

g) Denunciar ante el ministerio público cuando conozca o reciba denuncias de situaciones que configuren infracciones de carácter administrativo, disciplinario, penal o civil contra niños, niñas y adolescentes.

(...)

l) (...)

Artículo 125. Definición.
Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.

La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, el padre, la madre, representantes, responsables o de la propia conducta del niño, niña o del adolescente.

Artículo 126. Tipos.

Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo anterior, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección:
a) Inclusión del niño, niña o adolescente y su familia, en forma conjunta o separada, según el caso, en uno o varios de los programas a que se refiere el artículo 124 de esta Ley.
b) Orden de matrícula obligatoria o permanencia, según sea el caso, en escuelas, planteles o institutos de educación.
c) Cuidado en el propio hogar del niño, niña o adolescente, orientando y apoyando al padre, a la madre, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño, niña o adolescente, a través de un programa.
d) Declaración del padre, de la madre, representantes o responsables, según sea el caso, reconociendo responsabilidad en relación al niño, niña o adolescente.
e) Orden de tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, ambulatorio o en régimen de internación en centro de salud, al niño, niña o al adolescente que así lo requiera o a su padre, madre, representantes o responsables, en forma individual o conjunta, según sea el caso.
f) Intimación al padre, a la madre, representantes, responsables o funcionarios y funcionarias de identificación a objeto de que procesen y regularicen, con estipulación de un plazo para ello, la falta de presentación e inscripción ante el Registro del Estado Civil o las ausencias o deficiencias que presenten los documentos de identidad de niños, niñas y adolescentes, según sea el caso.
g) Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno.
h) Abrigo.
i) (...)
j) (...)
Se podrá aplicar otras medidas de protección si la particular naturaleza de la situación la hace idónea a la preservación o restitución del derecho, dentro de los límites de competencia del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que las imponga.

(Negrillas del Tribunal)

De los artículos que preceden, se evidencia claramente, las competencias y objetivos del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando esta Juzgadora que en el caso de marras no se configuraba violación alguna de los derechos y garantías de la niña de autos, por cuanto simplemente los progenitores querían establecer de mutuo acuerdo quien ostentaría la custodia de su hija, no obstante, no acudieron ante el órgano competente, siendo reprochable que el Consejo de Protección no haya referido el asunto ante los órganos competentes, conforme lo consagrado en el artículo 160 literal “g” de la LOPNNA entiéndase, Defensa Pública o Ministerio Público especializados en Niños, Niñas y Adolescentes de este Circunscripción Judicial, entes que según sus competencias tienen la posibilidad, de instar a la conciliación e iniciar procedimiento ante los tribunales, por lo contrario el Consejo de Protección dictó una medida de protección que directamente afectó la custodia de la niña. Igualmente consta del acta levantada a la progenitora, que esta manifestó que dejaba a su hija con su padre porque tenía la intención de dedicarse a sus estudios, en tal sentido se desprende de esta manifestación rendida, que hubo una razón o motivo (estudios) por parte de la progenitora para contar con el progenitor en relación a su hija, lo cual no representa un abandono sino mas bien un apoyo del padre de la niña. Igualmente consta que el Consejo de Protección pasado dos meses revocó la medida dictada, por cuanto se observó mediante visita domiciliaria que la niña presentaba condiciones infrahumanas dictándose medida de abrigo la cual se ejecutaría en una entidad de atención, actuaciones desplegadas por el Consejo de Protección que definitivamente trastocaron sus competencias, en consecuencia se insta al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Díaz de este Estado que en lo sucesivo, conozcan solo sobre las materias en las cuales son competentes como órganos administrativos de protección.

