TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 28 de Abril de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-005623
ASUNTO : OP01-R-2010-000272

Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: YOVIS ALEJANDRO SANCHEZ, de nacionalidad Venezolano, natural de Santa Bárbara del estado Zulia, nacido en fecha 14 de Julio de 1987, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.914.213, de estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, domiciliado calle Principal, casa Nº 15, al lado del viejo fe y Alegría, Sector la Sabaneta, Juangriego, Municipio Marcano, de este estado del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): AREF ABOU SAID FRONTADO, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.646.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ERMILO DELLAN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 84 numeral 3° del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha trece (13) de diciembre del año dos mil diez (2010), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…. Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000272, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4463, de fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil diez (2010), contentivo de Recurso de Apelación Auto, interpuesto en fecha once (11) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Abogado Aref Abou Said frontado, en el carácter de Defensor Privado inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 75.646, fundado en el artículo 447, ordinales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-005623, seguido en contra del ciudadano Yovis Alejandro Sánchez, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Yolanda Cardona Marín….”

En fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil diez (2010), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintitrés (23) de Diciembre del año dos mil diez (2010), se dictó auto de mero trámite mediante el cual se lee lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000272, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abogado Aref Abou Said Frontado, Defensor Privado inscrito en el Instituto de Previsión Social Abogado bajo el N° 75.646; en representación del ciudadano Yosvis Alejandro Sánchez, contra decisión dictada en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el asunto OP01-P-2010-005623; y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida en el artículo 450 Primer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente….” Omissis…

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000272, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha once (11) de noviembre del año dos mil diez (2010), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas

“…. Se evidencia de la denuncia hecha por ante el órgano policial por parte de la víctima, tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, de igual manera narra la misma en su escrito de denuncia, que se le apersona un sujeto de pelo largo ondulado de mechas es decir pintado, portando un arma de fuego color plateada y lo despoja de sus pertenencias y otro dentro de un vehículo color rojo, con un tatuaje en el brazo izquierdo y a quien conoce con el nombre de Oswaldo, estas características y demás datos no coinciden con la de mi defendido, quien en su declaración ante la Audiencia de Presentación y de la Audiencia Preliminar nos narra, que es de profesión taxista, que salió de su casa a Trabajar el día 19 de agosto de 2010, a eso de la cuatro (04 p.m) de la tarde y las 4:30 p.m. lo paran tres personas solicitándole una carrera hacia la población de Altagracia….

…lo revisaron al igual que el vehículo y no encontraron nada y se lo llevaron a la carpa de Juangriego, donde fue sometido nuevamente a maltrato físico y psicológico, no se le permitió hablar si no de una fue juzgado, sentenciado y condenado, violándose el principio de inocencia consagrado en nuestra norma adjetiva, y de libertad personal consagrado en nuestra Carta Magna, mi defendido no paro de llorar y de decir que el era inocente, lo ponen a la orden de la fiscalía quien lo presenta ante el tribunal de control en marras, en la audiencia de Presentación la representación del Ministerio Público solicito de forma ligera una Privativa Preventiva de Libertad, teniendo como fundados elementos una Acta de Denuncia de la Víctima en la cual se evidencia de forma lacónica que lo único que guarda relación con mi defendido es un carro color rojo…

… no tomo en cuanta la declaración del imputado donde en realidad fue víctima del hampa y lamentablemente de la justicia, no tomo en cuenta el estado físico del imputado, es decir no se necesitaba ser un experto, perito o médico para saber si una persona ha sido golpeada o no; a pesar que la defensa pública solicito un examen médico forense nunca le fue practicado; al igual que la rueda de reconocimiento, cabe destacar que el Ministerio Público como rector del proceso penal es garante de los derechos y garantías constitucionales; y no sólo se encarga de dejar constancia de los hechos, circunstancias, elementos que puedan inculpar al imputado sino también de todos aquellos que puedan exculparlo .…

…. Si bien es cierto que la defensa pública pudo ejercer el recurso de apelación de la decisión y no lo ejerció, la defensa privada espero la audiencia Preliminar para solicitar la Nulidad del Acta Policial, por violar el derecho de libertad personal el principio de inocencia y la tortura que recibió por parte de estos funcionarios donde lamentablemente no se le práctico el examen médico forense para constituir una prueba fehaciente de los hechos, la Nulidad de la decisión de privativa de libertad en virtud que se había violado el derecho a la libertad personal de mi representado, conforme lo establecido 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

…en el escrito acusatorio la representación del Ministerio Público cambia la precalificación a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 84 numeral 3 del Código Penal, ofreciendo como medios de pruebas admitidas por el Tribunal de Control Primero las declaraciones de los funcionarios Jesús Vera y Lam Estrada, adscrito a la comisaría de punta de piedras, quienes realizan y escriben Anta Policial de fecha 21-08-2009 ….

