REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
199° y 151°

I.- Identificación de las partes:
Parte actora: sociedad mercantil Valle Alegre, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 20-11-1995, bajo el N° 1437, tomo 2, adicional 28, representada por su Director Principal ciudadano Andrés Manuel Rodríguez Ghersi, titular de la cédula de identidad N° 6.104.546, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Comercial PROVEMED, piso 1, oficina N° 21, Escritorio Jurídico González Almirail & Asociados, Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.
Apoderado judicial de la parte actora: Rubén Lorenzo González Almirail y Carlos Quintana, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 123.370 y 78.747, respectivamente, de este domicilio.
Parte demandada: ciudadana Magda del Valle Salazar de De Assuncao, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.480.470, de este domicilio.
Apoderado Judicial de la parte demandada: No acreditó
II.- Breve reseña de las actas del proceso
Mediante oficio N° 20453-09 de fecha 01-07-2009 (f. 36) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de 36 folios útiles, el expediente N° 10.802-09, contentivo del juicio que por Resolución de Contrato (arbitramento) sigue la empresa Valle Alegre, C.A., contra la ciudadana Magda del Valle Salazar de De Assuncao, a los fines que esta alzada conozca el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 19-06-2009.
Por auto de fecha 09-07-2009 (f. 37) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar al vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del auto.
Mediante diligencia de fecha 10-08-2009 (f. 38 y 39) el abogado Rubén González, en su carácter de autos, sustituye poder que le fuere otorgado por la parte actora en el abogado Carlos Quintana, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 78.747.
En fecha 10-08-2009 (f. 40 al 46) el abogado Rubén González, en su carácter de apoderado judicial del parte actora presentó escrito de informes en la alzada.
En fecha 22-09-2009 (f. 47) mediante auto se aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22-10-2009 (f. 48) el apoderado judicial de la parte actora, solicita la devolución de los documentos originales que cursan en el expediente, la cual fue acordada por este tribunal por auto de fecha 26-10-2009 (f. 49) y recibidos en fecha 02-11-2009 (f. 50).
En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo respectivo por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:
III. Antecedentes y fundamentos de la apelación
Consta a los folios 1 al 5 del presente expediente, libelo de demanda por resolución de contrato (arbitramento) presentado por el abogado Rubén González, actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa Valle Alegre, C.A., contra la ciudadana Magda del Valle Salazar de De Assuncao.
Por sorteo de fecha 25-03-2009 (f. 6) la causa fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
Mediante diligencia de fecha 01-04-2009 (f. 7) el abogado Rubén González, en su condición de apoderado de la parte actora, consigna los instrumentos fundamentales de la demanda que corren insertos a los folios 8 al 18 del expediente.
Por auto de fecha 13-04-2009 (f. 19 al 21) el tribunal de la causa admite la demanda de conformidad con el artículo 609 del Código de Procedimiento Civil, y ordena el emplazamiento de la parte demandada a los fines que comparezca ante ese juzgado al quinto (5to) día de despacho siguiente a su citación y exprese lo que considere conveniente sobre la existencia y validez de las cláusulas compromisorias establecidas en el documento contentivo del contrato cuya resolución se pretende.
En fecha 22-04-2009 (f. 22) el apoderado judicial de la parte demandante, consigna las copias simples a los fines de la elaboración de la compulsa, la cual fue librada en fecha 29-04-2009 (f. 23).
Mediante diligencia de fecha 14-05-2009 (f. 24) la parte actora pone a la disposición del alguacil los medios para la practica de la citación personal de la parte demandada y señala las direcciones donde puede ser ubicada.
Mediante diligencia de fecha 15-05-2009 (f. 25) el alguacil del tribunal de la causa informa que la parte actora le ofreció los medios necesarios para la práctica de la citación de la parte demandada.
En fecha 01-06-2009 (f. 26 y 27) el alguacil del tribunal de la causa consigna recibo de citación firmado por la parte demandada.
En fecha 12-06-2009 (f. 28) el abogado Rubén González, en su carácter de autos, solicita que en virtud que transcurrieron los cinco (5) días de despacho para que la parte demandada contradijera la cláusula compromisoria, se aplique los efectos contenidos en el artículo 614 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 19-06-2009 (f. 29 al 31) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta niega el pedimento efectuado por la parte actora en fecha 12-06-2009, declara la nulidad de la cláusula compromisoria, y ordena el archivo del expediente, exhortando a los contratantes para que acudan a la jurisdicción ordinaria a fin de resolver sus diferencias.
