TSJ Regiones - Decisión

San Juan Bautista, 2 de Agosto de 2011
201º y 152º
En el escrito recursorio de fecha 6-4-2011, presentado por los abogados MANUEL ROJAS PÉREZ y TADEO ARRIECHE FRANCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 98.956 y 90.707, respectivamente, en sus condiciones de apoderados judiciales del recurrente EDGARD JOSÉ DECENA CABELLO, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.921.847, con domicilio procesal en Zona Legal, Arrieche & Rojas Pérez y Asociados, Torre La Hacienda, piso 5, oficina 15-D, urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sido solicitada medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo signado con la nomenclatura CE-EHT 035/2011, emanado del Consejo de Escuela de Hoteleria y Turismo de la Universidad de Oriente de fecha 7-2-2011, el cual emitió informe desfavorable en el marco del procedimiento administrativo de ascenso en la escala docente del recurrente.
En tal sentido, los mencionados apoderados judiciales alegaron que el acto recurrido tiene un doble efecto que, por una parte, limita el derecho de ascenso de su representado y, por la otra parte, lo somete a la posibilidad que se le remueva del ejercicio de su cargo docente; que para el caso que no sea declarada la referida medida cautelar, solicitan subsidiariamente la suspensión de cualquier actuación proveniente del ente recurrido que, con base al acto impugnado, busque remover o destituir a su mandante, para lo cual invocaron el criterio asentado en el fallo de fecha 10-1-2007, emanado de la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, caso Barinas Ingeniería, C.A., donde se estableció que la expansión del solicitante de una medida cautelar no consiste simplemente en el alegato del perjuicio, sino en la fundamentaciòn y demostración apropiada y concreta para el caso planteado.
Así las cosas, aducen que el “fumus boni iuris” está demostrado con la presunta violación de los derechos de su representado por cuanto ni el acto administrativo ni los actos cursantes al expediente administrativo valoraron los argumentos de su mandante y además aquel tiene que ver con la existencia de un acto administrativo suspendido por la propia Administración Pública que fue valorado para decidir en forma desfavorable al recurrente, ya que el referido Consejo solicitó a la Secretaria Ejecutiva de la Comisión de Clasificación Docente de la Universidad de Oriente (U.D.O.), la suspensión de los efectos y trámites que pudieran derivarse de la opinión fundamentada y en fecha 10-2-2011, el Director de la Escuela de Hoteleria y Turismo de la Universidad de Oriente (U.D.O.), mediante oficio Nº EHT 074/2011 dirigido al Coordinador Académico, le comunicó que el 29-4-2010 se habían suspendido los efectos de la opinión fundamentada, pero no obstante a ello, el acto administrativo recurrido se basa en dicha opinión fundamentada, utilizándose posteriormente “un acto administrativo inexistente por estar suspendido en sus efectos, para dictar una medida desfavorable a” su representada.
Igualmente, para comprobar el “periculum in mora” los referidos apoderados argumentan que el informe desfavorable sobre la actuación de su representado, establecido en el acto impugnado, incide en el procedimiento administrativo de ascenso en el escalafón docente dentro de la Universidad de Oriente (U.D.O.), de acuerdo al artículo 31 del Reglamento de Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente (U.D.O.), ocasionándole un perjuicio irreparable al recurrente, porque si éste ya no puede permanecer en la categoría de Instructor por más de tres (3) años, como alude la referida norma, conforme al artículo 72 del Reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente (U.D.O.), puede ser removido dicho Profesor a solicitud razonada del Jefe de Departamento o por el Director de Escuela, quien pedirá opinión razonada al Jefe de Departamento. Ante tal gravedad, alegan los precitados mandatarios que si se declarara la nulidad del acto impugnado, la sentencia sería de imposible ejecución, ya que el recurrente podría ser removido o retirado de la función pública docente, lo cual representa un peligro para su mandante de mantenerse vigente dicho acto recurrido.
Al respecto, cabe mencionar que en diligencia reciente de fecha 29-7-2011, en virtud de la cual se ordenó proveer la medida cautelar peticionada por el abogado ALEJANDRO CANÓNICO, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano EDGARD JOSÉ DECENA CABELLO, ratificó estos mismos argumentos aducidos en el escrito recursivo, solicitando que, de no decretarse la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, se “ordene la paralización de cualquier actuación que con base en el referido acto administrativo impugnado, persiga la remoción o destitución” de su representado del cargo docente que ejerce y manifestó también que, aunado a tales planteamientos, ya reseñados por este Juzgado Superior anteriormente, el recurrente recibió comunicación VRAC Nº 943 de fecha 20-7-2011, emanada del Vicerrector Académico de la Universidad de Oriente (U.D.O.), mediante la cual se le solicita que acuda a la Sala de Reuniones del Consejo de Núcleo en el Núcleo de Nueva Esparta, a los fines de la aplicación del Reglamento de Personal Docente y de investigación, sin determinar causa ni motivo, el cual acompañó en original marcado “XP” y se produce, a criterio del referido ABOGADO, LUEGO DE QUE LA universidad es notificada de este proceso, arrojando así presunción de que se pretenden adoptar medidas gravosas contra su representado, por lo que jura la urgencia del caso y la habilitación del tiempo necesario para el pronunciamiento correspondiente por parte de este Tribunal.