….En la decisión de Audiencia Preliminar de fecha 04-11-2010, el juez en Punto Previo se refiere a la solicitud de Nulidad del acta policial y de la decisión de fecha 21-08-2010, la declaró sin lugar, al igual que la solicitud de sobreseimiento conforme lo tipificado en el artículo 330 numeral 3 en concordancia con el artículo 318 numeral 1., ya que los hechos no pueden atribuírseles mi defendido, se le viola el derecho a la libertad personal y se le ocasiona un daño patrimonial, psicológico y moral irreparable ….

…. Por todo lo antes expuesto, ejerzo el recurso de apelación correspondiente, contra la decisión emitida por el Tribunal Primero en funciones de control de esta jurisdicción, solicito que el presente recurso sea oído y remitido a la instancia superior….”…. Omissis…

CONTESTACIÓN FISCAL

El ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha doce (12) de noviembre del año dos mil diez (2010), emplaza al Abogado ERMILO DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscala Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha cuatro (04) de Noviembre del año dos mil diez (2010), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“….OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad que fuere requerida por parte de la defensa privada, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 190 siguientes este Juzgador la declara sin lugar todas vez de que se aprecia que los funcionarios actuantes realizaron su labor conforme a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en especifico en cuanto al acta de presentación de fecha 21.08.2010, se pondero en especifico sobre la precalificación hecha por parte del Ministerio Publico una presunción de peligro de fuga y de obstaculización tal como lo solcito el fiscal de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose en este sentido violación alguna de carácter constitucional y de igual forma se puede apreciar que la defensa para ese momento tenia recursos como es el de apelación estando vigente la privación de libertad, hasta la presentes fecha inclusive en todo caso, en relación a la solicitud de sobreseimiento, que fuere esgrimida por parte de la defensa privada de conformidad con el articulo 130 numeral 3° en relación 318 numeral, de la norma adjetiva penal, no especificándose en que supuesto esta, se declara sin lugar toda vez de que los argumentos realizados en la presente audiencia por parte de la defensa privada son de carácter controvertido y que no pueden ser esgrimidos en el presente acto de audiencia preliminar todo ello de conformidad con le articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, si existiendo en la acusación fiscal fundamentos serios para la imputación y requisitos establecidos de conformidad con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, determinadas en esta etapa conforme a lo controvertido de que si manejaba el vehiculo que si iba acompañado por el sujeto que tenia el arma de fuego conforme a los hechos expresados en la acusación son hechos propios del juicio oral y publico y en esta etapa solo ve verifica que cumpla los requisitos de imputación y la no violación de garantías y derechos constitucionales PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD , previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 84 numeral 3°del Código Penal SEGUNDO: Este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Declaración de los funcionarios Jesús Vera y Iam Estrada, adscritos Comisaría de punta de piedras, quienes realizan y suscriben acta policial de echa 21.08.2009;; Declaración de los funcionarios Joan Rivera , Richard Marcano y Virginia Tovar, adscrito al SIPSENE Gaspar Marcano, quiebnnes realizaron y suscribieron el acta policial de fecha 20.08.2010, Declaración del funcionario Raul Marcano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, quien realiza y suscribe Experticia y avalúo de Vehículos N° 683-10 de fecha 02.09.10, indicando que dicha experticia sera presentada en juicio al momento de su declaración , Declaración del ciudadano Hender Millan Islaza de fecha 19.08.10, por ser útiles, legales, necesarias y pertinentes. Este Juzgador, conforme al escrito el cual no fue interpuesto en tiempo hábil, según articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo introducido el mismo día de la fijación de la audiencia preliminar, este Juzgador, no admite las testimoniales al no haberse especificado su necesidad y pertinencia ni en el escrito, ni en la presente audiencia y en todo caso no fue introducido dentro del tiempo hábil contenido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le informó a los ahora acusados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: YOVIS ALEJANDRO SANCHEZ, quien expuso: “No admito porque esa es una cosa que yo no hice. Es todo”” TERCERO: Ahora bien, como quiera que el imputado YOVIS ALEJANDRO SANCHEZ, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el imputado y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la revisión de la medida solicitadas por la defensa privada penal, que cursa en el folio 46 y siguientes del asunto, considera este Juzgador tomando en cuenta el escrito acusatorio ha cesado la investigación por parte del ministerio publico y de que han variado las circunstancias que motivaron la privación de libertad, a quien el Ministerio Publico precalifico el delito de Robo Agravado de conformidad con lo establecido en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal en y en su acusación califico el delito de Robo Agravado, en grado de complicidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 458 en relación con el articulo 84 numeral 3° del Código vigente, cursando en el asunto penal exposición de distintas personas abogando a favor del acusado en la presente audiencia, es por que este Juzgador, sustituye la medida de privación de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en los articulo 256 ordinales 3 y 6 de la norma adjetiva penal, consistentes en presentaciones cada ocho (08) días por ante la oficina del alguacilazgo así como la prohibición de acercarse a la victima. Libérese la correspondiente boleta de libertad y oficios. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes… “

