TSJ Regiones - Decisión

200° Y 151°

ASUNTO: Q-0630-09

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

A) QUERELLANTE: CARMEN JOSEFINA GÓMEZ SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.921.636, con domicilio procesal en la calle El Yaque, Casa N° 10, Sector Culo e´ Mono, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.
B) APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: Abogado LUÍS ENRIQUE HIDALGO MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.142.799, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 112.447, del mismo domicilio de su representada.
C) QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con sede en el Palacio Municipal, ubicado en la calle Colón con calle Guevara de la ciudad de Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.
D) SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL: Abogado JESÚS ZERPA TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.626.568, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.145, del mismo domicilio de su representada.

II. MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

III. TRABA DE LA LITIS:
La querellante CARMEN JOSEFINA GÓMEZ SILVA, anteriormente identificada, interpone en fecha 9-3-2010, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 004, de fecha 5-2-2010, emanada del Alcalde del mencionado Municipio, que anexó marcado “A”, mediante la cual fue retirada del cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Planificación y Control de Gestión Municipal de la Alcaldía del Municipio Marcano.
Manifiesta que ingresó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta en fecha 30-8-2001, desempeñando el cargo de Recaudadora de Impuestos de Aseo Urbano Domiciliario, según se evidencia en la constancia de trabajo de fecha 12-9-2010, que acompañó marcada con la letra “B”.
Arguye que según Oficio sin número de fecha 30-5-2006, que adjuntó marcado con letra “B1”, fue designada en el cargo de Fiscal de Planificación y Desarrollo del Municipio Marcano; hasta que el día 5-2-2010, se le hizo entrega de la Resolución N° 004, de esa misma fecha, por la que se le informa su retiro de la Administración Pública Municipal.
Expone que en fecha 4-1-2010, fue dictada Resolución N° 002, emanada del Alcalde del Municipio Marcano, a través de la cual se le participa que fue removida del cargo del Fiscal de Planificación y Control de Gestión Municipal de la Alcaldía del Municipio Marcano y colocada en periodo de disponibilidad, según se desprende del segundo “CONSIDERANDO” de la Resolución N° 004, que textualmente expresa: “…Que en fecha 04 de enero de 2010, fue dictada la resolución mediante la cual la ciudadana Carmen Josefina Gómez Silva, titular de la cédula de identidad Nro. 12.921.636, fue removida del cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Planificación y Control de Gestión Municipal de esta Alcaldía, y colocada en periodo de disponibilidad. Y que en virtud de las múltiples gestiones para lograr la reubicación de la mencionada ciudadana, resultó infructuosa tales gestiones, no pudiéndose lograr su reubicación respectiva en un cargo de carrera de similar o superior nivel y renumeración al que la funcionaría, ocupaba para el momento de la reestructuración.”
Arguye la mencionada querellante que hasta la fecha de su retiro el día 5-2-2010, no había recibido notificación alguna, por lo que nunca tuvo conocimiento de algún procedimiento en su contra, ni mucho menos que había sido colocado su cargo de Fiscal en periodo de disponibilidad; que fue hasta el día 8-2-2010, pasado tres días después de haber sido retirada de su cargo, estando ya fuera del ejercicio de sus funciones, que recibió a la una treinta y siete minutos de la tarde (1:37 p.m.), un ejemplar de la Resolución N° 002 de fecha 4-1-2010, emanada del Alcalde del Municipio Marcano, que la ponía al tanto de haber sido removida del cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Planificación y Control de Gestión Municipal de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.
Acota que de todo lo alegado y probado con los anexos agregados al escrito recursorio, se observa que la Resolución N° 004 de fecha 5-2-2010, emanada del Alcalde adolece de los siguientes vicios que la afectan de nulidad:
A) Por violar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse realizado notificación alguna al acto administrativo, en los términos contemplados en dicho articulo.
B) Por no existir algún decreto o resolución o acuerdo que emanara del funcionario respectivo en donde se verifique, con claridad y de forma expresa que el cargo que ocupaba había quedado afectado por el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Ejecutivo de la Alcaldía.
C) Por no cumplir los actos recurridos, para su validez, con los requisitos contemplados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Alega que el acto administrativo que la retira del cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Planificación y Control de la referida Alcaldía, es producto de una serie de actos en los que se obvió la opinión de la Oficina Técnica competente a que se contrae el articulo 18, eiusdem; que, por el contrario, solo se hace referencia en dicha Resolución, a un informe que en nada justifica las medidas de reducción de personal.
Alude que, en cuanto al procedimiento de reducción de personal, la Resolución impugnada adolece igualmente de los siguientes vicios:
A) Por haberse emitido obviando la elaboración de un informe técnico justificatorio, de la presentación de la solicitud de la medida de reducción de personal y subsiguiente aprobación por el órgano competente.
B) Por no hacer mención expresa de las características del cargo afectado por la medida de reducción de personal.
C) Por no especificar razones precisas por las cuales son esos y no otros cargos los que se deben eliminar.
D) Por ser violatorio dicho acto, del derecho a la defensa y del debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49.
Solicita su reincorporación inmediata en el cargo que venía ejerciendo en la Alcaldía del Municipio Marcano y el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el ente querellado, dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Por su parte, la Alcaldía querellada no dió contestación a la querella, por lo que se entiende contradicha en cada una de sus partes, su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
IV. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE:
En fecha 4-3-2010, la querellante consignó, conjuntamente con el escrito recursorio, las siguientes documentales:
4.1.- Original de la Resolución N° 004, dictada en fecha 5-2-2010 por el Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, mediante el cual se retira a la funcionaria CARMEN JOSEFINA GÓMEZ SILVA, ya identificada, de la Administración Pública Municipal y se le notifica en esa misma fecha de la misma. En la aludida Resolución se ordena colocar a la mencionada funcionaria en el Registro de Elegibles del Municipio, en razón de que al haberse vencido el lapso de disponibilidad de treinta (30) días a que se refiere el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, las múltiples gestiones realizadas para lograr su reubicación en un cargo de carrera, de similar o superior nivel al que ocupaba, resultaron infructuosas. Dicha documental se aprecia y valora como instrumento fundamental de su querella, por ser uno de los actos administrativos recurridos, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