En fecha 26-06-2009 (f. 32) el abogado Rubén González, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, apela del auto de fecha 19-06-2009.
En fecha 01-07-2009 (f. 33) el tribunal de la causa ordena efectuar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 19-06-2009 exclusive hasta el 30-06-2009 inclusive. En esa misma fecha se dejó constancia que transcurrieron 5 días de despacho.
Mediante auto de fecha 01-07-2009 (f. 34) el juzgado de la causa oye en ambos efectos la apelación efectuada por la parte actora contra el auto dictado en fecha 19-06-2009. En esa misma fecha se libró oficio de remisión del expediente (f. 36).
IV. Actuaciones en Alzada
Informes de la parte actora
En fecha 10-08-2009 (f. 40 al 46) el abogado Rubén González, apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de informes en esta alzada, en el cual aduce lo siguiente:
Que el tribunal de la causa“…se extralimitó sobre la aplicación del derecho invocado para decidir sobre lo aquí impugnado, contaminando su decisión con el vicio de petición de principio, errando a su vez en falsa fundamentación de la posición adoptada por Sala Constitucional (…) violentándose los dispositivos 12, 15, 321, 608, 609 y 614 de la Ley Adjetiva Civil, 1.159 de la Ley Sustantiva Civil; 26, 29, 49, 253 y 258 de nuestra Carta Magna…”
Que “…el a quo extralimitó sus funciones de impartir justicia supliendo defensas de fondo que tienen y deben ser invocadas por la parte demandada, infraccionando de tal manera los artículos 12 y 15 del C.P.C. (sic) que consagran el principio dispositivo y de equilibrio procesal, respectivamente, menoscabando los derechos de mi representada y los de la parte demandada que esta (sic) siendo conminada a dirimir sus controversias en otro proceso distinto a este. La falsa suposición de dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos y la desigualdad procesal es producida con motivo de lo suplido erradamente por el a quo, visto que, calificó al instrumento contractual que contiene la cláusula compromisoria (…) como adhesivo apoyándose en el artículo 69 de la Reforma del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Ahora bien, el tribunal en su decisión puntualizó que el contrato supra citado era de adhesión fundamentando escasamente y de manera exigua su decisión dando por probado tal aseveración sin demostrar su certeza en el auto de mérito, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho y en el error denominado petición de principio, ya que yerra en la apreciación de los hechos por cuanto se evidencia que existe una distorsión fáctica de los hechos ocurridos, omitiendo el pronunciamiento acerca de cuales fueron sus criterios para apreciar y valorar el contrato tantas veces mencionado como adhesivo, dado por probado, lo que hay que probar in proceso…”
Se formula la siguiente interrogante ¿Cómo pudo apreciar y valorar el a quo que el instrumento aportado al proceso es contrato de adhesión?
Haciendo un análisis del artículo 69 de la Reforma del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio señala que “…el instrumento catalogado como de adhesión agregado autos (sic) no guarda esas características, entre las cuales de forma tenemos que el contrato en la totalidad de sus folios no esta membretado por el proveedor de bienes, asimismo en autos no se demuestra que exista semejanzas entre un contrato y otro, ya que no fue aportado al proceso otro instrumento con esas características, mal puede el tribunal dar probado tal suposición de hecho, es por lo que se reitera que incurrió en el vicio denominado petición de principio dando por probado lo que tiene que ser probado in proceso. (…) Mal puede considerarse que todos los contratos de proveedores de bienes y servicios sin excepción que tengan en su cuerpo contenido la cláusula compromisoria son de adhesión, la promoción de no poder acudir a la vía jurisdiccional a través del procedimiento de arbitramento comporta la violación extrema de los dispositivos 26, 29, 253 y 258 de nuestra Carta Magna y de los principios pro arbitraje y pro actione, situación esta que tiene que ser analizada con suma cautela, ya que, se establece la presunción iure et de iure comportando una prohibición absoluta o renuncia obligatoria de las partes resolver sus conflictos de intereses en un procedimiento distinto al de arbitramento…”
