TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 19 de Diciembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005083
ASUNTO : OP01-R-2011-000101

Ponente: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: ANGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 06-04-1980, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.300.167, de estado civil soltero, residenciado en el Sector Blanco Lugar, casa S/n, de color rosado, a cien (100) metros, aproximadamente, de la bodega de Mime, Altagracia, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. LEIDA LATHULERIE, en su condición de Defensora Privada Penal.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. LORENA LISTA VELASQUEZ, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
DELITO: DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
ANTECEDENTES
Mediante auto de mera sustanciación de fecha once (11) de Octubre del año dos mil once (2011), se dejó constancia en auto lo que a continuación se lee:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000101, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2749-11, de fecha cinco (05) de agosto del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada LEIDA J. LATHULERIE, en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.881, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-005038, seguido en contra del imputado ANGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALES, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-005083, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación.…”.
En fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), se dictó auto en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000101, interpuesto por la Abogada LEIDA LATHULERIE, en su carácter de Defensora Privada, Inscrita en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 24.881, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-005083, seguida al imputado ANGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALES, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”.

En fin la Sala, una vez observadas y examinadas las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000101, antes de resolver, hace las siguientes reflexiones:
FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE
Observa esta Alzada que la representante de la Defensa Privada, Abogada LEIDA LATHULERIE, en su carácter de Defensora Privada, Inscrita en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 24.881, en el escrito de interposición del Recurso de Apelación, fundamenta su denuncia en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, de fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil once (2011), mediante la cual, decretó la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, en contra de su representado, conforme a lo previsto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Yo, LEIDA J. LATHULERIE T., abogado en ejercicio de este domicilio…en mi condición de Defensora Privada del ciudadano ANGEL JESUS CLEMENTI CARRIZALES…, ocurro y expongo:

De conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de este Tribunal que decretó medida cautelar privativa de libertad en contra de mi defendido antes identificado y el cual fundamento en los siguientes términos:

En Audiencia de Presentación celebrada el día 23 de julio del 2.011 la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público imputó a mi defendido por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y solicitó se le imponga y mantenga la medida cautelar preventiva privativa de libertad y se siguiera el procedimiento por la vía abreviada, presentando como elementos de convicción en primer lugar el acta policial emanada de los funcionarios de la Comisaría de Altagracia quienes presentan en la misma circunstancias distintas a como ocurrió la detención de mi defendido como es el hecho de manifestar que en el momento de la detención mi defendido al avisar a los funcionarios estos observaron una actitud sospechosa le dieron la voz de alto, siendo que en su declaración mi defendido manifiesta que el venia caminando por el camino de tierra hacia su trabajo las funcionarios se le acercaron en la moto y le trancaron el paso…, y me defendido en su declaración manifestó que inmediatamente que los funcionarios lo rodearon le revisaron en su cuerpo y no lo encontraron nada de interés criminalístico y procedieron a revisar los bolsos que llevaban contentivo de las películas y CDS ya que este trabaja como trabajador informal desde hace años en la Avenida Leandro de Juan griego…, al revisar los bolsos en un bolsillo delantero sacaron algo y le dijeron que era droga y el les manifestó que eso no era de el y lo mandaron a callar, posterior a esto es que los funcionarios policiales buscan a los dos testigos quienes en ningún momento presenciaron ni la revisión corporal de mi defendido ni la de los bolsos…, es probable que alguien tuviera esa droga y al ver a los funcionarios pudo haberla metida en alguno de los bolsos y de hecho es muy probable ya que de la misma acta policial se desprende que la misma fue encontrada en el bolsillo delantero de un de los bolsos…, según se desprende de las actas en el supuesto cuarto de mi defendido debajo de la cama o del colchón se encontró marihuana en panela y envoltorio con marihuana, recortes de bolsas plásticas tijeras e hilo…
…Omissis…
…Oída tanto la exposición de la ciudadana representante del Ministerio Público como la de mi defendido, esta defensa m manifestó que en efecto algunas de las circunstancias de la detención de mi defendido no concuerdan con el contenido de las Actas…, Invoque en su favor la presunción de inocencia y la aplicación del principio indubio pro reo sin negar el hecho de que en efecto los delitos de droga son considerados de lesa humanidad pero igualmente existe reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo que adelante indicaré la cual sostiene que en las Audiencias de Presentación donde se decide si procede o no mantener la medida preventiva privativa de libertad en contra de alguna persona, esta persona, es decir el ya imputado y su defensa pueden alegar y demostrar circunstancias que le permitan obtener un beneficio o medida sustitutiva de la privativa de libertad, un arresto domiciliario hasta su libertad plena ya que de lo contrario no tendría sentido darle el derecho al imputado a declarar y defenderse y a su defensa hacer su trabajo si no se va a tomar en cuenta ni los argumentos ni las pruebas que crean al menos la duda razonable en el juez que pude perfectamente analizando cada caso en particular adoptar alguna de las medidas antes mencionadas y que necesaria y automáticamente no tiene que ser una medida privativa de libertad como está ocurriendo en todos los casos de drogas en los cuales incluso como en este caso cuando de las mismas actas policiales se desprende que no se encontró nada de interés criminalístico durante la revisión corporal, que de la experticia químico botánica presentada por a Fiscalia se desprende que solo se encontró en el bolso 17 gramos de marihuana en un lugar tan evidente como un bolsillo delantero del bolso…, Que en ningún momento opuso resistencia y entregó sus bolsos confiado…, y que en lo que respecta a la presunta droga incautada en la casa donde estaba viviendo este no estuvo presente durante esta visita domiciliaria y mal podría responsabilizársele de la misma, en todo caso aun habiéndose desconocido la que se le encontró en el bolso era solo con un peso de 17grs., que en todo caso esta debió haber sido la cantidad tomada en consideración por la ciudadana Juez para decidir ya que fue lo único que se encontró en la revisión del bolso que llevaba, ya que a criterio del Tribunal esta cantidad pudiera ser considerada como un consumo o como una posesión y en el primer caso procedería libertad plena y en segundo el otorgamiento de una medida sustitutiva de libertad, en consecuencia manifesté que en virtud de lo expuesto no se encontraban llenos los extremos de los ordinales 2° y 3° del articulo 250 del Código Procesal Penal ya que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que mi defendido sea autor o participe del hecho atribuido y que no existe peligro de fuga ni de obstaculización por cuanto mí defendido tiene su asiento en la isla, su trabajo, su esposa embarazada y una niña pequeña y no tiene los medios económicos para evadir el proceso…, El mismo no presenta ningún registro policial, lo que demuestra ser una persona de buena conducta…, no ha tenido ningún tipo de problema ni policial ni con la justicia que en efecto si manifestó y asi se desprende de las experticias toxicológicas ser consumidor de marihuana lo cual en modo alguno debe considerarse como distribuidos de drogas sino como es considerado por la ley la persona consumidora, por lo cual de no acordársele su libertad plena solicité se le otorgue una de las medidas sustitutivas de libertad de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y se siga el procedimiento por la vía ordinaria en virtud de considerar este defensa que hay hechos que ameritan ser investigados…
…Omissis…
…Del contenido de la decisión se evidencia sin lugar a dudas que la ciudadana Juez no tomó en consideración ningún de los argumentos y pruebas presentadas por mi representado y por esta defensa que permitían a criterio del tribunal acordarle libertad plena por consumo o una medida sustitutiva de la privativa de libertad por posesión también a su criterio en virtud de que consta de actas que en el bolso de mi defendido solo se encontró una cantidad de marihuana de 17 gramos y este hecho se evidencia de la misma actas policial presentada por la vindicta pública, de la experticia químico botánica y del acta de cadena de custodia, que la ciudadana Juez de dio validez como elemento suficiente de convicción para privarlo de libertad sin tomar en cuenta lo que a mi defendido le beneficia igualmente durante la Audiencia la ciudadana fiscal le pregunto si consumía marihuana y dijo que si y lo mismo se demuestra de experticia toxicológica cursante en actas, que es evidente que a todo evento quedó desvirtuada la presunción de peligro de fuga y de obstaculización…
…Omissis…
…Por otra parte en lo que respecto a la presunta droga incautada durante la visita domiciliaria en la cual mi defendido no estuvo presente, no había sido aun imputado y mucho menos tener defensa, el articulo 210 del Código Procesal Penal establece:… Si el imputado o imputada se encuentra presente y no esta su defensor o defensora, se pedirá otra persona que asista. En el presente caso PRIMERO: Mi defendido no se encontraba presente en la vivienda donde se incautó la droga especificada en el acta policial y en la experticia química botánica, la cual se demuestra de la misma acta policial y de la declaración de mi defendido. SEGUNDO: Para el momento que se efectúa la vista domiciliaría mi defendido no había sido imputado por la Fiscalia lo cual se hizo durante la Audiencia de Presentación, aun cuando se exceptúan situaciones en el párrafo siguiente dichas excepciones no obstan para mantener en vigor el contenido de la norma en lo que se refiere al imputado en consecuencia, mal podría haber la ciudadana Juez adjudicarle a mi defendido la droga incautada en la vivienda en la cual ni era imputado, ni estuvo presente, en una vivienda que no era suya, y que en todo caso la única cantidad de droga, que podría haberle adjudicado la ciudadana juez habría sido la que se encontró en el bolso, y en la cual era de solo 17 grs. según se evidencia de la experticia química botánica aunado al contenido del acta policial que indica que se encontró en Bolso ocho (8) envoltorios con el peso antes indicado, igualmente se evidencia del acta de cadena de custodia, lo que debió otorgarle libertad plena por consumo conforme a lo establecido en el articulo 131 de la Ley que rige la metería o en su defecto y a su criterio considerarlo como posesión conforme a lo establecido en el articulo 153 eiusdem y otorgarle una medida sustitutiva de libertad, mas aun cuando no presenta registro policial y consignamos constancia de personas que indican que tiene su puesto de trabajo en el mismo sitio desde hace años y nunca ha tenido problemas ni con la policía ni con personas alguna, con sus nombre, cedulas de identidad y números telefónicos…
…Omissis…
…Por las razones expuestas solicito que la presente apelación sea admitida, declarada con lugar con los correspondientes pronunciamientos de Ley y se le conceda a criterio de esta Corte de Apelaciones la libertad plena de mi defendido por consumo conforme a los establecido en el articulo 131 de la ley que rige la metería o en su defecto se considere como posesión conforme lo establece el articulo 153 eiusdem por posesión ilícita e igualmente a su criterio se le otorgue una medida sustitutiva de libertad de las contenida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”Omissis…

