TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, Diecinueve (19) de julio de dos diez
200º y 151º

ASUNTO: OP02-L-2009-00527
PARTE ACTORA: Ciudadano HERBERT BENJAMIN GANGOO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.089.462.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio DIOGENES CANCINI G, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 7.160.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PLAZA SUITES II, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 03 de Junio de 1987, anotada bajo el Nro.240, Tomo II, Adicional Nº 3, modificados sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 20 de Julio de 1987, inscrita por ante la citada la Oficina del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de Agosto de 1987, anotada bajo el Nro. 378, Tomo II, Adicional Nº 6.-
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio FELIX RODRIGUEZ TIRADO y TOMAS CASTILLO AZOCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 9.357 y 19.245, respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se inició el presente Juicio, mediante demanda de fecha 16 de Octubre de 2009, incoada por el Ciudadano HERBERT BENJAMIN GANGOO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.089.462, contra la Sociedad Mercantil PLAZA SUITES II, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 03 de Junio de 1987, anotada bajo el Nro.240, Tomo II, Adicional Nº 3, modificados sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 20 de Julio de 1987, inscrita por ante la citada la Oficina del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de Agosto de 1987, anotada bajo el Nro. 378, Tomo II, Adicional Nº 6.-

Este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
Manifiesta el actor en su escrito inicial, que prestó sus servicios como músico pianista para el establecimiento comercial denominado HOTEL MARINA BAY, ubicado en la jurisdicción del Municipio Mariño de este Estado, durante un periodo de Dos (02) años y dos (02) meses; que amenizaba el ambiente en el bar ubicado en el lobby del hotel, que su salario era pagado por la empresa PLAZA SUITES II, la cual tiene su oficina en el mismo hotel, que comenzó a prestar sus servicios desde el 26 de julio de 2007, hasta el 18 de septiembre del año 2009, fecha en la cual fue despedido en forma intempestiva vía telefónica por la Gerente de Recursos Humanos Sra. Libertad Medina, quien le manifestó que el abogado de la empresa le dijo que él ya no era empleado y tenía que irse, que no obstante siguió asistiendo a su lugar de trabajo en el horario establecido hasta que el día 18 de septiembre de 2009 los funcionarios de seguridad le impidieron seguir trabajando, que al comienzo de la relación cumplía un horario de trabajo de martes a domingo de cada semana devengando un salario semanal de NOVECIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 900,00), que luego le redujeron a 4 días con un salario semanal de SEISCIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 600,00) y así durante el tiempo de la prestación del servicio el horario de trabajo fue variante, al igual que los salarios percibidos hasta la finalización de la misma, que la empresa le cambiaba los días de trabajo en la semana de acuerdo a su conveniencia, que durante la relación laboral nunca faltó al trabajo, que así se lo exigía su jefe inmediato por cuanto el lobby del hotel no podía quedar sin ambiente musical, que nunca le fue concedido el derecho a disfrutar vacaciones, ni se le canceló suma alguna por ese concepto, que no tuvo participación en las utilidades de la empresa; que la empresa demandada pretende mantener el criterio de que los músicos no son empleados, que sólo prestan un servicio profesional sin que se establezca una relación laboral, que los equiparan con aquellos profesionales que son contratados ocasionalmente para amenizar eventos sociales o comerciales, que prestó un servicio, que recibió en forma periódica su salario y que mantuvo una relación de dependencia con el empleador, que crearon una duplicidad de empresas, que le exigieron presentar facturas propias semanalmente, en vez de darle un recibo de la empresa; que soporta los derechos aquí reclamados en el artículo 89 numerales 1°,3° y 5° e igualmente en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, invoca la presunción de la existencia de una relación laboral contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la empresa demandada no aparece inscrita en el Registro Mercantil, que demanda a la empresa denominada PLAZA SUITE II C.A., para que convenga en pagarle o sea condenado a ello por este Tribunal sus prestaciones Sociales e indemnizaciones que por derecho le corresponden, por un total de CUARENTA Y SIETE MIL SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 47.065,00).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Por su parte la representación de la demandada Sociedad Mercantil PLAZA SUITE II, C.A, en la oportunidad de dar contestación a la demanda manifestó: niega y rechaza que su representada no aparezca registrada en el Registro Mercantil como maliciosamente se indica en el libelo de la demanda, que el Hotel Marina Bay sea un ente mercantil, ya que ese es el nombre de la infraestructura física donde funciona el mismo cuyo, propietario y operador es la Sociedad de Comercio PLAZA SUITE II, C.A., niega, rechaza e impugna que el actor HERBERT BENJAMIN GANGOO RODRIGUEZ, haya prestado servicios de carácter laboral para su representada; niega y rechaza que el actor haya prestado servicios en la forma contradictoria como lo señala en el libelo de la demanda, igualmente manifiesta que el actor no sabe exactamente ni tiene la certeza de cuanto días trabajó, que no se sabe cómo llega a establecer los montos que reclama en dicho libelo, por lo que impugna los montos de los conceptos demandados; reconoce como un hecho cierto, que en los últimos meses el actor venía prestando sus servicios profesionales para su representada los días viernes, sábados y en algunas ocasiones desde los días jueves, solo por un lapso de 2 horas, las cuales no cumplía a cabalidad, por cuanto tocaba el piano una hora y luego se sentaba a cenar y se marchaba del hotel, que esa fue la razón por la que su representada no le contrató más sus servicios profesionales como músico, que el actor nunca tuvo relación de algún tipo con el Departamento de Recursos Humanos de su representada, que su relación como proveedor de servicios era con el Departamento de Alimentos y Bebidas, que si el actor se sentía un trabajador de la empresa porqué nunca reclamó sus beneficios laborales, que sus servicios no eran de carácter laboral y así solicita sea declarado por este Tribunal, que el actor facturaba sus servicios prestados mediante facturas que cumplen todos los requisitos exigidos por el SENIAT a los proveedores, que del texto de sus facturas se desprende toda una gama de servicios que el actor presta y que no tienen carácter de relación laboral, que el actor le prestaba a su representada el servicio de producciones musicales, que nunca tuvo un horario fijo, que sus pagos siempre fueron realizados con la chequera de proveedores del Hotel y que siempre fue tratado como tal; niega y rechaza que la actuación del actor era entre las 7:00 PM y las 10:00 PM, lo cierto es que su actuación y su cena no duraba más de dos horas; niega y rechaza que entre su representada y el actor hubiese alguna relación laboral, niega y rechaza los montos que pretende cobrar el actor por concepto de liquidación, por cuanto reflejan unos ingresos que nunca obtuvo el actor.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Este Juzgado observa que los límites en los cuales ha quedado trabada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidas a determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados; toda vez que la demandada niega la existencia de la relación laboral y conforme a ello la procedencia o no de los conceptos reclamados; puntos éstos controvertidos en la presente litis, los cuales deberán ser dilucidados durante el debate probatorio con la pruebas aportadas por ambas partes.-