De la norma citada, extrae un segundo supuesto que “…trata de que aquellas cláusulas que hayan sido aprobadas por la autoridad competente disposición esta que no se ajusta al caso de examen por cuanto no existe validación alguna administrativa en la relación contractual de autos, tal disposición es practica común de las compañías de seguros y bancarias en las que la súper intendencia (sic) de bancos valida la relación contractual adhesiva; el tercero [supuesto] que hayan sido establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes y servicios sin que medie la discusión entre las partes, (…) del contrato agregado autos (sic) se desprende en su cláusula tercera que la parte demandada antes del otorgamiento del contrato catalogado falsamente como adhesivo, ya había entregado la cantidad actual de Bs. 11.500,00, lo que, ciertamente hace presumir que había acuerdo de voluntades previo a la firma de la contratación y que en la cláusula tercera del instrumento se establece una política de pago, la cual, no puede ser establecida sino por el consenso de las partes contratantes, en el mismo instrumento de manera reciproca se estipuló que operara como sanción al incumplimiento de cualquiera de las partes cláusula penal, la cual se acordó en forma reciproca para cualquiera de las 2 partes por su incumplimiento consumado…”
Que “…lo expresado por el a quo es lo mas lejano a la realidad del caso de marras, por cuanto estamos en presencia de un procedimiento de arbitramento y no de arbitraje comercial al que falsamente hace referencia a su auto apelado (…) de la decisión apelada se infiere que el a quo fundamentó la misma en la imposibilidad absoluta que tienen las partes de acudir a la vía jurisdiccional para dirimir sus conflictos, es por lo que, reitero contamina su decisión con el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto estamos en presencia de un procedimiento tutelado por la jurisdicción ordinaria (…) que se rige por normas procesales contenidas en nuestro ordenamiento adjetivo civil y no en un proceso de arbitraje comercial que excluye a la Jurisdicción Ordinaria y se rige adjetivamente por a (sic) Ley de Arbitraje Comercial…”
Que “…el procedimiento de arbitramento se encuentra contemplado en los dispositivos del 609 al 629 de la Ley Adjetiva Civil y dentro del contenido de los mismo (sic) en el artículo 611 se contempla la posibilidad de que el demandado, una vez citado, contradiga la cláusula compromisoria para revertir los efectos del procedimiento de arbitramento y ser sometido a cualquier otro contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, situación esta que no ocurrió por cuanto la demandada no hizo actuación procesal alguna en tales términos, lo que produce el efecto contenido en el artículo 614 ejusdem (…)De acuerdo al criterio del tribunal a quo (…) el contrato fue calificado de adhesión porque no permitía la posibilidad de que alguna de las partes acudiera a la vía jurisdiccional, en contraposición con la tesis del tribunal inferior se ilustra (…) que no solamente estamos en este proceso en presencia de la vía jurisdiccional idónea, sino que también en el iter procesal se le permitía a la parte demandada contradecir e invalidar la fuerza de la cláusula compromisoria situación esta que no ocurrió. De lo antes dicho se denota que no existe imposibilidad absoluta de que los conflictos entre las partes aquí contratantes sea dirimido únicamente por el procedimiento de arbitramento por el contrario en la oportunidad procesal correspondiente la parte demandada podía contradecir e invalidar la fuerza de la cláusula compromisoria de conformidad con el artículo 611 esjusdem (sic)…”
Que en la jurisprudencia citada por la recurrida “…se delata que la parte demandada en la oportunidad correspondiente tuvo la oportunidad procesal de contradecir la cláusula compromisoria, es decir existe en el ordenamiento procesal vigente una opción para que la parte demandada acepte libremente el compromiso arbitral situación esta que no sucedió y al no hacerlo por interpretación del artículo 614 la misma adquiere validez, por cuanto fue aceptada libremente por la parte demandada, ya que no tiene ningún tipo de cuestionamiento a su validez y alcance…”
Que “…viendo que nos encontramos en presencia de vicios de petición de principio y falso supuesto, violación a los principios de equilibrio procesal, dispositivo, pro actione y pro arbitraje que produce un quebrantamiento de Ley a normas de estricto cumplimiento por ser de orden público y serio estado de indefensión a mi representada, trayendo como consecuencia violación al derecho de acceso a la justicia y al derecho a la tutela judicial eficaz que acogen los artículos 26 y 29 de la Constitución Nacional; violación al debido proceso que recoge el artículo 49 esjusdem (sic) y los dispositivos 253 y 258 también de nuestra Carta Magna que exhorta la promoción del arbitraje y los demás medios alternativos de resolución de conflictos en el que nuestro constituyentista amplió el radio de acción con referencia al sistema de justicia que se ve francamente vulnerado con esta decisión que va en detrimento de ambas partes litigantes. (…) nótese que no estamos en presencia de cualquier auto, estamos en presencia de un auto que pone fin a una controversia, es decir con carácter de definitivo que violenta extremadamente los dispositivos 12, 15, 321, 608, 609 y 614 de la Ley Adjetiva Civil y 1.159 de la Ley Sustantiva Civil, (…) resulta pertinente que se corrija la situación jurídica infringida y se decrete la validez y fuerza cláusula compromisoria por el reconocimiento tácito hecho por la demandada a tenor de lo establecido en el dispositivo 614 de la Ley Adjetiva Civil, en consecuencia se revoque el auto que pone fin a la presente litis de fecha 19 de junio de los corrientes mes y año, (…) en este sentido apertura el lapso procesal contemplado en el dispositivo 613 esjudem (sic) para que la parte demandada pueda o no ejercer su recurso de apelación a que tiene derecho de conformidad con el dispositivo 611, en efecto pueda someter las cuestiones que considere pertinente a favor de su derecho a la defensa…”