CONTESTACIÓN FISCAL
La representación del Ministerio Público, ejercida por la ciudadana ELBA GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, consignó en el lapso de Ley, escrito de contestación al Recurso de Apelación que hoy nos ocupa, tal como se evidencia en computo inserto al folio treinta (30) del presente asunto recursivo, en el cual señala:

Yo, ELBA GONZALEZ DIAZ, procediendo en el carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en la articulo 453 del código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APLECION que interpusiere la Defensa Privada del ciudadano ANGEL JESUS CLEMENTI CARRIZALEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Julio del año en curso, de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

En fecha 23/07/2011, tuvo lugar la audiencia de presentación del ciudadano ANGEL JESUS CLEMENTI CARRIZALEZ, a quien esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto en fecha 21/07/2011, el imputado fue detenido por Funcionarios adscrito a la Comisaría de Altagracia del Instituto Neoespartano de Policía, en virtud de que el mismo le fue incautado la cantidad de ocho envoltorios de marihuana, que arrojaron un peso neto de diecisiete (17) gramos con trescientos ochenta (380) miligramos, en uno de los bolsillos de bolso tipo morral que portaba, asimismo dejan constancia en las actas que se presento a la comisaría un ciudadano identificado como Rubén Darío Avellaneda Díaz, quien manifestó ser el tío de la esposa del ciudadano detenido, y propietario de la residencia donde Vivian, los funcionarios actuantes le solicitaron la posibilidad de realizar una revisión, en el inmueble presumiendo que existiera algún elemento de interés criminalístico en el mismo, ubican a dos ciudadanos para que fungieran como testigos, identificados como José Ángel Mendoza y Yhajaira Josefina Quijada, al llegar a la vivienda localizan en el habitación donde dormía el sujeto detenido, oculto debajo del colchón de la cama, un (1) envoltorio en su interior de regular tamaño, tipo panela, confeccionada en material sintético, contentivo en su interior de restos vegetales, y que al serle practicadas las experticias correspondiente resultaron ser Marihuana que arrojo un peso de doscientos sesenta y cinco (265) gramos con cien (100) miligramos, igualmente localizaron en el interior de una cava de plástico, de color roja y blanca, la cantidad de treinta y cuatro (34) envoltorio de regular tamaño, contentivo en su interior de resto vegetales y que arrojaron un peso neto de setenta y cinco (75) gramos de Marihuana.

