TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 15 de Noviembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-007648
ASUNTO : OP01-R-2010-000271

Juez Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

JESÚS EDUARDO MARÍN HERNÁNDEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-11-1978, de 32 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-13.192.240, de profesión u oficio comerciante, residenciado en el Barrio La Urbanización Augusto Malave Villalba, vereda 10, casa N° 10, Municipio Peninsula de Macanao, estado Nueva Esparta.

AMBAR JOSEFINA HERNÁNDEZ MARCANO,venezolana,natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacida en fecha 22-08-1992, de 18 Años de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V-21.326.835, de profesión u oficio manicurista, residenciada en el Barrio Lra Urbanización Augusto Malave Villalba, vereda 12, casa N° 04, Municipio Macanao, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abg. VICENTE BERMÚDEZ Y CAROLINA MURGUEY BERMÚDEZ, debidamente inscritos bajo el Inpreabogado bajo los Nº 112.460 y 75.548.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abg. LORENA LISTA, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

PRECALIFICACIÓN FISCAL: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO ARTÍCULO 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

ANTECEDENTES

El día de hoy once (11) de noviembre del año dos mil diez (2010), fue recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OPO1-R-2010-000271, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, contentivo de Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscala Cuarta del Ministerio Público, en el Asunto Penal signado bajo el Nº OPO1-P-2010-007648, seguido a los imputados JESÚS EDUARDO MARÍN HERNÁNDEZ y AMBAR JOSEFINA HERNÁNDEZ MARCANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha ocho (08) de noviembre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, una vez recibido el Recurso de Apelación, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juez Ponente JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurso de apelación con efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscala Cuarta del Ministerio Público, en el Asunto Penal signado bajo el Nº OPO1-P-2010-007648, seguido a los imputados JESÚS EDUARDO MARÍN HERNÁNDEZ y AMBAR JOSEFINA HERNÁNDEZ MARCANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra decisión dictada en el acto denominado Audiencia de Calificación de Flagrancia de fecha 08 de noviembre de 2010,. donde estableció lo siguiente:
“…(Omissis)… OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal vista la solicitud de la defensa en cuanto a apartarse de la Precalificación dada por el Ministerio Público por ser excesiva la misma, y visto que la misma hace mención al peso de la sustancia incautada la cual se expreso en mililitros, no excediendo para estar enmarcado en el delito de distribución, este Tribunal considera que en cuanto al consumo, es imposible determinar el mismo, por cuanto de las resultas del examen toxicológico dio negativo, siendo que el mismo habiendo tenido en su poder una cebollita, salio negativo al consumo de la sustancia, descartándose con ello el consumo, en cuanto a la posesión depende de los ciudadanos expertos que realizaron la experticia en la poceta del inmueble, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al Ciudadano Jesús Eduardo Marín Hernández por lo que este Juzgador se acoge a la precalificación del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y DETENTACION DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, considerándose que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra del Ciudadano Jesús Marín lo cual se evidencia de Acta policial de fecha 26-10-2010 suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales, mediante la cual se deja constancia de las actuaciones practicadas en la vivienda, del acta de registro de morada de fecha 06-11-2010 emanada del Departamento de Investigación penal, y suscrita por los funcionarios actuantes y testigos presentes, del acta policial de fecha 06-11-2010 suscrita por la Dirección general de la policía del estado, donde se evidencian las circunstancias de la detención del imputado, de las fijaciones fotográficas del acta de lectura de derechos de fecha 06-11-2010, de las entrevistas suscritas por Denninson Jose Rodríguez Héctor Luís Marin quienes son testigos del procedimiento efectuado, del oficio N° 9700-103-1362 de fecha 07-11-2010, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del Registro de cadena de custodia N° 42, de la experticia N° 9700-073-012 de fecha 07-11-2010, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas practicada a la sustancia incautada en el procedimiento, de las experticias Toxicológicas N° 029 y 028 de fechas 07-11-2010 practicadas a los imputados de auto. Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadano imputados, podrían ser los autores o participes del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, el cual su pena supera el limite establecido para la procedencia de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de la magnitud del daño causado en este tipo de delitos, en consecuencia, se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para los imputados JESUS EDUARDO MARIN HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las demás fases del proceso. Líbrese la respectiva Boleta y Oficio al Internado Judicial de la Región Insular. TERCERO: En cuanto a LA Ciudadana Ambar Hernández, se evidencia de las actas que se libró una orden de allanamiento en fecha 02-11-2010, a fin de determinar en una residencia donde pudiera conseguirse sustancias de carácter ilícito, de su declaración no podría determinarse que la misma reside en la residencia, aunado a que la misma posee una buena conducta predelictual, ya que no presenta registros policiales, asimismo, salio negativo al consumo de sustancias estupefacientes, por lo que en cuanto a su participación este tribunal decreta la Libertad Plena de la misma, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el hecho. CUARTO: Se ordena seguir el procedimiento por la vía abreviada conforme a lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente procede la Fiscal del Ministerio Público a tomar la palabra y expone: En cuanto a la libertad de la Ciudadana Ambar Hernández esta representación Fiscal procede a ejercer el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal tomando en consideración que estamos en el inicio de una investigación y el Ministerio Público ha hecho preguntas a los imputados a fin de determinar si la misma reside en la vivienda con todo respeto no es la etapa de decretar la misma por no tener certeza de que la imputada resida o no en la vivienda ni en la dirección aportada, aunado a que la misma esta amparada en el precepto constitucional, por ello considero que a través de la investigación la defensa pudiera demostrar que la imputada no reside en la vivienda en cuanto a que estaba allí de las actas de entrevista se observa que los testigos dijeron que tardaron de 30 a 45 minutos en abrir la puerta de hecho ellos estaban como en efecto lo hicieron descargando la sustancia ilícita por el inodoro, considera esta Representación que la decisión del Tribunal no se ajusta a la realidad ya que la ciudadana pudiera estar incurso en la comisión del delito en otro grado de participación, como pudiera ser una complicidad pues en la etapa de investigación se determinará, por lo que solicito se remitan las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que esta decida, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa quien expone: es del conocimiento de la fiscal que en reiteradas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia se evidencia que no procede el efecto suspensivo en la audiencia de presentación el Ministerio Publico tiene su forma de ejercer la apelación si no esta de acuerdo con la decisión tomada por el Tribunal, y por otra parte la carga de la prueba la tiene la defensa pero el Ministerio Publico actuando de buena fe pudo haber realizado esta diligencia ya que tuvo conocimiento de los hechos el día sábado y la defensa es hoy que se tiene conocimiento, es todo. Seguidamente procede la Fiscal a tomar la palabra nuevamente a fin de exponer: solicita se ordene el procedimiento por la vía ordinaria a fin de continuar conm la investigación, es todo. En este acto la defensa toma la apalbra a fin de indicar que ya el Ministerio Público solicito la vía abreviado y el juez ya decreto el procedimiento abreviado, es todo. En este acto el Tribunal escuchadas las partes procede a emitir el siguiente pronunciamiento: si bien es cierto el Fiscal del Ministerio Público solicitó al inicio del acto que el Tribunal dictara una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se decretara el procedimiento por la vía abreviada, por cuanto consideraba que no existían elementos para investigar y que ya estaba completo el procedimiento, ahora bien una vez que el Tribunal emite una decisión en cuanto a las solicitudes, la fiscal ejerce efecto suspensivo y solicita se siga el procedimiento por la vía ordinaria, por lo que no entiende quien aquí decide que varió para la Fiscal para ahora continuar investigando. En este sentido toma la palabra la Fiscal e indica que se le hizo preguntas a ambos imputados y Ambar Hernández declaró que ella no reside en la vivienda a fin de ahondar la certeza de si la misma habita o no alli, fue lo que llevo al Ministerio Público a cambiar la solicitud del procedimiento a ordinario pudiendo aportar testimonios a fin de determinar si la imputada efectivamente fue a hacer el trabajo de manicurista, en beneficio de la misma se esta pidiendo procedimiento ordinario, es por ello que cambia al procedimiento ordinario, parece no estar clara la participación de la imputada mas no la libertad plena, por ello el en lapso de investigación emitirá el correspondiente acto conclusivo. Es todo. la defensa procede a manifestar que si el Ministerio publico esta actuando de mala fe, esta impidiendo con el efecto suspensivo la libertad de mi defendida, en vez de hacer la investigación y dictar el acto conclusivo con la acusación pertinente, no procede el efecto suspendido, es todo. Escuchadas las partes este Tribunal Tercero de Control administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y vistas las controversias acuerda remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a fin de que decida conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, la recurrente, LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscala Cuarta del Ministerio Público en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, en el mismo acto de la audiencia de Calificación de Flagrancia de fecha 08/11/2010, invocó el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde explana sus alegatos, esencialmente bajo las consideraciones siguientes:

“Omissis.. : En cuanto a la libertad de la Ciudadana Ambar Hernández esta representación Fiscal procede a ejercer el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal tomando en consideración que estamos en el inicio de una investigación y el Ministerio Público ha hecho preguntas a los imputados a fin de determinar si la misma reside en la vivienda con todo respeto no es la etapa de decretar la misma por no tener certeza de que la imputada resida o no en la vivienda ni en la dirección aportada, aunado a que la misma esta amparada en el precepto constitucional, por ello considero que a través de la investigación la defensa pudiera demostrar que la imputada no reside en la vivienda en cuanto a que estaba allí de las actas de entrevista se observa que los testigos dijeron que tardaron de 30 a 45 minutos en abrir la puerta de hecho ellos estaban como en efecto lo hicieron descargando la sustancia ilícita por el inodoro, considera esta Representación que la decisión del Tribunal no se ajusta a la realidad ya que la ciudadana pudiera estar incurso en la comisión del delito en otro grado de participación, como pudiera ser una complicidad pues en la etapa de investigación se determinará, por lo que solicito se remitan las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que esta decida, es todo…” (Subrayado y resaltadoi de la Corte)

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, para decidir observa:

Visto y revisado como ha sido el presente recurso de apelación con Efecto Suspensivo, como lo dispone el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, planteado por la titular de la acción penal con representación de la ABOGADA LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en el acto denominado Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada el día 08/11/2010, en relación con los imputados JESÚS EDUARDO MARÍN HERNÁNDEZ y AMBAR JOSEFINA HERNÁNDEZ MARCANO, a quien les imputó en dicho acto la precalificación provisionalmente para los ciudadanos antes identificados como el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que están llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como para decretarles a los imputados privación judicial preventiva de la libertad por el delito considerado por la recurrente como titular de la acción penal.

Aprecia la Sala, en el caso que nos ocupa, que la decisión a dictarse al culminar el acto denominado “CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA”, constituye en su forma y contenido un auto fundado, contentivo de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al que deben dar cumplimiento las partes y las víctimas si las hubiere, procediendo el Tribunal de Control a resolver sobre el decreto de Privación Judicial Preventiva de la Libertad de los imputados; la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la misma, como medida menos gravosa u otorgar Libertad Plena, atendiendo para ello, el juez o jueza que conozca, a las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal analizándolas y luego resolver lo que a su entender corresponda, atendiendo a los hechos, los que deben ser subsumidos en el tipo penal adecuado, que no es más, que una calificación jurídica provisional con la que el proceso penal continuará su curso.

Ahora bien, observa la Sala, que el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, estimó los hechos como subsumidos en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y estableció claramente lo que sigue:

De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra del Ciudadano Jesús Marín lo cual se evidencia de Acta policial de fecha 26-10-2010 suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales, mediante la cual se deja constancia de las actuaciones practicadas en la vivienda, del acta de registro de morada de fecha 06-11-2010 emanada del Departamento de Investigación penal, y suscrita por los funcionarios actuantes y testigos presentes, del acta policial de fecha 06-11-2010 suscrita por la Dirección general de la policía del estado, donde se evidencian las circunstancias de la detención del imputado, de las fijaciones fotográficas del acta de lectura de derechos de fecha 06-11-2010, de las entrevistas suscritas por Denninson Jose Rodríguez Héctor Luís Marin quienes son testigos del procedimiento efectuado, del oficio N° 9700-103-1362 de fecha 07-11-2010, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del Registro de cadena de custodia N° 42, de la experticia N° 9700-073-012 de fecha 07-11-2010, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas practicada a la sustancia incautada en el procedimiento, de las experticias Toxicológicas N° 029 y 028 de fechas 07-11-2010 practicadas a los imputados de auto. Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadano imputados, podrían ser los autores o participes del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, el cual su pena supera el limite establecido para la procedencia de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de la magnitud del daño causado en este tipo de delitos, en consecuencia, se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para los imputados JESUS EDUARDO MARIN HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las demás fases del proceso. Líbrese la respectiva Boleta y Oficio al Internado Judicial de la Región Insular. TERCERO: En cuanto a LA Ciudadana Ambar Hernández, se evidencia de las actas que se libró una orden de allanamiento en fecha 02-11-2010, a fin de determinar en una residencia donde pudiera conseguirse sustancias de carácter ilícito, de su declaración no podría determinarse que la misma reside en la residencia, aunado a que la misma posee una buena conducta predelictual, ya que no presenta registros policiales, asimismo, salio negativo al consumo de sustancias estupefacientes, por lo que en cuanto a su participación este tribunal decreta la Libertad Plena de la misma, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el hecho.