V.- El auto apelado
En fecha 19-06-2009 (f. 29 al 31) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, dictó auto en el cual declaró lo siguiente:
“Vista la diligencia de fecha 12-06-09 suscrita por el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, en su carácter de autos, mediante la cual solicita se apliquen los efectos contenidos en el artículo 614 de la ley Adjetiva Civil, por cuanto han trascurrido en exceso los cinco (5) días de despacho reglamentarios para que la citada-demandada contradijera la cláusula compromisoria, el Tribunal para proveer estima necesario puntualizar lo siguiente:
De acuerdo al artículo 73 de la Reforma del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, establece claramente en su numeral 4° que las cláusulas o estipulaciones contenidas en los contratos de adhesión difundidos en el artículo 69 ejusdem, serán nulas cuando en las mismas se imponga la utilización del arbitraje como formula para resolver las controversias que se susciten con motivo de la celebración del contrato.
Es decir, que conforme al artículo comentado se impone declarar la nulidad de las cláusulas contractuales contenidas en los contratos de adhesión en las cuales se obligue a la utilización del arbitraje como fórmula para resolver las controversias que se suscitan con motivo de la celebración del contrato.
En tal sentido, para que se de aplicación a la norma comentada y se declare la nulidad de cláusulas contractuales se requiere en primer lugar que el contrato que une a los sujetos sea de adhesión y en segundo lugar que se obligue a tomar dicha vía como fórmula para resolver la dificultad o controversia suscitada.
Sobre este particular la Sala Constitucional en sentencia de fecha 28 de febrero de 2008, señaló:
El artículo 87, ordinal 4º de la Ley de Protección al consumidor y al Usuario en concordancia con el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial, no es contrario a los artículos 253, 258, 16 y 29 de la Constitución. Consideraciones al respecto.
“…Recuérdese que el arbitraje, como medio alternativo de solución de conflictos, descansa sobre un pilar fundamental que es condición de fondo para la validez del acuerdo de arbitraje: el principio de autonomía de la voluntad. Así, no es posible que un sujeto de derecho sea sometido a un proceso arbitral sino ha expresado su consentimiento para ello, por lo que es siempre indispensable la previa manifestación expresa y por escrito de la voluntad de sometimiento a arbitraje como lo exige el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial, que antes se invocó.
En criterio de esta Sala, esa norma (artículo 6 de al Ley de Arbitraje Comercial), es plenamente compatible con la que aquí se impugnó y, ambas, con el Texto Constitucional: así cuando el artículo 87, ordinal 4º, de la Ley de Protección al consumidor y al Usuario dispone que se considerarán nulas de todo derecho las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión que impongan la utilización obligatoria del arbitraje, ha de entenderse que la norma se refiere a las cláusulas principales del contrato por adhesión, no así a las cláusulas que sean documentadas separadas e independientes de dicha convención, las cuales, según el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial, pueden establecer válidamente cláusulas arbitrales…”
De acuerdo al criterio parcialmente copiado se extrae que para la Sala, el artículo 87 ordinal 4 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario cuyo contenido es similar al artículo 73 de la Ley de la Reforma del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis) que persigue proteger el debilitamiento jurídico del contratante adhesivo, se requiere que para la nulidad de la cláusula que se imponga la obligación de utilizar la vía del arbitraje para resolver el conflicto. En el caso estudiado se desprende que en efecto, en el contrato aportado por el solicitante en la cláusula séptima se estableció que si no fuera posible lograr algún entendimiento en situaciones generales o particulares, resolverán las divergencias aplicándose el procedimiento Civil de Arbitraje, es decir, se impuso que con ocasión del contrato de adhesión, surgieran algunas controversias, los contratantes tendrían indudablemente que acudir a la vía del arbitraje, sin dejar abierta la posibilidad de que alguno de ellos acuda a la vía jurisdiccional para dirimir su conflicto.