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En su oportunidad legal correspondiente la parte actora promovió:
DOCUMENTALES:
• Promovió Marcados “A”, “B” y “C”, cursante a los folios 44 al 60, tres (03) talonarios con las copias de recibos firmados por la demandada, a los fines de comprobar en forma cronológica la prestación del servicio de manera continua, el pago semanal del salario y la relación de dependencia existente entre las partes, estas documentales no fueron observadas por la representación de la parte demandada. De dichas documentales observa esta juzgadora que las mismas se constituyen en copias de facturas que cumplen con todos los requisitos formales exigidos por el SENIAT, e igualmente se detalla que en su parte superior dice HERBERT GANGOO RODRIGUEZ, Rif. V-0-4089462-0, así como la descripción de los servicios ofrecidos por el titular, como lo son: “Producciones Musicales, Comerciales de TV y Radio, Video Profesional Digital, Jingles Comerciales”. Por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-
EXHIBICIÓN DE:
• Recibos originales correspondientes a cada una de las copias consignadas en el presente asunto como pruebas documentales. Intimada la representación de la parte accionada a exhibir las documentales requeridas la misma manifestó reconocer las facturas, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-
TESTIMONIALES :
Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Luís José Hernández Rodríguez, C.I. V-9.860.799, Dilia María Diaz, C.I. V- 9.309.140 y Polimar Rivas, C.I. V- 13.807.190.
En relación a las testimoniales de los ciudadanos Luís José Hernández Rodríguez, C.I. V-9.860.799 y Polimar Rivas, C.I. V- 13.807.190, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, se declaró desierto dicho acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,. ASÍ SE ESTABLECE.-
• La ciudadana Dilia María Díaz, C.I. 9.309.140, respondió al ser interrogada por la representación del actor, que conoce al ciudadano HERBERT GANGOO, por cuanto ella trabaja en el Hotel, que el actor trabajaba de martes a sábado de 7:00 PM. a 10:00 PM., que trabajaba en el Lobby del hotel y ella en el área de la piscina. Al ser repreguntada por el representante de la demandada en cuanto a su fecha de ingreso en el Hotel Marina Bay, contestó: que ella comenzó a prestar sus servicios a partir del mes de diciembre del año 2009 y que actualmente no trabaja en el hotel.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:
• Promovió inserto a los folios 66 al 84, legajo de facturas originales con sus copias y Boucher de los cheques cobrados, a los fines de demostrar que los pagos siempre fueron realizados con la chequera de pago de proveedores del hotel y que el actor tenía solo tres (03) días de actuación en cada semana y no cuatro como lo señala el actor en el libelo de la demanda, las mismas no fueron observadas por la parte actora. De dichas documentales se evidencia, que las mismas coinciden en señalar la prestación del servicio del ciudadano HERBERT GANGOO RODRIGUEZ, por tres (03) días semanales, recibiendo sus pagos en cheques, cuyo comprobante de egreso lo describe como cuentas p/pagar proveedores, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