Por otra parte, recalca esta Juzgadora la importancia que tiene para el presente asunto, la apreciación de los resultados arrojados por los informes integrales elaborados por los Equipos Multidisciplinarios de, este Circuito de Protección, así como del Circuito Judicial de Protección del Estado Táchira, los cuales arrojan que ninguno de los dos padres presentan, signos o síntomas de enfermedad mental que puedan afectar sus roles de padres, sin embargo, las expertas del equipo multidisciplinario de este Circuito, evidenciaron en relación a la progenitora, rasgos acentuados de inmadurez emocional y conductas inadecuadas que pudiesen influir en su rol materno, no obstante las expertas opinaron para la fecha de elaboración del informe ( 17/12/2010) que la madre debía dar muestras de un cambio conductual porque no poseía la estabilidad emocional necesaria para la convivencia permanente con su hija, dejando claro que debe haber un seguimiento del caso por parte del Tribunal. En este orden de ideas, consta Informe emanado de la O.E.M del Estado Táchira que la progenitora esta dedicada al cuidado de las dos hijas que tiene bajo su responsabilidad, cumpliendo operativamente el rol materno. Asimismo consta que el entorno que los rodea se apreció estable, ordenado, conservan buena convivencia familiar. En cuanto al área físico-ambiental, condiciones socio-económicas y psicosociales que rodea a la progenitora se apreciaron favorables, considerando esta Juzgadora que ambos padres tienen la condiciones para hacerle frente a sus roles parentales.

Ahora bien, no debe obviar esta Juzgadora que la niña de autos, tiene un año, once meses de edad, en tal sentido la normativa especial contenida en el artículo 360 de la LOPNNA, establece que el Juez debe preferir en sus decisiones que los niños menores de 7 años de edad permanezcan con su progenitora, salvo que el interés superior de ese hijo o hija aconseje que permanezca con el padre, no evidenciando de los informes emanados de las expertas en el caso de autos, que pudiese haber una afectación en la niña si cohabita con su progenitora, por el contrario considera esta Juzgadora, que pudiese afectar el desarrollo integral de la niña de autos si cohabita con su progenitor por cuanto fracturaría el desarrollo del vinculo materno-filial, tan importante en los primeros años de su vida, quebrantando igualmente el principio de la fratría que promueve la integración de los hermanos y no separación de estos. En consecuencia por todos las pruebas aportadas en este asunto y por los razonamientos anteriormente expuestos, es lo que esta Juzgadora tiene plena convicción, que la progenitora es idónea sobre todo en esta etapa evolutiva de su niña, para detentar el ejercicio de custodia y garantizarle la protección integral.

No obstante, esta Juzgadora a los fines de garantizar el derecho que tiene la niña al contacto directo y personal con su madre, se dicta medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar a favor del progenitor no custodia, bajo los siguientes parámetros: “El padre podrá llamar por teléfono a su hija, días interdiarios, asimismo, se establece un régimen de convivencia abierto, en el sentido, la niña podrá compartir con su padre en su residencia o conducirla a un lugar diferente en el Estado Táchira, pare ello deberá informar telefónicamente a la ciudadana, IDENTIDAD OMITIDA..., con por lo menos cuatro (04) días de anticipación, a los fines de indicarle que se trasladará a el lugar de su domicilio a los fines de compartir con su hija. En tal sentido, se establece que el referido ciudadano sufragará la carga económica que representa su traslado y alojamiento en ese Estado. Entre los meses comprendidos entre el 15 de julio y 15 de septiembre de este año, la niña compartirá con ambos progenitores por períodos iguales, correspondiéndole al progenitor compartir con su hija la segunda mitad del período fijado y la progenitora compartirá la primera mitad de dicho período. Asimismo se establece, la obligación del padre de buscar a su hija al Estado Táchira y regresarla, así como costear el viaje en su totalidad. Se deja claro, que dicho régimen es de carácter provisional, el cual permanecerá por un lapso de tres meses, contados a partir de la publicación de la sentencia en extenso, tiempo prudente para que se ejerza la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar y se solicite una medida preventiva a tal efecto, en consecuencia pasado los tres meses, homologado el acuerdo de convivencia o decretada con antelación la medida preventiva en el expediente que se debe incoar, se dejará sin efecto la medida que se decreta en este fallo.