En la referida audiencia de Presentación esta Representación Fiscal expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollo el procedimiento que dio lugar a la incautación de las sustancias ilícitas, y la aprehensión del ciudadano arriba mencionado, solicitándole al tribunal una Medida de Coerción Personal como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando esta Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…, considerando además que se encuentran llenos el ordinal 3° del referido articulo, tomando en consideración que el delito precalificado ha sido catalogado en reiteradas Jurisprudencias como delito de Lesa Humanidad, en perjuicio de la colectividad atentado gravemente contra la integridad física mental y económica de un numero indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, no siendo procedente la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad; seguidamente procede el Juez previo el análisis de las actas que lleva el Ministerio Público, decretar la Medida de Privación Solicitada por la suscrita.

En fecha 25 de Julio del presente año, la defensa técnica presentó escrito de apelación en contra del fallo, siendo emplazado al ministerio Público según boleta de notificación recibida ente el despacho fiscal en fecha 29/07/11, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:
DEL DERECHO

Denuncia la defensa en su escrito de apelación que…” la Juez no tomó en consideración ningún de los argumentos y pruebas presentadas por mi representado y por esta defensa que permitían a criterio del tribunal acordarle libertad plena por consumo o una medida sustitutiva de la privativa de libertad por posesión también a su criterio en virtud de que consta de actas que en el bolso de mi defendido solo se encontró una cantidad de marihuana de 17 gramos y este hecho se evidencia de la misma actas policial presentada por la vindicta pública, de la experticia químico botánica y del acta de cadena de custodia, que la ciudadana Juez de dio validez como elemento suficiente de convicción para privarlo de libertad sin tomar en cuenta lo que a mi defendido le beneficia…”

…”Por otra parte en lo que respecto a la presunta droga incautada durante la visita domiciliaria en la cual mi defendido no estuvo presente, no había sido aun imputado y mucho menos tener defensa, el articulo 210 del Código Procesal Penal establece:… Si el imputado o imputada se encuentra presente y no esta su defensor o defensora, se pedirá otra persona que asista. En el presente caso PRIMERO: Mi defendido no se encontraba presente en la vivienda donde se incautó la droga especificada en el acta policial y en la experticia química botánica, la cual se demuestra de la misma acta policial y de la declaración de mi defendido. SEGUNDO: Para el momento que se efectúa la vista domiciliaría mi defendido no había sido imputado por la Fiscalia lo cual se hizo durante la Audiencia de Presentación, aun cuando se exceptúan situaciones en el párrafo siguiente dichas excepciones no obstan para mantener en vigor el contenido de la norma en lo que se refiere al imputado en consecuencia, mal podría haber la ciudadana Juez adjudicarle a mi defendido la droga incautada en la vivienda en la cual ni era imputado, ni estuvo presente, en una vivienda que no era suya, y que en todo caso la única cantidad de droga, que podría haberle adjudicado la ciudadana juez habría sido la que se encontró en el bolso, y en la cual era de solo 17 grs. según se evidencia del acta…”

Igualmente señala la defensa técnica en su criterio “no se encontraban llenos los extremos de los ordinales 2° y 3° del articulo 250 del Código Procesal Penal ya que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que mi defendido sea autor o participe del hecho atribuido y que no existe peligro de fuga ni de obstaculización por cuanto mí defendido tiene su asiento en la isla, su trabajo, su esposa…”

Con respecto a lo anterior es menester mencionar, que el Ministerio Público como parte de buena fe que es, garantizará en este y en todos los asuntos, el contenido del articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal, en el presente caso, se solicito el procedimiento por la vía Abreviada, por cuanto se evidencia de las actas procesales que todas las diligencias estaban completas, y que solo en la etapa correspondiente de Juicio se podrán debatir las pruebas a los fines de determinar la verdad de los hechos, sin embargo, no podemos olvidar que el cuerpo policial levanta un procedimiento y las actuaciones en principio, hacemos una precalificación jurídica, que no siempre tiene que ser la misma al momento de imprimir el acto conclusivo, al igual que no siempre se concluye con una acusación, puede ser un acto distinto. Sin embargo, en algunos casos es imprescindible garantizar que el imputado se sustraiga del proceso, y es por ello que el mismo Código Orgánico Procesal Penal, tiene la limitante contenida en el artículo 250, y en tal razón se solicita la medida privativa de libertad.

