REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 11 de Agosto de 2011 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-001012 ASUNTO : OP01-R-2011-000026 Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 22/10/1985, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.417.304, de estado civil soltero, residenciado en la calle Ferrer las Piedras, casa s/n, de color verde con marrón, cerca de la pescadería el puente, Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. PEDRO DAVID ROMERO MATA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Juan Griego, nacido en fecha 29/01/1988, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.115.485, de estado civil soltero, residenciado la calle Santa Cruz, calle 2, casa N° 04, de color amarilla con blanca, cerca de la escuela Rafael Valeris Maza, Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 08/01/1990, de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 20.555.003, de estado civil soltero, residenciado en la calle principal, casa N° 33, sector las cabreras, Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 01/10/1987, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 20.325.689, de estado civil soltero, residenciado en el sector Pedregales, calle Luís José, casa s/n, de color rosado, cerca de de la bodega denominado cátate de Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta. JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 17/05/1979, de 31 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 14.841.019, de estado civil soltero, residenciado en la calle Divino Niño, sector Pedregales, casa s/n, al frente de la iglesia de Pedregales, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): LEIDA LATHULERIE, en su condición de Defensora Privada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.881, con domicilio procesal en la calle Francisco Meneses, Quinta Betania, La vecindad, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ELBA GONZALEZ, Fiscala Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITOS: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal. ANTECEDENTES En fecha seis (06) de junio del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, compulsa del asunto Nº OP01-R-2011-000026, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1921-11, de fecha veintitrés (23) de mayo del año dos mil once (2011), previa solicitud de este Tribunal Colegiado, mediante oficio N° 431-11, de fecha 17 de mayo del año en curso, a los fines de emitir pronunciamiento en el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintitrés (23) de febrero del año dos mil once (2011), por la Abogada Leida Lathulerie, en su carácter de Defensora Privada, de los ciudadanos José Vicente Guilarte Reyes, Pedro David Romero Mata, Johan Miguel Brito Marcano, Orlando José Rojas Marcano y José Maria Piñerua, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-001012, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado….” En fecha nueve (09) de junio del año dos mil once (2010), este Juzgado Colegiado dicta auto, mediante el cual expresa lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000026, interpuesto por la Abogada LEIDA LATHULERIE, en su carácter de Defensora Privada, Inscrita en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 24.881, fundado en el artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de febrero del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-001012, seguida a los imputados JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO y JOSÉ MARÍA PIÑERUA MALAVE, por la presunta comisión de los delitos de DRITRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite la contestación realizada al referido recurso, por parte de la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por encontrarse ajustada a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fecha veintiocho (28) de junio del año dos mil once (2011), se dictó auto de mero trámite mediante el cual se lee lo siguiente: “…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000026, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintitrés (23) de febrero del año dos mil once (2011), por la Abogada Leida Lathulerie, en su carácter de Defensora Privada, de los ciudadanos José Vicente Guilarte Reyes, Pedro David Romero Mata, Johan Miguel Brito Marcano, Orlando José Rojas Marcano y José Maria Piñerua, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-001012, fundado de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° y 7° en relación con lo dispuesto en los artículos 432, 433, 434, 435 y 436 todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha doce (12) de febrero del año dos mil once (2011)), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Primer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente. Cúmplase.….” Omissis… En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000026, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintitrés de febrero (23) de febrero del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha doce (12) de febrero del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “….encontrándonos dentro de la oportunidad procesal contenida en el articulo 448 de Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en los ordinales 5 y 7 eiusdem en relación con lo contenido de lo dispuesto en los artículos 432 al 436 ambos inclusive del Código Orgánico Procesal Penal, ante respetuosamente ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de fecha 12 de febrero del 2011, emanada del Juzgado Cuarto de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, que acordó mantener la medida de privativa de libertad de mis defendidos antes identificados… …Omissis… …. En audiencia de presentación celebrada en fecha 12 de febrero de 2.011, la Fiscalía Cuarta de Control de esa Circunscripción Penal a los antes mencionados ciudadanos, por la presenta comisión del delito de Distribución de Drogas Previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, además de la presunta comisión del delito de Detentación de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal para los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO Y ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO, considerando que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó la aplicación de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad... …Omissis… ….De esto se desprende que al Juez de control se le está permitido conocer tanto del contenido de las actas policiales, como de las declaraciones y defensas de los imputados y de sus abogados defensores ya que de lo contrario no tendría sentido ni razón que el legislador haya dispuesto que la decisión sobre la libertad de una persona detenida deba efectuarse en audiencia con presencia de los imputados y sus defensores quienes ejercen su derecho a la defensa de los cargos que le imputa el Ministerio Público y es una vez oídas las partes y viendo las pruebas iniciales de ambas partes, que el Juez de Control pasa a decidir determinando si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener una medida privativa de libertad, otorgar una medida sustitutiva, o una libertad plena y motivar sus decisión.