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Recurrente, basa el presente asunto recursivo en el artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Adjetivo Penal, lo que motivó a esta Corte a la correspondiente admisión, ello de conformidad con el último aparte del artículo 437 ejusdem, toda vez que: el ciudadano tiene cualidad; ejercido el recurso temporáneamente, y no está dentro de las decisiones inimpugnables o recurribles que indica el mencionado artículo.

En tal sentido considera el recurrente en su escrito lo que sigue:

“… ejercemos recurso de apelación de conformidad con lo tipificado en el artículo 447, ordinales 5 y 7 contra Sentencia emitida por éste Tribunal de fecha 04 de Noviembre de 2010…”

De igual forma alega el reclamante en su escrito recursivo, que en la decisión de la Audiencia Preliminar de fecha 04-11-2010, el Juez en Punto Previo se refiere a la solicitud de Nulidad del acta policial y de la decisión de fecha 21-08-2010, la declaró sin lugar, al igual que la solicitud de sobreseimiento conforme lo tipificado en el artículo 330 numeral 3 en concordancia con el artículo 318 numeral1., ya que los hechos no pueden atribuírseles a su defendido, se le viola el derecho a la libertad personal y se le ocasiona un daño patrimonial, psicológico y moral irreparable.

Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, el acusado y sus respectivos defensores podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia; en el caso en particular, se observa de manera explícita, que el recurrente en el acto de audiencia preliminar, expuso entre otras “

“…Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Pública, Dr. AREF ABOU SAID FRONTADO, quien expuso entre otras cosas que tal como consta en autos, en la audiencia de presentación la fiscalia solicita una privativa de forma ligera , por cuanto a criterio de la esa representación estaban llenos los extremos del Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 250, los fundados elementos de convicción no existen , por cuanto se trata de una persona que tiene arraigo en el estado nueva esparta , no cuenta con recursos propios, ni posee pasaporte, decía de forma ligera por cuanto los elementos de convicción, no son otros que los que constan en autos como el acta de denuncia de la victima, quien en la misma esgrime tiempo, modo y lugar y las características de sus agresores, igualmente narra que otros de sus agresores tenia un tatuaje, características que no guardan relación con las características de mi defendido, consta en el acta policial tiempo modo y lugar y circunstancias de los hechos y en la parte in fine de las misma que le revisión corporal no se encontró elementos de interés criminalistico y de igual forma a la revisión del vehiculo, de la declaración del imputado se desprende la realidad de los hechos que no es otra que el mismo ha sido victima del hampa común y de la justicia lamentablemente ya que se le ha violado el derecho a la libertad personal contemplada en el articulo 44 de la carta magna. De conformidad con el articulo 281 de la norma corresponde al Ministerio Publico hacer constar todas las circunstancias que sirvan para culpar al imputado así como todos aquello que sirvan para inculpar es decir que debe ordenar todas las circunstancias que de cabe preguntarse si hasta el día de hoy presentado el escrito acusatorio y ratificado, se ha ordenado practicar la diligencia de ordenar rendir declaración al tal Oswaldo elemento importante para esclarecer la verdad de los hechos. De conformidad con lo establecido en el articulo 25 constitucional, que dice que todos los actos son nulos y que los funcionarios públicos que los ordenen son responsables, solcito la nulidad de conformidad con lo establecido del acta policial y del acta que dicta la privativa de mi defendido por cuanto se le viola la libertad y no existen elementos en su contra y en su defecto conforme al articulo 130 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 318 numeral 1 ejusdem, ya que los hechos no pueden atribuírsele a mi defendido. Es todo”.

