REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 11 de Agosto de 2011 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-007887 ASUNTO : OP01-R-2010-000296 Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Valera estado Trujillo, de profesión u oficio Comerciante, de cincuenta y un (51) años de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-5.494.504, residenciado en la Calle Nº 11, Casa Nº 9, sector Nº 2, Urbanización Brisas del Mar, Municipio Simón Bolívar, Barcelona estado Anzoátegui y RIQU FANG, titular de la cedula de Identidad Nº E-83.652.081, de sesenta y un (61) años de edad, de profesión u oficio Cocinero, natural de Cancún, República Federal de China y Residenciado en la Calle Principal de San Juan Bautista, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): LEONARDO JOSÉ CABRERA LÓPEZ, ANTONIO RODRÍGUEZ, ZUGRITH RODRÍGUEZ y ORANGEL RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.059; 57.483; 144.530; y 96.020 respectivamente. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARBENYS GUILARTE SALAZAR y LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscalas Cuarta Principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS O PRECURSORES CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVÍADAS PARA PRODUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas. ANTECEDENTES En fecha doce (12) de Enero del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000296, constante de cuarenta (40) folios útiles, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil diez (2010), por los Abogados LEONARDO JOSE CABRERA LOPEZ, ANTONIO RODRIGUEZ, ZUGRIHT RODRIGUEZ Y ORANGEL RODRIGUEZ, en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.059. 57.483. 114-530 y 96.020, en representación de los ciudadanos RIQU FANG y MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA; fundado en el artículo 447 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-007887, contra la Decisión Dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha primero (01) de diciembre del año dos mil diez (2010). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Asimismo dejar constancia que se recibe con compulsa del asunto OP01-P-2005-007887 conformado por una (01) piezas. Correspondiéndole el conocimiento del asunto a la Juez YOLANDA CARDONA….” En fecha diecisiete (17) de Enero del año dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se expresa en auto respectivo: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2010-000296, interpuesto en fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil diez (2010), por los Abogados LEONARDO JOSE CABRERA LOPEZ, ANTONIO RODRIGUEZ, ZUGRIHT RODRIGUEZ Y ORANGEL RODRIGUEZ, en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.059. 57.483. 114-530 y 96.020, en representación de los ciudadanos RIQU FANG y MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA; fundado en el artículo 447 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-007887, contra la Decisión Dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha primero (01) de diciembre del año dos mil diez (2010), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fecha veinticuatro (24) de Enero del año dos mil once (2011), se dictó auto de mero trámite mediante el cual se lee lo siguiente: “…Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000296, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados LEONARDO JOSE CABRERA LOPEZ, ANTONIO RODRIGUEZ, ZUGRIHT RODRIGUEZ Y ORANGEL RODRIGUEZ, en su carácter de Defensores Privados, en representación de los ciudadanos RIQU FANG y MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA; fundado en el artículo 447 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-007887, contra la Decisión Dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha primero (01) de diciembre del año dos mil diez (2010; y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida en el artículo 450 Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente….” Omissis… En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000296, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil diez (2010), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha uno (01) de diciembre del año dos mil diez (2010), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas “…. La decisión anteriormente trascrita, constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, en especial lo dictaminado en el primer, segundo y tercer aparte de la misma pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por las partes que aquí recurren, y que además de agraviar a las partes que representamos privándolos erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratada como tal, al de igualdad de la partes dentro del proceso; y que quines aquí recurren consideran que las misma no se encuentran ajustada a derecho por cuanto fue decretada en detrimento y violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…. …Omissis… …Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, es evidente que lo trascrito, constituye el único motivo, razón y fundamento que fuera esgrimido por el Tribunal de la recurrida, y que a criterio de dicha Juzgadora era suficiente para dar por acreditado en el presente caso, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que una vez analizados ello por esta defensa a la luz de lo establecido en el Artículo 149 de la Ley de Drogas, y de las diferentes actuaciones de investigación que fueron llevadas por el Ministerio Público a la audiencia de presentación como soporte o fundamento de su imputación, podemos concluir categóricamente, que tal afirmación (la del particular primero) no es cierta ni es suficiente para lograr o alcanzar el fin destinado, que no es otro que el de fundamentar la existencia del delito.