… …Omissis… …. Por tanto considera esta defensa que atendiéndonos al principio de defensa e igualdad de las partes en el proceso contemplado en el artículo 12 eiusdem, asi como el Ministerio Público presenta como elementos de convicción las actas Policiales, los imputados también tienen el derecho consagrado de defenderse del contenido de las mismas si esta no se ajustan a la verdad y de demostrar en esta audiencia inicial si tiene como hacerlo la falsedad de los hechos narrados en las mismas o que de sus dichos y pruebas se desprendan situaciones evidentes que hagan dudar de la veracidad del contenido de las actas policiales sin que este estudio que realiza el Juez de Control deba considerarse como que entra a conocer materia de fondo propia de juicio oral publico, sino que es así como el Juez puede determinar si existen fundados elementos de convicción para considerar a una persona autora o participe del delito que se le importa y privarlo de libertad cuando la imputación que efectúa el ministerio Público es tan grave que ni siquiera se le permite obtener beneficios alguno, destruyendo vidas de jóvenes y de familias completas como el presente caso… …omissis… ….Tomando en cuenta que la Ley le otorga a los Jueces de Control la potestad de decidir sobre algo tan delicada como lo es la libertad de una persona, pudiendo decretar una medida privativa de esa libertad si se encuentran llenos los extremos de los extremos de los 3 ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el ordinal segundo indica que deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un delito es lógico pensar que debe motivar su decisión y para ello debe determinar si son los elementos de convicción que les presentan son fundados y no debe basar su decisión con la sola presentación por parte del Ministerio Público de un Acta Policial y tomar todo lo en ella expuesto como palabra cierta, y mas cuando la Ley le da el derecho al imputado a defenderse y a ser oído y si de sus alegatos,… omisis… …En la Audiencia de Presentación igualmente se presentó por parte del Ministerio Público un acta policial que no presenta los hechos de la manera como sucedieron y que al ser oídos mis defendidos y presentados las pruebas en contra del contenido del acta policial desvirtuándola, aunado al dicho de los funcionarios quienes dejan constancia que no consiguieron testigos de los hechos por ellos narrados, que tampoco dieron cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 205 en relación a la revisión de personas advirtiéndolas primero tal y como está establecido sino que actuaron… …omissis… …En consecuencia por las razones expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicito se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Control que decretó la medida preventiva de libertad en contra de mis defendidos en virtud de: 1).- Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 2do y 3ro como quedó demostrado en la Audiencia. 2).- Por falta de motivación de la Juez al considerar que el ordinal segundo del artículo 250 se encuentra lleno por cuanto de actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores de los delitos que se le imputan pero no siquiera menciona cuales son esos elementos de convicción y mucho menos los analiza, como tampoco en este caso tomo en cuenta la declaración de mis defendidos ni mucho tampoco la de este defensa ni las pruebas por nosotros presentadas. 3).-Po (sic) haber tomando en cuenta para apoyar su decisión elementos de convicción traídos por la fiscalía en un proceso donde se le hizo evidente que a mis defendidos se le violaron todos sus derechos, tanto los contemplados en el artículo 46 como el 49 de la Constitución Nacional como del Código Orgánico Procesal Penal, donde le fue evidente que fueron golpeados, torturados y amenazados de muerte. 4).- Por haber violentado una vez más en este proceso los derechos de mis defendidos al negárseles se le practique medicatura forense a los fines de documentar el maltrato y las agresiones sufridas por parte de los funcionarios policiales las cuales eran evidente en la Audiencia a simple vista. En consecuencia, solicito para ellos se decrete la Libertad Plena o en su defecto una medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal e invoco a favor de mis defendidos la aplicación del Principio Indubio Pro Reo… …Omissis… CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintitrés (23) de febrero del año dos mil once (2011), emplaza a la Representante de la Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que en fecha primero (01) de marzo de dos mil once (2011) dio contestación al recurso interpuesto, manifiesta en su escrito entre otras cosas: “….Denuncia la defensa en su escrito de apelación que la detención de los ciudadanos JOSE VICENTE GUILARTE, PEDRO DAVID ROMERO, JHOAN MIGUEL BRITO, ORLANDO JOSE ROJAS Y JOSÉ MARIA PIÑERUA, fue ilegitima y contraria a derecho, en virtud de que en la Audiencia de presentación se presento por parte del Ministerio Público un acta policial que no presenta los hechos de la manera como sucedieron y que al ser oídos sus defendidos y presentado las pruebas en contra del contenido del acta policial la desvirtúa por completo, por cuanto aunado al dicho de los funcionarios policiales quienes dejan constancia que no consiguieron testigo de los hechos narrados, tampoco dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la revisión de personas, sino que actuaron en forma violenta señalado igualmente en su escrito que sus defendidos son inocentes de los cargos que se le imputan… …Omissis… … Con respecto a lo anterior es menester mencionar, que el Ministerio Público como parte de buena fe que es, garantizará en este y en todos los asuntos, el contenido del artículos 13 de Ley Adjetiva Penal, en el presente caso apenas nos encontramos en plena fase de investigación, fase esta en la que la propia defensa técnica ha solicitado una series de diligencias por ante el Ministerio Público, a los fines de determinar la verdad de los hechos…y en base a esas actuaciones en principio hacemos una precalificación jurídica, que no siempre tiene que ser la misma al momento de imprimir el