4.2.- Original de la constancia de trabajo expedida en fecha 12-9-2001, por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, en la cual se hace constar que la ciudadana CARMEN JOSEFINA GÓMEZ SILVA, presta sus servicios en esa Institución desde el día 30-8-2001, desempeñando el cargo de Recaudadora de Impuesto Urbano y Domiciliario. Al respecto, el Tribunal observa que dicha constancia no equivale al acto de nombramiento pero resulta fidedigna e idónea para demostrar la fecha de ingreso de la precitada funcionaria a la Administración Pública Municipal, aún cuando tal hecho no es relevante para el objeto de la presente litis. ASÍ SE ESTABLECE.
4.3.- Copia fotostática del oficio sin número de fecha 30-5-2006, librado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, mediante el cual se le designa a la prenombrada funcionaria como Fiscal de Planificación y Desarrollo, bajo la dirección de la Licenciada LUCÍA REYES. Dicha documental se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no fue contradicha ni impugnada por su contraparte. ASÍ SE ESIABLECE.
4.4.- Original de la Resolución N° 002, dictada en fecha 4-1-2010, por el Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, mediante el cual se resuelve remover del cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Planificación y Control de Gestión Municipal de la referida Alcaldía, a la funcionaria CARMEN JOSEFINA GÓMEZ SILVA, ya identificada, colocándola en periodo de disponibilidad y comisionándose al Director de Recursos Humanos de esa dependencia para que ejecute el acto, la cual fue recibido por la referida funcionaria en fecha 8-2-2010. Dicha documental se aprecia y valora como instrumento fundamental de su querella, por ser el otro acto administrativo recurridos, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
Mediante diligencia de fecha 18-2-2011, el Síndico Procurador Municipal del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, consignó la Resolución Número 002 dictada por el Alcalde del referido Municipio y el cálculo de las prestaciones sociales a través de comunicación dirigida por la Directora de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía recaudos éstos que forman parte del expediente administrativo correspondiente a la precitada recurrente.
Por auto de fecha 18-2-2011, el Tribunal ordenó abrir Cuaderno Separado para agregar los antecedentes administrativos de la querellante, requeridos en el auto de admisión.
Ahora bien, de la revisión efectuada al referido expediente administrativo, el Tribunal observa que el mismo no se encuentra debidamente certificado por el Director o la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Marcano de este Estado, por lo que no se le otorga valor probatorio y por tanto se desestima su contenido. ASÍ SE ESTABLECE.
V. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
Planteada como ha sido la presente controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa, por una parte, que en fecha 4-1-2010, el Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, Dr. IBRAÍN VELÁSQUEZ, dictó Resolución N° 002, mediante el cual remueve del cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Planificación y Control de Gestión Municipal de la referida Alcaldía, a la funcionaria CARMEN JOSEFINA GÓMEZ SILVA, anteriormente identificada, colocándola en periodo de disponibilidad y comisionando para su ejecución, al Director de Recursos Humanos de esa dependencia administrativa. Sin embargo, la prenombrada funcionaria aparece notificada del referido acto de remoción en fecha 8-2-2010, es decir, después de haber transcurrido los treinta (30) días a que se contrae el periodo de disponibilidad.
Mientras que, por la otra parte, en fecha 5-2-2010, es decir, tres (3) días antes de haber sido notificada la precitada funcionaria de la Resolución que la remueve de su cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Planificación y Control de Gestión Municipal, el mismo Alcalde del Municipio Marcano de este Estado, dicta la Resolución N° 004, a través de la cual la retira de la Administración Pública Municipal, notificándola en esa misma fecha del aludido acto.
Tal como fue señalado anteriormente, en esta última Resolución “in commento”, el Alcalde ordena colocar a la mencionada funcionaria en el Registro de Elegibles del Municipio, en razón de que al haberse vencido el lapso de disponibilidad de treinta (30) días a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las múltiples gestiones realizadas para lograr su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel resultaron infructuosas.
En este sentido, se advierte que la representación judicial de la Alcaldía no trajo a los autos, ni demostró en la etapa probatoria del presente procedimiento, ni mediante la consignación de los antecedentes del asunto que fueron entregados en copias simples y, por tanto, desechados al no haber sido debidamente certificados, las actuaciones correspondientes al procedimiento administrativo de reestructuración que fue presuntamente aprobado en fecha 16-12-2009, por el Concejo Municipal del Municipio Marcano de este Estado, a solicitud del Alcalde y del cual se hizo referencia en la parte motiva de la Resolución N° 002 de fecha 4-1- 2010, esto es, en su segundo “CONSIDERANDO”; de las que, inclusive, se determinara si se trataba de una reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, ya que en el caso específico de la reducción de personal, el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública exige que ésta debe ser autorizada por el Concejo Municipal.
En este orden de ideas, también se observa que no aparece comprobado en autos, la existencia del informe técnico a que alude el referido segundo “CONSIDERANDO” de la Resolución N° 002, como soporte del proceso de reestructuración que en la expresión literal de la misma, fue “posteriormente acogido en la Ordenanza de Presupuestos de Ingresos y Gastos del ejercicio fiscal correspondiente al año 2010 ”.
Tal situación, por demás irregular, denota una vulneración del debido procedimiento de reestructuración, amén de la situación producida con la notificación de su remoción tres (3) días antes de que se le participara su retiro definitivo de la Administración Pública Municipal, por haber resultado infructuosas las diligencias reubicatorias, lo cual no llegó a causar lesión al derecho a la defensa, porque la recurrente pudo impugnarla a través del presente recurso en vía judicial.
Al respecto, los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, dispone lo siguiente:
Artículo 118: “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. (Resaltado del Tribunal)