Por último, cabe señalar, que la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza es revisable mediante una solicitud de quien este sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Publico, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 361 y 177 literal “c” de la LOPNNA.

IV-DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la presente demanda incoada por la Fiscalía Octava en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, por requerimiento del ciudadano, AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº: V-15.587.664, en contra de la ciudadana, IDENTIDAD OMITIDA..., venezolana y titular de la Cédula de Identidad Nº: V-25.168.964. En consecuencia se OTORGA, a la ciudadana, IDENTIDAD OMITIDA..., EL EJERCICIO DE CUSTODIA de su hija, IDENTIDAD OMITIDA..., de dos (02) años de edad, en tal sentido, la progenitora deberá trasladarse a este Estado a los fines de buscar a su hija y trasladarla consigo a su residencia habitual, ubicada en el Estado Táchira en el caserío chururú, vía el llano calle principal, vereda uno (1) casa Nro: 29, municipio Monseñor Alejandro Fernández Feo,
SEGUNDO Se insta a ambas partes a acordar de forma conciliatoria, lo referente a la Instituciones Familiares, particularmente lo concerniente al Régimen de Convivencia Familiar. En consecuencia se INSTA a la ciudadana, IDENTIDAD OMITIDA..., a promover el contacto personal y directo de su hija con su progenitor, no custodio, ciudadano, AQUILES JOSE ZERPA CASTILLO, a través de un Régimen de Convivencia Familiar, que debe ser en lo posible el resultado de acuerdos consensuados, no obstante a los fines de garantizar el derecho que tiene el niña al contacto directo y personal con su padre, se dicta medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar a favor del progenitor no custodio, bajo los siguientes parámetros: “El padre podrá llamar por teléfono a su hija, días interdiarios, asimismo, se establece un régimen de convivencia abierto, en el sentido, la niña podrá compartir con su padre en su residencia o conducirla a un lugar diferente en el Estado Táchira, pare ello deberá informar telefónicamente a la ciudadana, IDENTIDAD OMITIDA..., con por lo menos cuatro (04) días de anticipación, a los fines de indicarle que se trasladará a el lugar de su domicilio a los fines de compartir con su hija. En tal sentido, se establece que el referido ciudadano sufragará la carga económica que representa su traslado y alojamiento en ese Estado. Entre los meses comprendidos entre el 15 de julio y 15 de septiembre de este año, la niña compartirá con ambos progenitores por períodos iguales, correspondiéndole al progenitor compartir con su hija la segunda mitad del período fijado y la progenitora compartirá la primera mitad de dicho período. Asimismo se establece, la obligación del padre de buscar a su hija al Estado Táchira y regresarla, así como costear el viaje en su totalidad. Se deja claro, que dicho régimen es de carácter provisional, el cual permanecerá por un lapso de tres meses, contados a partir de la publicación de la sentencia en extenso, tiempo prudente para que se ejerza la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar y se solicite una medida preventiva a tal efecto, en consecuencia pasado los tres meses, homologado el acuerdo de convivencia o decretada con antelación la medida preventiva en el expediente que se debe incoar, se dejará sin efecto la medida que se decreta en este fallo.
TERCERO: Se insta al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Díaz de este Estado que en lo sucesivo, conozcan solo sobre las materias en las cuales son competentes como órganos administrativos de protección. Remítase Sentencia en extenso a los fines de su resguardo en el expediente de la niña de autos.
CUARTO: Se insta a la progenitora de la niña de autos a asistir a terapia psicológica a los fines de trabajar su estabilidad emocional.-
Expídanse las copias que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.
Por último, se ordena una vez firme el presente asunto, su remisión al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que resulte competente, a los fines que proceda a la ejecución del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.-
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil once (2011).
La Jueza,

Abg. Karla Sandoval Nessi
La Secretaria,

Abg. Marli Luna

En la misma fecha, a las 3:30 pm, se publicó el fallo anterior.-

La Secretaria,

Abg. Marli Luna

Exp: OP02-V-2010-000395 Sentencia: 101/2011