En tal sentido, en virtud de que las disposiciones que contiene dicha Ley, son de orden público e irrenunciables por las partes conforme lo refiere en su artículo 2, a pesar de que la ciudadana MAGDA DEL VALLE. SALAZAR de DE ASSUNCAO, no concurrió a fin de contradecir la cláusula compromisoria, el Tribunal declara la nulidad de la misma y en consecuencia niega el planteamiento efectuado por la parte actora, ordena el archivo de estas actuaciones y exhorta a los contratantes para que acudan a la jurisdicción ordinaria a fin de que resuelvan sus diferencias. Cúmplase”
VI. Motivaciones para decidir
Antes de resolver el presente caso, ante este Tribunal Superior, se hace necesario revisar y analizar si el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuó conforme al debido proceso, observando a continuación lo siguiente:
El tribunal de la causa por auto de fecha 13-04-2009, admite la demanda incoada de conformidad con el artículo 609 del Código de Procedimiento Civil, y ordena el emplazamiento de la parte demandada a los fines que comparezca ante ese juzgado al quinto día de despacho siguiente a su citación y exprese lo que considere conveniente sobre la existencia y validez de las cláusulas compromisorias establecidas en el documento contentivo del contrato cuya resolución se pretende, advirtiéndole a la parte actora en dicha admisión que deberá acatar las exigencias contenidas en el fallo Nro. 537, en el expediente 01-436 (caso JOSÉ RAMÓN BARCO VÁSQUEZ c/ SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL), pronunciado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06.07.2004.
En fecha 22-04-2009 el apoderado judicial de la parte demandante, consigna las copias simples a los fines de la elaboración de la compulsa, la cual fue librada en fecha 29-04-2009.
Mediante diligencia de fecha 14-05-2009 la parte actora pone a la disposición del alguacil los medios para la practica de la citación personal de la parte demandada y señala las direcciones donde puede ser ubicada.
En sentencia Nº 168 de fecha 22-06-2001 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 00-347 en el caso Emilia Martínez contra Francisco García Ocaña y otras, con Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, se estableció que:
“(…) De un detenido estudio y análisis en relación a los pormenores suscitados en el caso a resolver esta Sala, considera necesario corregir violaciones de orden público que ha detectado en el mismo, para lo cual y a objeto de apoyar su apreciación, se permite transcribir doctrina jurisprudencial referente a la materia del orden público.
Así encontramos que la Sala ha venido delimitando el área en el campo del orden público, y en tal sentido en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio de Antonio Yesares Pérez contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, expediente Nº 98-505, sentencia Nº 422, señaló:
“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento
(…Omissis…)
“…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’”.
Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los conceptos procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA.
“…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES...”
Por otra parte en relación al concepto de orden público, la Sala, en G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y sgte., sentencia de fecha 24 de febrero de 1983, atendiendo a la opinión de Emilio Betti, elaboró su doctrina, así:
“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…Omissis…)
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento...”
Se evidencia de la sentencia anteriormente transcrita que las áreas en el campo del proceso civil, interesan al orden público, incluyéndose la materia relativa a la falta absoluta de citación del demandado, lo que conllevaría los requisitos exigidos para la práctica de la citación del mismo.
Sobre este punto la doctrina define la perención de la instancia como un modo de extinguir la relación procesal, al transcurrir el período de tiempo establecido en la ley sin ejecutar ningún acto de procedimiento. La perención extingue la instancia o el proceso, pero no impide que se vuelva a proponer la demanda pasado noventa (90) días continuos después de verificada la perención.
La perención constituye una sanción contra el litigante negligente, porque si bien el impulso procesal es oficioso, cuando no se cumpla, aquel debe instarlo a fin de que el proceso no se detenga.
A este respecto, estableció la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 537 de fecha 06 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, que:
“(…) A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.
Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.
(…omissis…)
Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.
En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.