TESTIMONIALES:
Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Libertad Medina, C.I. V-5.456.085, Jesús Jiménez, C.I. V- 6.464.623, Miguel Calderón, C.I. V- 8.005.460 y Jonis Obando, C.I.V- 11.435.274.
En relación a la testimonial del ciudadano Miguel Calderón, C.I. V- 8.005.460, quien no compareció a la audiencia de juicio, se declaró desierto dicho acto de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,. ASÍ SE ESTABLECE.-
• En cuanto a las deposiciones de la ciudadana Libertad Medina, C.I. V-5.456.085, al ser interrogada por la representación de la parte demandada manifestó, que actualmente presta sus servicios en el Hotel Bella Vista, que trabajó en el Hotel Marina Bay desde el año 96, hasta el mes de Abril de 2010, como encargada en el Departamento de Recursos Humanos, que nunca tuvo relación alguna con el actor, que no le notificó ningún despido por cuanto él no dependía de ella y que la empresa le emite a sus trabajadores un recibo de pago por sus salarios y no le piden factura alguna. Al ser repreguntada por la representación de la parte actora, manifestó que el abogado del Hotel Bella Vista es el Dr. Félix Rodríguez, que el actor prestaba servicios en el Hotel Marina Bay algunos días a la semana, pero no sabe cuanto tiempo estuvo allí, que lo vio en ocasiones, pero nunca le dio ninguna información por cuanto no estaba en su nómina.
• Jesús Jiménez C.I. V- 6.464.623, manifestó al ser preguntado por la representación de la demandada, que presta sus servicios en el Hotel Marina Bay como encargado del departamento de compras desde hace 18 años, que sí conoce al actor, que el mismo prestaba servicios al Hotel 2 o 3 veces por semana, dependiendo de la ocupación del hotel. Al ser repreguntado por la representación de la parte actora, indicó que le consta que el actor trabajaba solo 2 o 3 veces por semana, porque trabaja en el Hotel y está muy pendiente del personal, aunque él directamente no tiene nada que ver con esa area, sino con los proveedores.
• Jonis Obando, C.I.V- 11.435.274, señaló al representante de la demandada que presta servicios en el Hotel Marina Bay como mesonero, que conoce al actor porque tocaba en el lobby bar y en algunas ocasiones coincidían en el horario, cuando le tocaba el turno de la noche. Al ser repreguntado por el representante del actor manifestó, que el Sr. Herbert Gangoo, trabajaba en el lobby 2 o 3 veces a la semana cuando había ocupación en el hotel, que tiene 9 años trabajando en el Hotel en el área de alimentos y bebidas.

En virtud de las declaraciones de los testigos, quienes coinciden en sus declaraciones al manifestar que el ciudadano HERBERT BENJAMIN GANGOO RODRIGUEZ, prestaba servicio como músico para el Hotel Marina Bay, 2 o 3 veces por semana, por dos horas cuando le correspondía, que no era trabajador del hotel por cuanto no estaba en su nómina, ni cumplía con una jornada laboral. Por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por cuanto los mismos son hábiles y contestes.- ASÍ SE ESTABLECE.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal procedió a la declaración de parte, donde la parte actora confesó que su relación con la demandada fue constante, que tiene 37 años como músico compositor, que trabajaba 4 días a la semana, que tocaba el piano y amenizaba, que en oportunidades traía un cantante llamado Jimmy, cuando el hotel se lo solicitaba, que lo contrató el señor Oswaldo Maza, que prestó sus servicios para el Hotel Marina Bay, desde el mes de julio de 2007, hasta septiembre de 2009, que un día el señor Calderón gerente de alimentos y bebidas le dijo que tenía que esperar que le llamaran para ir al hotel a tocar el piano, que devengó como último salario la cantidad de Doscientos Bolívares diarios (Bs. 200,00), que le realizaba el pago el Gerente de Alimentos y Bebidas, que le pagaban con un cheque semanal, que después que salía del hotel realizaba algunas actuaciones en otros sitios si se le daba la oportunidad, que el piano con el que ejecutaba su función era de la empresa y el amplificador era suyo, que nunca le pagaron vacaciones, utilidades ni bono de alimentación.
La parte demandada confesó que el ciudadano HERBERT BENJAMIN GANGOO RODRIGUEZ, comenzó a prestar servicios profesionales desde julio de 2007 hasta septiembre de 2009, que no continuo en el hotel por cuanto no cumplía las condiciones establecidas, ya que no tocaba las horas contratadas, que de la parte musical se encargaba el departamento de alimentos y bebidas, la gerencia general aprueba y luego pasa a la contraloría, que el actor nunca tuvo nada que ver con el departamento de recursos humanos por cuanto no era trabajador del hotel y nunca estuvo en nómina, que se le cancelaban sus honorarios profesionales los cuales eran variables, que el facturaba y la empresa le pagaba su cheque con la cuenta de proveedores, que si no asistía un día previsto lo sustituían, ya que había varios grupos.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:

En virtud de los alegatos de las partes, en la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, el representante judicial de la parte actora manifiesta, que prestó sus servicios como músico para el Hotel Marina Bay, que tenía un salario y una jornada de trabajo variables, que en sus facturas se demuestra el orden cronológico y continúo de su servicios; por su parte la representación judicial de la demanda, indica que la demanda es inentendible e incoherente, que el actor prestaba servicio cuando el hotel tenía ocupación, que tenía sus propias facturas, las cuales cumplen con todos los requisitos formales del SENIAT, que ofrecía una gama de servicios como producciones musicales, comerciales, videos, entre otros, insiste en que nunca hubo relación laboral, que el actor siempre se relacionó con el departamento de contraloría y no con recursos humanos, que se le cancelaba por la cuenta de proveedores, que nunca estuvo en nómina. En el derecho a réplica alega la representación del actor, que las facturas no desvirtúan la relación laboral, que a su representado lo despidieron de su trabajo, que rechaza todos los alegatos de la demandada. El representante de la demandada replica que el actor tocaba una hora y luego se iba a cenar en el restaurante del Hotel y se marchaba.
De de lo antes señalado, se advierte que la relación laboral no fue admitida por la empresa demandada, y en razón de ello, niega el pago de todos los conceptos laborales reclamados, es por lo que la polémica trazada se circunscribe en determinar la existencia o no de la relación laboral alegada por la parte actora.

Conforme a lo que esta juzgadora ha evidenciado de lo explanado por las partes en la audiencia oral y pública de juicio, de las deposiciones de los testigos, de la declaración de parte y la valoración de las pruebas traídas al proceso, es pertinente traer a colación criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, interpretó la norma contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio que reiteró en la sentencia de fecha 04-07-2006 quedando establecido que:
“…Conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, esta presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia…”.
Así las cosas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS de ROA expresó que:
“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:
1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo;
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”.
Igualmente es oportuno invocar el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, donde acepta como elementos concluyentes de la relación de trabajo, los siguientes:
Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo. Así, la
“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Subrayado del Tribunal)

De lo precedentemente transcrito y de las pruebas aportadas por la empresa demandada, se busca comprobar si el vínculo que existió entre las partes fue de índole laboral o no. Ahora bien, corre inserto a los autos folios del 66 al 84, contentivo de legajo de facturas originales con sus copias y Boucher de los cheques emitidos por la empresa demandada a favor del actor de las cuales se desprende lo siguiente:
1. Los pagos siempre fueron realizados con cheques del banco mercantil, cuyos códigos Nros. 2.1.1.1.00 y 1.1.1.3.1. corresponden al concepto de cuentas para pagar a proveedores.
2. Coinciden las facturas en mostrar el pago del servicio prestado por tres (03) días semanales.
3. Que los montos cancelados al actor por sus servicios como músico son variables.
4. Que el actor no cumplía una jornada de trabajo diaria.
5. Que el actor tenía sus propias facturas, las cuales cumplen todos los requisitos formales de Ley.
6. Que el actor ofrecía una gama de servicios, tales como: Producciones Musicales, Comerciales de TV y Radio, Video Profesional Digital y Jingles Comerciales.
7. Que la dirección indicada en las facturas del actor es la siguiente: Calle José María Patiño, Edif. San Fernando, Mezzanina, oficina. 8, Porlamar Estado Nueva Esparta, diferente a las direcciones señaladas por el actor en su escrito inicial, como domicilio de la empresa demandada, Hotel Marina Bay, urbanización Costa Azul, Porlamar Municipio Mariño y la señalada como su dirección personal: Avenida Principal El Valle, Conjunto Residencial Valle Arriba, Edificio El Agua, Apto 2-2A.