Finalmente, en el mencionado escrito recursorio, los referidos abogados MANUEL ROJAS PÉREZ y TADEO ARRIECHE FRANCO, alegan la ponderación de intereses como extremo exigido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y expresan que en presente caso no existe un interés público o colectivo que pudiera resultar perjudicado o gravemente perturbado por la medida cautelar, sino el interes especial y concreto del recurrente afectado por el acto administrativo que con el otorgamiento de la medida se evitaría un gravamen al derecho constitucional del ejercicio de la función pública docente.
En virtud de los alegatos y razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior procede a pronunciarse, en primer lugar, sobre la medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y al efecto, advierte que si bien es cierto que se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su decreto no protegería por si solo al recurrente de la aplicación de los artículos 31 y 72 del Reglamento de Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente, los cuales de todas maneras podrían ser aplicados por las autoridades universitarias, mientras esté pendiente un proceso de esta naturaleza nulificatoria, con lo cual dicha aplicación de la normativa especial, legal y reglamentaria, dejaría al accionante en una situación de separación del cargo docente que actualmente ejerce, por su remoción y retiro de la Administración Universitaria que, ante la posibilidad de subsanarse en la definitiva con una eventual decisión anulatoria, resulta evidente su difícil reparación por dicha sentencia, si este Juzgado Superior no otorga una medida innominada que ordene no innovar o normalizar actuación alguna en el procedimiento administrativo donde se dictó el acto recurrido o que lo paralice de cualquier actuación que se pretenda realizar con base al referido acto administrativo que persiga la remoción o destitución del cargo, en el sentido que lo han solicitado los apoderados judiciales del recurrente.
En consecuencia, este Juzgado Superior NIEGA la medida típica de suspensión de los efectos del acto administrativo, por cuanto sus consecuencias no garantizan por si sola la protección cautelar invocada por el Docente EDGARD JOSÉ DECENA CABELLO para seguir desempeñando su cargo, mientras dure el presente procedimiento contencioso administrativo de anulación, lo cual contraviene el propósito cautelar requerido al Juez Contencioso Administrativo y que se encuentra dentro de las atribuciones que le confiere el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. ASÍ SE DECIDE.-
En segundo lugar y ante los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior advierte que, en efecto, en la presente causa se ha configurado la presunción “fumus boni iuris” pero en el sentido que, con la instauración del presente recurso de nulidad, se pretende desvirtuar la legitimidad de un acto administrativo que ante el transcurso del lapso legal en el que operó el silencio administrativo por la falta de resolución del recurso jerárquico, el mismo quedó firme en sede administrativa y por tanto susceptible de ser impugnado en vía contencioso administrativa, produciéndole lesiones al recurrente en su carrera docente, al haberle impedido su ascenso y pudiendo generar su separación del cargo en forma definitiva mediante remoción, por aplicación del artículo 72 del Reglamento de Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente, sin que ello constituya un adelanto del examen relativo al fondo del asunto.
En cuanto, al extremo legal del “Periculum In Mora” el Tribunal advierte que ante la ausencia del decreto de una protección cautelar que impida la aplicación de los artículos 31 y 72 del tantas veces comentado Reglamento de Personal Docente, sería posible que las autoridades universitarias competentes dictaran un nuevo acto administrativo con fundamento en el acto que ya ha sido recurrido, lo cual crea un fundado temor para el ciudadano EDGARD JOSÉ DECENA CABELLO, que en cualquier momento puede ser removido de su cargo, causándole un perjuicio adicional y mas gravoso del que actualmente hubiera podido sufrir, que también configuraria el extremo legal correspondiente al el “Periculum In Damni”, perjuicio de difícil reparación en la sentencia definitiva, por cuanto no percibirá