(…)Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece…”
Así podemos observar, que se le ha impuesto al demandante ciertas cargas a cumplir durante un lapso perentorio de treinta (30) días contados a partir de la admisión de la demanda, obligaciones estas que deben cumplirse en su totalidad, esto es, deben cumplirse todas las exigencias en conjunto, no solo una de ellas, por ello no basta con que el demandante consigne las copias a los efectos de librarse la compulsa respectiva sino que tiene que dejar constancia en el expediente mediante una diligencia de haber puesto a la orden del funcionario judicial (alguacil) los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal, obligación ésta, como ya se dijo, debe realizarse en un lapso de treinta (30) días contados desde la fecha de la admisión de la demanda, so pena del acarreamiento de la perención de la instancia, siendo obligación del alguacil dejar constancia en el expediente de que el demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación.
En tal sentido, el tratadista Alberto José La Roche en su obra “la Perención de Instancia”, ha dicho lo que a continuación se pasa a transcribir en algunos extractos: “…así lo establece claramente el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “la perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes”, ha de interpretarse que sus efectos se remontan al momento cuando se verificó el hecho, a la fecha precisa cunado se cumplió el plazo previsto en la ley para que opere automáticamente, es decir, tal declaratoria produce efectos “ex tunc”, nunca para la fecha de la declaración, que es su efecto o consecuencia “ex nunc”, por lo que poco importa que el juez bien por pedimento o por propia constatación la declare a corto tiempo después de haberse configurado la extinción; lo que significa de manera sencilla, que todos los actos cumplidos o realizados con posterioridad al momento o fecha de haberse configurado la perención son nulos, inexistentes, son la nada procesal, sin que los mismos puedan ser convalidados por aquiescencia de ambas partes”. (…) “Debe quedar claro, entonces, que la perención se produce automáticamente, transcurrido que sea el plazo fijado por la ley para ello; si la declaratoria del Tribunal se hace un mes, dos meses, o tres meses, los efectos de tal declaratoria son ex tunc y todos los actos realizados entre el momento cuando se produjo la extinción y la declaratoria del Tribunal son absolutamente inexistentes…”. Por lo que se puede evidenciar de las actas que conforman el presente expediente, el Tribunal a quo, admitió la demanda interpuesta por el abogado Rubén Lorenzo González Almirail en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Valle Alegre, C.A., en fecha 13 de abril de 2009, indicándose en el mismo la advertencia de acatar la exigencia contenida en el fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06-07-2004, referida a las obligaciones que se le imponen al demandante, y que si bien es cierto que el demandante consignó en fecha 27 de abril de 2009 las copias simples a los fines de librar la compulsa del intimado, no hizo mención de haber puesto a la orden del alguacil los emolumentos para la práctica de la citación, sino que es en fecha 14 de mayo de 2009 cuando deja constancia el apoderado judicial del demandante de haber puesto a la orden del alguacil el vehículo respectivo para la practica de la citación del demandado.
Se evidencia así que el demandante no dio cumplimiento a lo establecido en la sentencia transcrita pues desde el auto de admisión de la demanda (13-04-2009) hasta la fecha en que deja constancia de haber puesto a la orden del alguacil los medios necesarios para la practica de la citación (14-05-2009) habían transcurrido inexorablemente los treinta (30) días, pues a pesar de haber consignado las copias para la emisión de la compulsa del demandado dentro de los treinta (30) días establecidos, no cumplió con la otra exigencia establecida a ser cumplida también dentro de ese mismo lapso, el cual es, el dejar constancia de haber puesto a la orden del alguacil los medios necesarios(vehículo, viáticos) para la practica de la intimación, lo que evidencia claramente que el demandante no cumplió con las exigencias establecidas en el ordinal primero (1°) del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, referentes al cumplimiento de las cargas y obligaciones establecidas en la Ley, por lo que considera esta alzada que en el presente procedimiento operó la perención de la instancia, por no evidenciarse en autos el cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley al actor a los fines de que sea practicada la citación, por lo que este Tribunal Superior, decreta en la dispositiva del presente fallo la perención de la instancia, con todas sus consecuencias de ley. ASÍ SE DECIDE.
VII.- Decisión
Por los anteriores señalamientos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
ÚNICO
La PERENCION DE LA INSTANCIA, en el presente proceso de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a las partes la presente decisión por haberse emitido la misma fuera del lapso establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia. Remítase el presente expediente en original al tribunal de la causa en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año 2010. Años: 199º y 151º
El Juez Temporal,

Abg. Juan Alberto González Morón
La Secretaria,

Luimary Campos Caraballo

Exp. N° 07688/09
JAGM/lcc.

En esta misma fecha (23-03-2010) siendo las 12:30 de la tarde, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,
La Secretaria,

Luimary Campos Caraballo