acto conclusivo, al igual que no siempre se concluye con una acusación, puede ser un acto distinto, para eso es la fase de investigación, por ello el representante fiscal solicita al juez de control la persecución del proceso por la vía ordinaria, para investigar, en todo caso, cuando se solicita una medida de privación de libertad es a los fines de garantizar las demás fases del proceso. Sin embargo, en algunos casos es imprescindible garantizar que el imputado no se sustraiga del proceso, y es por ello que el mismo Código Orgánico Procesal Penal, tiene la limitante contenida en el artículo 250 (sic)… …Omissis … En relación a lo anterior, cuando a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, específicamente el ordinal 3°, atinente a una presunción razonable de peligro de fuga, debo destacar, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de ocho a doce años de prisión, estando latente el peligro de fuga, al estar en presencia de la comisión de uno de los delitos previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas … …Omissis ...El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha… …Omissis… ….Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, fundados elementos de convicción para estima que los imputados son autores participes de la comisión del hecho, al incautarle en su poder y bajo su disposición la cantidad de veintitrés (239 envoltorios de clorhidrato de cocaína y que arrojo un peso neto de treinta y ocho (38) gramos con trescientos cuarenta (340) miligramos, asimismo la cantidad de cuarenta y siete (47) envoltorios de marihuana que arrojaron un peso neto de treinta y ocho (38) gramos con cuarenta (040) miligramos, según la experticia correspondiente… …Omisis… …. En tal sentido consideramos pues, que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado… …Omissis… …Como podrá observar honorables Magistrado que habrá de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público… …Omisis… …Vista y analizada la motivación de la decisisón, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas específicamente el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que prevé una pena de prisión de 8 años en su limite mínimo y de 12 años en su límite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual puede darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal… …Omissis… …Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el recurso de Apelación interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal penal. Por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Cuarto en funciones de Control en fecha 12/02/2011, contra de los ciudadanos JOSE VICENTE GUILARTE, PEDRO DAVID ROMERO, JHOAN MIGUEL BRITO, ORLANDO JOSE ROJAS Y JOSE MARIA PIÑERUA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, así como el Delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 Código Penal, en relación a los ciudadanos JHOAN MIGUEL BRITO, ORLANDO JOSÉ ROJAS….omisis DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha doce (12) de febrero del año dos mil once (2011), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el acto de presentación de imputados, emitió los siguientes pronunciamientos y entre otras cosas expuso: “….OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para los ciudadanos JOSE VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA y JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, y los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, para los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO y ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO. SEGUNDO En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados JOSE VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO y JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera esta Juzgadora, que se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que lo procedente es una medida de privación judicial preventiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una medida Privativa de libertad, contra los imputados JOSE VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO y JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, la cual deberá cumplir en el Internado Judicial de la Región Insular, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la defensa privada. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIO Se ordena la destrucción de la droga.… SENTENCIA MOTIVADA EN LA MISMA FECHA 12-02-2011 …Omissis… …Vista la solicitud de la Dra. ELBA GONZALEZ, en su condición de Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual solicita MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: JOSE VICENTE GUILARTE REYES, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 22/10/1985, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.417.304, de estado civil soltero, residenciado en la calle Ferrer las Piedras, casa s/n, de color verde con marrón, cerca de la pescadería el puente, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, PEDRO DAVID ROMERO MATA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Juan Griego, nacido en fecha 29/01/1988, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.115.485, de estado civil soltero, residenciado la calle Santa Cruz, calle 2, casa N° 04, de color amarilla con blanca, cerca de la escuela Rafael Valeris Maza, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta; JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 17/05/1979, de 31 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 14.841.019, de estado civil soltero, residenciado en la calle Divino Niño, sector Pedregales, casa s/n, al frente de la iglesia de Pedregales, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, por el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas ; y en contra de los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 08/01/1990, de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 20.555.003, de estado civil soltero, residenciado en la calle principal, casa N° 33, sector las cabreras, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta. ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 01/10/1987, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 20.325.689, de estado civil soltero, residenciado en el sector Pedregales, calle Luís José, casa s/n, de color rosado, cerca de de la bodega denominado cátate de Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, por los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 250, ejusdem, pasa a decidir sobre la MEDIDA DE COERCION SOLICITADA EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS, ya mencionados, en los siguientes términos: Consta de las actas presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, que en fecha nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), funcionarios adscritos a la Unidad de Inteligencia Estratégica, ponen a disposición del Ministerio Público los ciudadanos JOSE VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO, JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, fueron detenido en forma flagrante, en virtud de que la mencionada comisión se encontraba custodiando el sepelio del ciudadano hoy occiso: FRANCISCO JAVIER GIL ROJAS, y observaron a dos (02) ciudadanos saltar al interior por la tapia trasera del cementerio dejando en eses lugar una moto, sin marca aparente, de color negro, sin placa, así como un chaleco anti-balas con un forro de color negro, y una escopeta sin marca aparente, calibre 16 de color rojo, por lo que estando en el lugar procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar la revisión de los ciudadanos imputados JOSE VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO, JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, a quienes se le incautó a los mencionados ciudadanos diversos envoltorios contentivos de una sustancia ilícita, que al ser sometido a la experticia de rigor resultaron ser las muestras incautadas identificadas con los números 1,2,3, y 5 CLORHIDRATO DE COCAINA y la identificada con el N° 4 MARIHUANA. En razón de los hechos arriba enunciados, este Tribunal considera: 1).- De lo actuado se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que podrían encuadrarse dentro de las previsiones de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, tal como se evidencia de los elementos cursantes en autos, los cuales son : 1° Acta policial suscrita por los funcionarios actuantes; 2° Experticia química botánica practicada a la sustancia incautada, muestras incautadas identificadas con los números 1,2,3, y 5 CLORHIDRATO DE COCAINA y la identificada con el N° 4 MARIHUANA; 3° Del resultado de la experticia toxicológica practicado a los imputados, los cuales resultaron POSITIVO al raspado de dedos y a la orina; 4° De la experticia de reconocimiento legal N° 156 de fecha 10 de febrero de 2011, practicada al arma incautada la cual resultó ser una ESCOPETA. 2).- Igualmente, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados JOSE VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO, JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, son los autores o partícipe en el hecho punible señalado, tal como se desprende del acta policial de fecha 09 de febrero de 2011. 3).- Finalmente, y luego de haber analizado las circunstancias particulares del hecho, se observa la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en razón de la magnitud de daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, por la concurrencia de delitos, de conformidad los artículo 251 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo anteriormente expuesto, se considera que la privación de libertad es la única medida cautelar suficiente, en este caso, para asegurar la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 243, en su único aparte, del mencionado Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados JOSE VICENTE GUILARTE REYES, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 22/10/1985, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.417.304, de estado civil soltero, residenciado en la calle Ferrer las Piedras, casa s/n, de color verde con marrón, cerca de la pescadería el puente, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, PEDRO DAVID ROMERO MATA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Juan Griego, nacido en fecha 29/01/1988, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.115.485, de estado civil soltero, residenciado la calle Santa Cruz, calle 2, casa N° 04, de color amarilla con blanca, cerca de la escuela Rafael Valeris Maza, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta; JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 17/05/1979, de 31 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 14.841.019, de estado civil soltero, residenciado en la calle Divino Niño, sector Pedregales, casa s/n, al frente de la iglesia de Pedregales, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, por el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas ; y en contra de los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 08/01/1990, de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 20.555.003, de estado civil soltero, residenciado en la calle principal, casa N° 33, sector las cabreras, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta. ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 01/10/1987, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 20.325.689, de estado civil soltero, residenciado en el sector Pedregales, calle Luís José, casa s/n, de color rosado, cerca de de la bodega denominado cátate de Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, por los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO: Se autoriza al Ministerio Público de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánico de Drogas, para que efectúe la destrucción de la droga incautada. TERCERO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)… PRERROGATIVAS DE LA SALA PARA DECIDIR: Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación. En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación de la recurrente, de la Fiscalía y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de seguida pasa a hacer algunos comentarios antes de resolver. Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. El artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que: “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: a) El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe. b) El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias: 1. riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso; 2. temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; 3.- peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo. c) Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción. Se observa que la Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad Observa la Sala que la Abogada LEIDA LATHULERIE, defensora de confianza de los imputados JOÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO, JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, asienta en su escrito de acción recursiva, que se ampara en el Artículo 448 de Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en los ordinales 5 y 7 eiusdem en relación con lo contenido de lo dispuesto en los artículos 432 al 436 ambos inclusive del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la Sala observa, que la defensa, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad de la sentencia, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 447.5 del Código Adjetivo Penal y en la cual solicita: “…En consecuencia por las razones expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicito se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Control que decretó la medida preventiva de libertad en contra de mis defendidos…” Esta Corte Superior, constata que la defensora recurrente, denuncia una nulidad absoluta –autónoma- con fundamento en lo establecido en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas. “…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis… El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso: …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis… La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala: “…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis… Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso. Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala: “…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis… Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes… Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció: “ …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado… El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales… Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…” Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente: “…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido). De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis… En este sentido, se observa, que la defensora recurrente, solicita se declare la nulidad de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, que decretó la medida privativa de libertad en contra de sus defendidos; por lo cual, lo que pretendió con tal motivo, es introducir ante esta Corte Superior, una nulidad absoluta en forma autónoma, situación que le está vedado a esta Corte de Apelaciones, con base en las siguientes razones: La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine. De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.(…) En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta conteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, amparada en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para los ciudadanos JOSE VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA y JOSE MARIA PIÑERUA MALAVE, y los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, para los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO y ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO. La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, señala que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo, así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”: “… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales” Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3. Ahora bien, entre los delitos precalificados (DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas) por la Vindicta Pública, es bueno recordarle a la apelante que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció: “…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” (Resaltado de esta decisión). (…) Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…) “[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: ‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: ‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes… De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputados y de la motivación de la decisión, que la Jueza A quo negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el Legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Así pues de lo primeramente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad. En este orden de ideas, se debe destacar que con respecto al principio de presunción de inocencia, y derecho a la libertad personal, este Tribunal Colegiado considera que si bien es cierto que tanto nuestra Carta Magna, como el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como Principios y Garantías Constitucionales, los antes mencionados, no es menos cierto que tales derechos aun cuando son la regla, tienen su excepción, establecidas en el propio Dispositivo Constitucional como en la Normativa Legal; en consecuencia nuestra Carta Magna, en su Artículo 44, Numeral 1, establece lo siguiente: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. …”Omissis… “… Será juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. …”…Omissis… Y en este orden de ideas, reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis… En correspondencia al derecho fundamental de presunción de inocencia, el mismo esta supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. ASÍ SE DECIDE. Considera esta Corte, y así lo da por demostrado que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados máxime cuando se encontraba en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar a los encausados; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Con lo señalado en la parte final del parágrafo anterior, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, al establecer: “…Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… (…) En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación intentado por la defensa, amparada en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 250 y 251 parágrafo primero del Texto Adjetivo Penal, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada; sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, como por la segunda denuncia. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN . Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LEIDA J. LATHULERIE, en su condición de Defensora Privada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.881, a favor de los imputados JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARACNO Y JOSÉ MARIA PIÑERUA MALAVE. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha doce (12) de febrero del año dos mil once (2011), mediante la cual se le atribuyó la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a los ciudadanos JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA y JOSÉ MARIA PIÑERUA MALAVE, y los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, para los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO y ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO y se les decretó una Medida Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los imputados para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ JUEZ PRESIDENTE EMILIA URBAEZ SILVA JUEZ INTEGRANTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SECRETARIA MIREISIS MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2011-000026