De igual forma se desprende que el Juez A quo, al momento de decidir, señalo entre otro:
“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad que fuere requerida por parte de la defensa privada, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 190 siguientes este Juzgador la declara sin lugar todas vez de que se aprecia que los funcionarios actuantes realizaron su labor conforme a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en especifico en cuanto al acta de presentación de fecha 21.08.2010, se pondero en especifico sobre la precalificación hecha por parte del Ministerio Publico una presunción de peligro de fuga y de obstaculización tal como lo solcito el fiscal de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose en este sentido violación alguna de carácter constitucional y de igual forma se puede apreciar que la defensa para ese momento tenia recursos como es el de apelación estando vigente la privación de libertad, hasta la presentes fecha inclusive en todo caso, en relación a la solicitud de sobreseimiento, que fuere esgrimida por parte de la defensa privada de conformidad con el articulo 130 numeral 3° en relación 318 numeral, de la norma adjetiva penal, no especificándose en que supuesto esta, se declara sin lugar toda vez de que los argumentos realizados en la presente audiencia por parte de la defensa privada son de carácter controvertido y que no pueden ser esgrimidos en el presente acto de audiencia preliminar todo ello de conformidad con le articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, si existiendo en la acusación fiscal fundamentos serios para la imputación y requisitos establecidos de conformidad con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, determinadas en esta etapa conforme a lo controvertido de que si manejaba el vehiculo que si iba acompañado por el sujeto que tenia el arma de fuego conforme a los hechos expresados en la acusación son hechos propios del juicio oral y publico y en esta etapa solo ve verifica que cumpla los requisitos de imputación y la no violación de garantías y derechos constitucionales…”

El recurrente, también fundamenta el presente con el numeral 5 del artículo 447 Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa

“… Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código… ”

Corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

En cuanto a la Nulidad dispuesta en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, expuesta por el recurrente; es menester señalar que, dentro del proceso penal que nos ocupa, nos encontramos en la Fase Intermedia, es decir, el conjuntos de actos procesales que median desde la resolución que declara el inicio de la fase preparatoria, mediante la investigación de la verdad hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a juicio oral, es decir conformado por los actos procesales encaminados a determinar si habrá juicio o no.

De igual forma, la Sala Constitucional en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Señalado lo antes expuesto, se establece que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley; de allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones, observa que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha cuatro (04) de noviembre de 2010, en el asunto penal OP01-P-2010-005623, seguido al ciudadano YOVIS ALEJANDRO SÁNCHEZ, realizó de manera efectiva el desarrollo de la audiencia preliminar, conforme lo dispuesto en el artículo 329 del Código Adjetivo Penal, decidiendo lo conducente sobre la base del esquema racional a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose de manera sobrevenida que no consideró el Juzgador que concurría algunas de las causales establecidas en el artículo 318 ejusdem, para dictar el sobreseimiento respectivo, más aún al admitirse la acusación fiscal.

Igualmente considera la Alzada que el recurrente en su escrito de apelación no señala expresamente cual es el gravamen irreparable ocasionado por la decisión (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, sino que se basa en señalar el numeral 5 del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, pero como la Alzada debe analizar cada señalamiento proferido por los recurrentes en su escrito, es por lo que considera, que la providencia judicial recurrida no causa gravamen o daño alguno al imputado de autos. Y finalmente considera la Alzada que la recurrida no infringió el debido proceso, por cuanto confirió el derecho de palabra a las partes; recibió la declaración del acusado; informó a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso; permitió el planteamiento de las cuestiones de la fase correspondiente solamente, y resolvió las cuestiones planteadas en la misma, ordenado la apertura a juicio respectiva. ASI SE DECLARA.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado AREF ABOU SAID FRONTADO, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.646, a favor del acusado YOVIS ALEJANDRO SÁNCHEZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), mediante la cual, como punto previó declara sin lugar la solicitud de nulidad que le fuere requerida por parte de la defensa privada; de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal admitió la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano YOVIS ALEJANDRO SANCHEZ, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, así como los medios de pruebas ofrecidos por la Representación Fiscal, por ser útiles, necesarios, legales y pertinentes para el esclarecimiento del caso en concreto y ordenó la apertura al Juicio Oral u Público, ordenándose elaborar el correspondiente auto de apertura conforme el artículo 331 ibidem.

TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ PRESIDENTE

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SECRETARIA

MIREISI MATA LEON

Asunto Nº OP01-R-2010-000272