Igualmente se desprende a los autos, copias de facturas promovidas por la parte actora y reconocidas por la demandada, en las cuales es de hacer notar lo siguiente:
1. Que en las facturas identificadas con los 0125, 0128 (folio 44), 0134, 0139, 0142, 0148 (folio 45), 0249 (folio 46), 0001,0002, 0003, 0004, 0005, (folio 47), en la descripción se especifica actuación de Herbert Gangoo y de Jimmy Salazar.
2. Se evidencia de factura identificada con el Nro. 0071, que la misma fue emitida a la Compañía Anónima CIRSA CARIBE.

En tal sentido aprecia esta Juzgadora, que de las mismas se desprende que el actor tiene su propia facturación con un domicilio comercial definido, que prestaba sus servicios profesionales a otras empresas, es decir, no se demostró la exclusividad en la prestación del servicio a favor de la demandada e igualmente que actuaba en compañía de otros personas, lo que nos lleva a concluir que su labor no se configura en una relación de trabajo, con las personas jurídicas o naturales que lo contrata, pues no ejerce una actividad exclusiva, no se conforma la subordinación, ni la ajenidad, no hay un salario, sino el pago de honorarios por servicios profesionales y no existe una jornada laboral, por cuanto no se cumple un horario como tal, puesto que tiene la libertad de tocar en un mismo día en diferentes lugares y horarios para distintas personas.

En virtud de lo antes expuesto, quedó demostrado que el servicio que prestaba el actor no encuadra dentro de lo que caracteriza una relación de trabajo, ya que la misma debe versar sobre hechos concretos, por lo que para verificar el fundamento de la parte actora, con relación a la existencia de un vínculo de índole laboral, esta juzgadora se apega a criterio reiterado en distintas Jurisprudencias de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la aplicación del test de laboralidad, el cual ha sido insistido, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, caso (Siomara Carmen Moreno González, contra Valles Servicios de Previsión Funeraria C.A.), así como en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso (Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”), y acogido en Sentencia de fecha 03 de Septiembre de 2004, caso (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), las cuales establecen lo siguiente:

…”Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios o indicios que puedan determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

Forma de determinar el trabajo (…)
Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)
Forma de efectuarse el pago (…)
Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…)
Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)”.. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
La naturaleza jurídica del pretendido patrono. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuanta ajena.

De la aplicabilidad del test de laboralidad antes trascrito en el caso sub examine, se evidencia que efectivamente la parte demandada logró desvirtuar la relación de índole laboral alegada por el actor, por cuanto no se dieron los elementos primordiales que caracterizan la relación laboral como seria la subordinación, ajenidad y el salario, así como la dependencia del trabajador con respecto a su patrono, la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio y la exclusividad para el patrono; en este sentido tenemos que la subordinación consiste en la obligación que tiene el trabajador de someterse a las ordenes y directrices que trae el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral, ésta no se verificó con certeza, en virtud de que la demandada prescindió de los servicios profesionales del actor por no ajustarse a las condiciones establecidas; la exclusividad tampoco existía como tal, confesando el mismo actor que tocaba en otros lugares y para otras personas cuando se le presentaba la oportunidad, como por ejemplo para la empresa la empresa Cirsa Caribe C.A, pero que respetaba el horario establecido con la demandada, al mismo tiempo inexiste el elemento salario tal como está concebido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que reza: “Se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…”., de acuerdo a lo antes trascrito no alcanzó probar la parte actora que percibía esa remuneración regular y permanente, debido a que él mismo confesó no formar parte de las nóminas, que la remuneración era variable y no tenía recibos emitidos por la demandada a su favor, sino su propia facturación.

Ahora bien, al otorgársele pleno valor probatorio a las instrumentales anteriormente mencionadas y conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, concluye quien decide que no logró la parte actora demostrar la existencia de la relación laboral, encontrándonos en presencia de un servicio profesional. En consecuencia resulta forzoso para esta Juzgadora declarar SIN LUGAR, la demanda. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA
En Virtud de todas las consideraciones precedentes y por los razonamientos ante expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEMANDA, incoada por el Ciudadano: HERBERT BENJAMIN GANGOO RODRIGUEZ, en contra de la Sociedad Mercantil PLAZA SUITE II, C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa por haber resultado totalmente vencida en este proceso.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho Del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los diecinueve (19) días del mes de Julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA

Dra. ROSANGEL MORENO.-

El (La) Secretario (a),

En esta misma fecha (19-07-2010), siendo las Dos (3:30) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.
El (La) Secretario (a),

RM.-