Calificando como flagrante la aprehensión de los imputados: JESÚS EDUARDO MARÍN HERNÁNDEZ y AMBAR JOSEFINA HERNÁNDEZ MARCANO, en la comisión del delito antes referido y dando origen a una decisión de decreto de Privativa de Libertad para JESÚS EDUARDO MARÍN HERNÁNDEZ y Libertad Plena para AMBAR JOSEFINA HERNÁNDEZ MARCANO, como medida de coerción personal y libertad sin restricciones, al decidir respectivamente así:

“…Omissis… se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para los imputados JESUS EDUARDO MARIN HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las demás fases del proceso. Líbrese la respectiva Boleta y Oficio al Internado Judicial de la Región Insular.

“…En cuanto a LA Ciudadana Ambar Hernández, se evidencia de las actas que se libró una orden de allanamiento en fecha 02-11-2010, a fin de determinar en una residencia donde pudiera conseguirse sustancias de carácter ilícito, de su declaración no podría determinarse que la misma reside en la residencia, aunado a que la misma posee una buena conducta predelictual, ya que no presenta registros policiales, asimismo, salio negativo al consumo de sustancias estupefacientes, por lo que en cuanto a su participación este tribunal decreta la Libertad Plena de la misma, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el hecho...”

El Ministerio Público debe desarrollar su inmensa competitividad profesional, para comisionar, fiscalizar, emplazar y dirigir de manera efectiva la investigación, a través de sus órganos auxiliares, pues, de ello depende la plausible concreción de la justicia social.
El Fiscal del Ministerio Público tiene la ineludible misión de preparar el campo para la realización de un Juicio, es allí donde en uso de esa facultad tan importante como lo es la búsqueda de la verdad, debe recolectar todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no elementos de convicción en contra de una persona, para presumir o afirmar que ha sido autor o partícipe de un hecho punible.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”

Al respecto también, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión del A quo, y de las actuaciones que conforman el presente asunto, se puede verificar que además del Acta Policial a la que se hace referencia, consta en actas la entrevista realizada a los testigos, por lo que tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la responsabilidad penal de los aludidos imputados, razón por la cual, la Alzada estima que le asiste la razón a la representante de la vindicta pública, siendo procedente decretar la medida de privación judicial en esta fase primigenia del proceso, a los fines de garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; aunado a que sobre la presente asunto inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posibles partícipes a los ciudadanos ut supra referidos, en la comisión del delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado CON LUGAR al referido recurso de apelación con efecto suspensivo.

Por otra parte, se hace necesario destacar que en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, sólo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocente, cada vez que la situación concreta así lo indique. Asimismo, quiere resaltar esta Sala de Alzada que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2005, señaló lo siguiente:

“La Sala reitera que “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación de libertad, cuando la misma haya sido decretada.”

En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, a juicio de quienes deciden, estiman que existe evidentemente un peligro de fuga y de obstaculización eminente. En tal sentido, debe ser declarado CON LUGAR el presente argumento de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, concluye esta Sala de Alzada que en el asunto de autos, se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que resulta procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscala Cuarta del Ministerio Público de este estado, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 08 de noviembre de 2010; en consecuencia se debe REVOCAR la libertad plena, decretada a favor de la imputada AMBAR JOSEFINA HERNÁNDEZ MARCANO, y se Decreta la Medida de Privación Judicial de Libertad, en contra de la mencionada imputada. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las lógicas expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este estado, en fecha ocho (08) de noviembre del año dos mil diez (2010), basado en el efecto suspensivo, tipificado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REVOCA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de noviembre del año dos mil diez (2010), en cuanto que decreta la inmediata libertad de la ciudadana imputada AMBAR JOSEFINA HERNÁNDEZ MARCANO y se Decreta la Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la mencionada imputada y se mantenga en el mismo sitio de reclusión, donde actualmente esta recluída. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: Se insta a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo.

CUARTO: ORDENA la remisión inmediata del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para que ejecute lo aquí decidido. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Integrante Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARÍN
Jueza Integrante de Sala

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Integrante de Sala (Ponente)

SECRETARIA DE SALA

ABG. FREMARY ADRIÁN PINO.

Asunto OP01-R-2010-000271 .-