En cuanto a que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, específicamente los ordinales 2° y 3 °, atiende a una presunción razonable de peligro de fuga, debemos destacar, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de ocho a doce años de prisión, estando latente el peligro de fuga, al estar en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

De igual forma, toma en consideración el juzgador para decidir lo establecido en el articulo 251 ejusdem (Periculum un mora), donde se establece lo siguiente: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado;…PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” De la norma transcrita se evidencia que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el articulo 13 ibidem el cual textualmente reza:

“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia es la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”

El tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, pro el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; asi mismo narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancia estas que no han variado hasta la presente fecha.

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Droga, que no es acreedor de medidas Cautelares ni beneficios procesales acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, existiendo pues, fundados elementos de convicción para estimar que le imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible atribuido.

En tal sentido consideramos pues, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1, del Circuito Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el articulo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Trafico de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jurisprudencia como de lesa humanidad, o lesa patria.

“Al efecto el articulo 29 Constitucional reza:

“El estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos contra los derecho humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los tribunales Ordinarios.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos de trafico de estupefacientes, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse pro si connotación y pro el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen mejestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el Estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas han sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada pro la República el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones unidad, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos el Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD: “ ( negrilla y subrayado de la Fiscal)

Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en funciones de Control Nº 01 de este Estado acató los criterios de jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6/6/2002. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterados en sentencia Nº 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia Nº 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia Nº 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia Nº 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, donde se han fijado criterios y concluido que los delitos de tráfico de Sustancias Estupefacientes psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, pro su connotación y por el espacial trato que loe otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad.

Como podrán observar honorables Magistrado que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el articulo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a las principios y garantías establecidas no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que le imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal pro su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados pro el Ministerio Público.

Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en p presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas específicamente el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que prevé una pena de prisión de 8 años en su limite mínimo y es de 12 años en su limite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado pro la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficio, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia; y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.
Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Pernal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el tribunal Cuarto en Funciones de Control en fecha 23/07/2011, en contra de el ciudadano ANGEL JESUS CLEMENTI CARRIZALEZ, por el Delito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…
…Omissis…
…En merito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN L UGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia confirme la decisión en comento…”Omissis…

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En el acto de Individualización del imputado, de fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil once (2011), el Tribunal de la recurrida, expresó:
“…OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado ANGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALEZ, son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto como lo son Acta Policial, realizada por funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia de la Policía del estado Nueva Esparta, de fecha 21 de Julio de 2011, ACTA DE ENTREVISTA realizada al Ciudadano RUBEN DARIO AVELLANERA DÍAZ, en su condición de testigo, por ante la Comisaría de Altagracia en fecha 21 de Julio de 2011, ACTA DE ENTREVISTA realizada al Ciudadano JOSE ANGEL MENDOZA VELÁSQUEZ, en su condición de testigo, por ante la Comisaría de Altagracia en fecha 21 de Julio de 2011, ACTA DE ENTREVISTA realizada al Ciudadano YAJAIRA JOSÉFINA QUIJADA, en su condición de testigo, por ante la Comisaría de Altagracia en fecha 21 de Julio de 2011, Oficio N° 9700-103-1063, de fecha 22 de Julio de 2011, contentiva de certificación de Registros Policiales emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-061, de fecha 22 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, registro de cadena de Custodia N° 040-11 de fecha 21 de Julio de 2011, realizada por funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia, Experticia Química Botánica, N° 9700-073-013, de fecha 22 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador, que se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que lo procedente es una medida de privación judicial preventiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una medida Privativa de libertad, contra el imputado ANGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALEZ, la cual deberá cumplir en la sede del Internado Judicial Región Insular, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa ya que existe reiteradas jurisprudencias que establecen que los delitos de Droga son considerados como de lesa humanidad y que no son merecedoras de medidas cautelares, por lo que se declara sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por la defensa. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ABREVIADA…”Omissis…