remuneración alguna durante el tiempo del juicio y si al final fuera favorecido por una eventual sentencia definitivamente firme. Tal requisito previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en el Parágrafo Primero del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, está demostrado adicionalmente, con la reciente configuración de una comunicación distinguida VRAC Nº 943 dirigida por el Vicerrector Académico, Profesor JESÚS MARTÍNEZ, al recurrente en fecha 20-7-2011, que acompaño marcada “XP”, cursante al folio 222, mediante la cual le convoca “a una reunión de la Comisión de Mesa Nº 2, a desarrollarse los días 02 y 03 de agosto de 2011, en la Sala de Reuniones del Consejo de Núcleo en el Núcleo de Nueva Esparta, a las 9:00 a.m., con relación a la aplicación del artículo 31 del Reglamento del Personal Docente y de Investigación”, y para lo cual se le agradece portar todos los recaudos correspondientes al caso. Tal documental lleva a la convicción de quien decide, de la existencia de un fundado temor para el recurrente de que, en dicha reunión, se podrían aplicársele las disposiciones ya comentadas del referido Reglamento del Personal Docente y posiblemente ser removido y retirado de la Universidad de Oriente.
Así las cosas y siendo que no hay intereses públicos o colectivos involucrados que sean afectados gravemente por la protección cautelar invocada, se pondera a favor del recurrente, la presunta lesión de su interés legitimo y concreto por el acto administrativo recurrido que ha impedido su ascenso en el escalafón de su carrera docente y que de serle aplicado por las autoridades universitarias los artículos 31 y 72 del citado Reglamento en el estado actual en que lo colocó el acto administrativo recurrido, estaría separado del cargo, posiblemente removido y retirado de la Universidad de Oriente, sin que tal evaluación constituya un pronunciamiento del fondo del asunto.
Finalmente, este Juzgado Superior observa que con una medida innominada de no innovación por parte de las autoridades universitarias competentes o de no emitir actuación alguna con fundamento en el acto recurrido que pudiera separar del cargo, remover y retirar al recurrente, no se prejuzga sobre el fondo del asunto, toda vez que con tal cautelar se estaría protegiendo al accionante de situaciones gravosas que perjudicarían aún mas la posición de desventaja en que lo colocó la decisión administrativa contenida en el oficio Nº CE-EHT 035/2011 de fecha 7-2-2011, dictada por el Consejo de Escuela de Hoteleria y Turismo de la Universidad de Oriente, mientras dure el presente juicio y culmine en un fallo que puede favorecer o no al ciudadano EDGARD JOSÉ DECENA CABELLO.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos y con fundamento en las presunciones que se desprenden del contenido del oficio Nº CE-EHT 035/2011 de fecha 7-2-2011, dictado por el mencionado Consejo de Escuela de Hoteleria y Turismo; de los recaudos acompañados al libelo, entre los cuales destacan el Informe Complementario de Desempeño desfavorable de fecha 26-1-2011, levantado por la Coordinadora del Programa Licenciatura en Informática, el oficio Nº EHT- Nº 074/2011 de fecha 10-2-2011, librado por el Director € de la Escuela de Hotelerìa y Turismo al Coordinador Académico del Núcleo Nueva Esparta, y la reciente comunicación Nº VRAC Nº 943 dirigida por el Vicerrector Académico en fecha 20-7-2011, al recurrente EDGARD JOSÉ DECENA CABELLO, adscrito al Programa de Informática de la Escuela de Hotelerìa y Turismo del Núcleo Nueva Esparta, se impone para este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, acordar medida cautelar innominada de no innovar, modificar o dictar acto o de no realizar actuación alguna con base en la decisión contenida en el oficio distinguido bajo la nomenclatura CE-EHT 035/2011, librado en fecha 7-2-2011, por el Consejo de Escuela de Hoteleria y Turismo de la Universidad de Oriente, que conlleve a la remoción, destitución, retiro o separación del cargo de Profesor Instructor que desempeña el ciudadano EDGARD JOSÉ DECENA CABELLO en la Universidad de Oriente, mientras dure el presente procedimiento contencioso administrativo de anulación contenido en el expediente Nº N-0723-11, que cursa ante este Juzgado Superior y hasta que recaiga en él sentencia definitiva, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.- Líbrese oficio de participación de la medida cautelar innominada dictada a la Rectora de la Universidad de Oriente, con copia al Vicerrector Académico, Consejo de Núcleo del Núcleo Nueva Esparta, Comisión de Clasificación Docente, Consejo de Escuela de Hoteleria y Turismo Coordinación del Programa de Informática de la Escuela de Hoteleria y Turismo y Dirección de la Escuela de Hoteleria y Turismo, todos de la Universidad de Oriente. Cúmplase.-
LA JUEZA PROVISORIA,

Dra. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ

EL SECRETARIO TEMPORAL

Abg. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.

Exp. N-0723-11
VVG/jmsb/cesar