… …Omissis… …. En este mismo orden de ideas, cabe resaltar ahora para mayor claridad y entendimiento del delito atribuido a nuestros representados, que los precursores son sustancias que resultan fundamentales para el proceso de producción, fabricación y/o preparación de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, tales como cocaína, la heroína y las drogas sintéticas, las cuales no se pueden elaborar sin esos productos químicos y que habitualmente tiene un uso lícito en la industria, la agricultura y en otras actividades; y que la urea, que valga decir, ciertamente es una de las sustancias señaladas en el numeral 26 del Artículo 3 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el Régimen Legal Nº 4, indicando en la resolución conjunta del Ministerio de Finanzas, del Ministerio de Producción y el Comercio, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37592, de fecha 16/12/2.002, del que podemos decir, es una normativa creada con la finalidad, tanto de regir y regular el arancel de aduanas para la importación de mercancías, ente otras, aquellas susceptible de ser desviadas para la elaboración de sustancias estupefacientes o psicotrópicas”, como para regir y reglar lo concerniente a perisología y requisitos necesarios para exportación, importación y comercialización de estas sustancias: es un compuesto químico, con alto contenido en nitrógeno, que preparada comercialmente se utiliza en la fabricación de fertilizantes agrícolas, como estabilizador en explosivos de nitrocelulosa así como en resinas preparadas sintéticamente, pero debido a sus componentes puede ser empleadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas … …Omissis… …Así pues, que en relación a ello y a los fines de videncias que en lel presente caso, no se acreditó en forma alguna la existencia del delito atribuido a nuestros defendidos, ni la de ningún otro delito, nos permitimos señalar que en lo que respecta al primero de dichos requisitos o elementos, tenemos que reconocer con toda seriedad que en este caso en particular si se encuentra presente, y ello se evidencia, además del hecho de nuestros defendidos en ningún momento han negado ni rechazado en forma alguna, que los diez (10) sacos de urea que habían sido adquiridos por el imputado de autos RIQU Fang, de manera lícita y para fines lícitos, como la agricultura, estaban siendo trasportados por estos en un camión propiedad del ciudadano Miguel Ruiz Núñez Nava, quien valga, decir había sido fletad por el mencionado Riqu Fang para tales fines, al momento en uqe estos fueron detenidos por efectivos de la Guardiana Nacional; en lo respecta al segundo de los requisitos antes mencionado d, podemos referir igualmente que el mismo también se encuentra presente en el caso de autos, más aún cuando ello no ha sido negado en momento alguno, pues las sustancias que fueron adquiridas por el ciudadano Riqu Fang, como abono (fertilizante), según se evidencia de factura de compra que cursa a las actas de la investigación, es la sustancia conocida como urea, la cual es una de las sustancias controladas.… …Omissis… …. Todo lo cual, evidencia un desconocimiento pleno del derecho a la defensa que asiste a nuestro defendido, quines ante tal pronunciamiento van limitado e impedido el cabal y efectivo ejercicio de la defensa, así como un debido proceso, conforma los pronunciamientos del Artículo 49 de la Constitución Nacional … …Omissis… ….Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea declara con lugar la presente apelación, y como consecuencia de ello REVOQUE el auto impugnado decretando como consecuencia de ello la libertad de mi defendido, o en el peor de los casos, de no comulgar los honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, con los argumentos aquí esgrimidos, decrete conforme a lo establecido en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y por aplicación directa del Principio Pro Libertatis a favor de nuestros defendidos Miguel Rubén Núñez Nava y Riqu Fang, Una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en arresto domiciliario de los mismos, que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme a las normas invocadas…. …Omissis… …. Por último, consideramos que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme la misma con el derecho procesal vigente (….) Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus peticiones....“ Omissis…. CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha trece (13) de diciembre del año dos mil diez (2010), emplaza a la Abogada MARBENYS GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que en fecha dieciséis (16) de Diciembre del año dos mil diez (2010), dio contestación al recurso interpuesto y entre otras cosas expreso lo siguiente. “…. En la referida audiencia de Presentación esta Representación Fiscal expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollo el procedimiento que dio lugar a la incautación de las sustancias ilícitas, y la aprehensión del ciudadano arriba mencionado, solicitándole al tribunal una Medida de Coerción Personal como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando esta Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es el posible autor o partícipe del delito imputado, considerando además que se encuentra lleno el orinal 3° del referido artículo, tomando en consideración que el delito precalificado a sido catalogado en reiteradas Jurisprudencias como delito de Lesa Humanidad, en perjuicio de la colectividad…. …. Con respecto a esto se tiene que la Juez aquo actuó apegada a la ley, toda vez que, en el presente caso los imputados presuntamente incurrieron en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Químicas o Precursores Controladas susceptible a ser desviadas para la producción de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (….) contando con elementos de convicción para sustentar la medida de Privación de Libertad…. …. Por otra parte, en cuanto a que la acción típica antijurídica no fue acreditada de forma alguna ya que según la defensa no se trajeron elementos de convicción para ello, no acreditándose el desvío de la sustancia, es importante destacar que nos encontramos en plena fase de investigación, fase esta en la que la propia defensa técnica ha solicitado una series de diligencias por ante el Ministerio Público, a los fines de determinar la verdad de los hechos, diligencias estas que están siendo practicadas y sustanciadas conforme a derecho…. …. Sin embargo no podemos olvidar que nos encontramos en presencia de delitos considerados de lesa humanidad o lesa patria, en donde el interés colectivo esta por encima del individual, y de allí la solicitud del Ministerio Público de solicitar la Medida Privativa de Libertad, al igual que por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual contempla una sanción ente 15 y 20 años…. …. Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control en fecha 01/12/2010, contra los ciudadanos RIQU FANG y MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA. Por el Tráfico Ilícito de Sustancias Químicas o Precursores Controladas susceptibles a ser desviadas para producción de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas…. …. En mérito de lo antes expresado, es por que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el recurso ejercido por la Defensa de autos en consecuencia Confirme la decisión en comento…. “….Omissis… DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha primero (1°) de diciembre del año dos mil diez (2010), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “….EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal analizados sus extremos considera que se encuentra lleno el ordinal 1°, toda vez que de las actas se evidencia que en principio existe la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS O PRECURSORES CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas, que califica la representación fiscal provisionalmente en este acto. SEGUNDO: Con relación al ordinal segundo del mencionado artículo 250, observa quien aquí decide considera que existes suficientes elementos de convicción para estimar o presumir que los ciudadanos imputados son autores o participes de hecho punible y tales elementos son: Acta Policial de fecha 27 de Noviembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 7, Destacamento N° 76- Segunda Compañía Segundo Pelotón, Comando de Punta de Piedras de la Guardia Nacional, Actas de Lectura de Derechos a los Imputados, Acta de Retención Preventiva, Registro de Custodia de Evidencias Físicas de la incautación, Fijaciones Fotográficas y Certificación de Registros Policiales, Experticias Toxicologicas en la cual se refleja que son 10 sacos de Urea Granulada de 50 kilogramos. TERCERO: Ahora bien, considera este Tribunal que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en la presente causa, la magnitud del daño causado, es de 20 a 25 años de prisión, en consecuencia, se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados ya identificados de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el articulo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena librar boleta de privación a los imputados, en la Policía Municipal de Mariño. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación de Libertad. Se acuerda la incautación de la sustancia así como la vehiculo de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica Drogas. CUARTO: Se decreta la flagrancia y se ordena la prosecución del presente proceso, por la VÍA ORDINARIA.… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho LEONARDO JOSÉ CABRERA LÓPEZ, ANTONIO RODRÍGUEZ, ZUGRITH RODRÍGUEZ y ORANGEL RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.059; 57.483; 144.530; y 96.020 respectivamente, en representación de los Ciudadanos RIQU FANG y MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Observa la Sala que los recurrentes, asientan en su escrito de acción recursiva, que se amparan en el Artículo 447 de Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, así como también, otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas conforme a la norma procesal contenida en el artículo 256 Eiusdem. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Con respecto a lo señalado por los recurrentes, en cuanto a que: “…La decisión anteriormente trascrita, constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, en especial lo dictaminado en el primer, segundo y tercer aparte de la misma pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por las partes que aquí recurren, y que además de agraviar a las partes que representamos privándolos erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratada como tal, al de igualdad de la partes dentro del proceso; y que quines aquí recurren consideran que las misma no se encuentran ajustada a derecho por cuanto fue decretada en detrimento y violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”; debe indicarse que dicho derecho fundamental de presunción de inocencia, esta supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente hace alusión a uno de los pilares fundamentales, de vital importancia, en el proceso penal venezolano, cual es el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre Sala Constitucional). Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. El artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que: “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: a) El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe. b) El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias: 1. riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso; 2. temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; 3.- peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo. c) Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción. En cuanto a lo expuesto por los recurrentes, al referirse que “…que es evidente que la sentenciadora a-quo incurrió con la sentencia aquí impugnada en error de derecho, toda vez que la misma hizo una errada aplicación del Artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así como del Artículo 251 ejusdem …”; es de notar que le corresponde al Juez al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, y que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, plasmar los presupuestos que justifica la medida razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad. El Texto Adjetivo Penal establece, que previa solicitud Fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Ministerio Público. En relación a la existencia del peligro de fuga, ha constatado esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue decretada al encartado de autos, una vez que el Juez A quo tomó en consideración que: “…TERCERO: Ahora bien, considera este Tribunal que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en la presente causa, la magnitud del daño causado, es de 20 a 25 años de prisión, en consecuencia, se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados ya identificados de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el articulo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena librar boleta de privación a los imputados, en la Policía Municipal de Mariño. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación de Libertad. Se acuerda la incautación de la sustancia así como la vehiculo de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica Drogas…” Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad. Se deduce entonces, que de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, la Jueza A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo del Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga. Razón por la cual, esta Superioridad Penal no comparte el criterio esgrimido por la defensa técnica, en cuanto a que no se configuraba el peligro de fuga a que aduce el Artículo 250 numeral 3 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, observa esta Corte Superior, que la parte apelante, arguye con respecto al Control Judicial, en tal sentido, se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso. El Control Judicial consagrado ampliamente en el artículo 282 eiusdem, que establece: “…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado, ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizado a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello. De allí que sea necesario observar, a fin de resolver sobre lo peticionado, si la parte recurrente obró en la observancia de los lapsos procesales a fin de establecer si hubo o no vulneración de derechos y si la Fiscalía del Ministerio Público por su parte adecuó su accionar a lo normativamente establecido. Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una Medida Cautelar Privativa de Libertad al imputado o a los imputados, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una Medida de Coerción Personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, cumplidos los extremos de Ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. El Juez o Jueza de Control cuya obligación procesal es, en primer lugar, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y luego, de haber ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del imputado, restituir los que hayan sido transgredidos siempre que esto sea procesalmente posible; sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una Medida Sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer. Al respecto resulta oportuno señalar que el proceso lo constituyen una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir, para la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el Juez al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la Constitución y en la Ley; y bajo esa perspectiva deben realizarse los actos procesales y las actuaciones de los sujetos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el Juez o Jueza es el garante de la justicia, de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge en el contexto social. En ese sentido, el proceso penal, constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código, Medidas de Coerción Personal, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos. Del análisis de la recurrida, esta Superioridad Penal observa que, la Jueza de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Nos encontramos que es, la Jueza A quo, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, quien determinó decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa, para el momento del acto de la audiencia de Presentación de imputados; con ello se buscó por parte de la Jueza de la recurrida evitar la aflicción del proceso, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional. Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra los imputados; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos. En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS O PRECURSORES CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVÍADAS PARA PRODUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas. Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Considera esta Corte, y así lo da por demostrado que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados máxime cuando se encontraba en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar a los encausados; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Con lo señalado en la parte final del parágrafo anterior, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, al establecer: “…Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… (…) En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. Los recurrentes, también fundamentan el presente con el numeral 5 del artículo 447 Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa “… Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código… ” Corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En cuanto a la Nulidad, expuesta por los recurrentes; es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas. “…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis… El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso: …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis… La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala: “…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis… Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso. Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala: “…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis… Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes… Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció: “ …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado… El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales… Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…” Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente: “…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido). De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis… En este sentido, se observa, que los defensores recurrentes, solicitan se decrete la nulidad del auto, que decretó la medida privativa de libertad en contra de sus defendidos; por lo cual, lo que pretendió con tal motivo, es introducir ante esta Corte Superior, una nulidad absoluta en forma autónoma, situación que le está vedado a esta Corte de Apelaciones, con base en las siguientes razones: La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine. De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad del mencionado auto a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa, amparada en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha primero (01) de Diciembre de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados RIQU FANG y MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS O PRECURSORES CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVÍADAS PARA PRODUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas; por haberse cumplido con todos los presupuestos previstos en los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento en que se dicta la decisión, lo cual condujo al decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada; sin menoscabar el derecho que tienen los mismos, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados LEONARDO JOSÉ CABRERA LÓPEZ, ANTONIO RODRÍGUEZ, ZUGRITH RODRÍGUEZ y ORANGEL RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 26.059; 57.483; 144.530; y 96.020 respectivamente, a favor de los imputados RIQU FANG y MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha primero (01) de diciembre de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados RIQU FANG y MIGUEL RUBEN NUÑEZ NAVA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS O PRECURSORES CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVÍADAS PARA PRODUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas; por haberse cumplido con todos los presupuestos previstos en los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento en que se dicta la decisión, lo cual condujo al decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada,- TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ JUEZ PRESIDENTE EMILIA URBAEZ SILVA JUEZ INTEGRANTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SECRETARIA MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2010-000296