Artículo 119: “Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán al órgano del Ministro de adscripción.” (Resaltado del Tribunal).

Al respecto se observa que, en sentencia de fecha 5-4-2006, dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, se asentó el criterio que en los procedimientos de reducción de personal “se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal prestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”. Igualmente, en dicho fallo se estableció que para que fuese válido un proceso de reorganización administrativa, “se debe cumplir con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es aplicable en el presente caso, por cuanto el mismo mantiene su vigencia en tanto y en cuanto no contravenga con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado del Tribunal).
Aplicando las disposiciones legales y reglamentarias bajo estudio, así como el criterio jurisprudencial precedente, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, el órgano querellado no demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos en el aludido marco legal para la supuesta reestructuración de la Alcaldía del Municipio Marcano que, hasta el momento, se desconoce si ésta correspondía a una reducción de personal donde se encontraba incluida la funcionaria CARMEN JOSEFINA GÓMEZ SILVA, o si se trataba de una situación administrativa aislada o exclusiva, por cuanto la representación judicial del Municipio nada aportó al respecto.
Asimismo, y en el supuesto de que para tal reestructuración existiera un informe técnico emanado de la Oficina correspondiente, tal como lo señala el segundo “CONSIDERANDO” de la Resolución N° 002 de fecha 4-1-2001, dicho informe no fue traído a los autos para corroborar el cumplimiento de esa formalidad a los efectos indicados, ni tampoco las diligencias o gestiones reubicatorias que hizo la mencionada Alcaldía, a través de la Dirección de Recursos Humanos en razón de la presunta delegación que se le otorgara, dentro del periodo de disponibilidad de treinta (30) días a otros entes y órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, cuyas sedes estuvieran funcionando en el estado Nueva Esparta.
En consecuencia, tanto la irregularidad en la notificación de la Resolución de remoción y su posterior retiro, sin haberse efectuado las diligencias reubicatorias dentro del lapso indicado, como el incumplimiento de los requisitos exigidos para la validez y eficacia del procedimiento administrativo, hacen presumir, a quien aquí decide, que hubo prescindencia total y absoluta del mismo para remover y retirar a la recurrente, del cual, inclusive, no se sabe con certeza y de forma indubitable si fue por reducción de personal o fue por una simple reestructuración administrativa, todo lo cual constituye una violación del debido procedimiento administrativo, cuya protección se encuentra garantizada por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la contravención a los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que anula de nulidad absoluta los actos de remoción y retiro dictados en las Resoluciones Números 002 y 004 de fechas -1-2010 y 5-2-2010, respectivamente, por el Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, en atención a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los ordinales 1° Y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo procedente el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN JOSEFINA GÓMEZ SILVA, contra los referidos actos administrativos. ASÍ SE DECIDE.
VI. DISPOSITIVA:
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana CARMEN GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V- 12.921-636, domiciliado en la calle El Yaque, casa Nº 10, Sector Culo é Mono, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Se ordena a la mencionada Alcaldía, reincorporar a la prenombrada querellante al cargo de Fiscal, adscrita a la Dirección de Planificación y Control de Gestión Municipal y, en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro 5-02-2010, hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme. TERCERO: No hay condenatoria en costas, para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese a la partes por haber sido dictada fuera del lapso de ley.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los veinticuatro (24) días del febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

Dra. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.
LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
En esta misma fecha 24-2-2011, se dio cumplimiento a la publicación de la sentencia, siendo las dos horas treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

Exp. N° Q-0630-09.
VTVG/csj.-