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Este Despacho Judicial Colegiado observa del análisis de la decisión reclamada, que la Jueza de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra del indagado de autos.
La defensa, se opone a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano ÁNGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALEZ, por considerar que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Garantista, referidos principalmente a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, que no está acreditado fehacientemente el peligro de fuga a que aduce el Artículo 250 Numeral 3 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
La Privación Judicial Preventiva de Libertad, se dictó conforme a la apreciación de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales de la libertad, no son ilimitados, pues todo derecho tiene su limite y este es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando además en cuenta que el encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones a la libertad durante esa fase a los fines de garantizarle el debido proceso y que se haga efectivo el mismo. Que quiere decir esto, que dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción de la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión ó de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal cuando expresó en Sentencia Nro. 714 del expediente A08-129 de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil ocho (2008), lo siguiente: “(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).”…Omissis… Así mismo nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha determinado: “(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”, refiere además la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:“(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)”.…Omissis…
En el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente lo siguiente: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis… En el presente caso, tomando en consideración la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, así como el delito atribuido, DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y dado que tal delito entraña conductas que perjudican al género humano, y de allí que requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del Derecho a la Salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Derecho Social Fundamental.

Es tal sentido, importante aclarar, que no basta la simple imputación del representante Fiscal de un delito de lesa humanidad, para que el Juez aplique automáticamente la Privación Preventiva de Libertad sin mayores consideraciones o motivación. Por el contrario, en estos casos, por tratarse de la eliminación del derecho a ser juzgado en libertad, debe el Juez ser muy acucioso en el análisis de los elementos de convicción a que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, de manera que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados. La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión.

Los delitos previstos en la Legislación especial en materia de Drogas, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico y, mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias, tal como se evidencia de sentencia dictada en fecha 10 del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
(…)
Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.
La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.
Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”
De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…
(…)
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”
La Jueza de la Recurrida decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra del ciudadano ÁNGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.300.167, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y ordenó su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, Declarando sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad planteada por la Defensa Pública. El animus de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, conforme a los elementos de convicción presentados, determinó el decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa, y tal como lo señala la doctrina sostenida por José María Asencio Mellado, con ello se buscó por parte del Juez de Primera Instancia, evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del imputado, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional.
La Jueza de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indican los artículos 44 Constitucional y 250 del Código Órgano Procesal Penal, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y procedió a decretar Medida de Privación Preventiva de Libertad, al encausado de autos.
En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
Se ha determinado persistentemente, que en esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, y decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.
El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, ocurrida el veintitrés (23) de julio del año dos mil once (2011), decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que:
“…En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado ANGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALEZ, son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto como lo son Acta Policial, realizada por funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia de la Policía del estado Nueva Esparta, de fecha 21 de Julio de 2011, ACTA DE ENTREVISTA realizada al Ciudadano RUBEN DARIO AVELLANERA DÍAZ, en su condición de testigo, por ante la Comisaría de Altagracia en fecha 21 de Julio de 2011, ACTA DE ENTREVISTA realizada al Ciudadano JOSE ANGEL MENDOZA VELÁSQUEZ, en su condición de testigo, por ante la Comisaría de Altagracia en fecha 21 de Julio de 2011, ACTA DE ENTREVISTA realizada al Ciudadano YAJAIRA JOSÉFINA QUIJADA, en su condición de testigo, por ante la Comisaría de Altagracia en fecha 21 de Julio de 2011, Oficio N° 9700-103-1063, de fecha 22 de Julio de 2011, contentiva de certificación de Registros Policiales emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-061, de fecha 22 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, registro de cadena de Custodia N° 040-11 de fecha 21 de Julio de 2011, realizada por funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia, Experticia Química Botánica, N° 9700-073-013, de fecha 22 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado.. …”Omissis…
A los fines de resolver, esta Alzada observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró la Jueza A quo para la procedencia de tal Medida, a saber:
-Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho.
-Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.
Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que ha sido autor o participe en ese hecho.
Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros.
En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico, sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la recurrida, lo que significa, que la Jueza A-quo al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha, sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el. El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso.
En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso:
"La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…” (Sic).
Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate …De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).
Es por ello, que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.
Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dada la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que la Jueza al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente impugnación, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. LEIDA LATHULERIE, en su condición de Defensora Privada Penal, en contra de la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil once (2011), por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ÁNGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.300.167, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, ello por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil once (2011), que decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a ÁNGEL JESÚS CLEMENTI CARRIZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.300.167.
Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Y trasládese al Imputado de autos para imponerlo de la presente Resolución Judicial
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTA DE SALA.

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ INTEGRANTE DE SALA (PONENTE).

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA.

Abg. MIREISIS MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto Nº OP01-R-2011-000101.

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