REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Febrero de 2010
199º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-008771
ASUNTO : OP01-R-2009-000169
Ponente: EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADA: NAIBELIS COROMOTO ROJAS, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 14.841.150, de 28 años de edad, Residenciado Calle Pozo Blanco, Urbanización Pozo Blanco, Casa s/n, Municipio Marcano, estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su condición de Defensora Pública Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: MARBENY GUILARTE, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
DELITO: POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
ANTECEDENTES
Se recibe en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil diez (2010), constante de veinticuatro (24) folios útiles, el Asunto Recursivo Nº OP01-R-2009-000169, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha veintisiete (27) de enero del año dos mil diez (2010), le correspondió el conocimiento del presente Recurso de Apelación, al Juez EDGAR FUENMAYOR, tal como consta al folio veinticuatro (24) de las respectivas actuaciones.
En fecha tres (03) de febrero del año dos mil diez (2010), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2009-000169, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE
Observa la Alzada que, la representante de la Defensa Pública en el escrito de interposición del Recurso de Apelación fundamenta su denuncia en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil nueve (2009), mediante la cual, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de su representado, conforme lo previsto en el Artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
A este respecto, señala la Abogada Recurrente, que: “…para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, esta obligado el Juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible...”.
“…En este caso en concreto, señala la Recurrente, que tales elementos considerados por el Tribunal para acreditar el numeral 2° del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, son:
En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como del acta policial, Acta de lectura de derechos del imputado, no se observa ningún elemento de convicción sin lugar a duda, que sea indicativo de la participación de su defendida en el delito cometido por cualquier otra persona, ya que de dichas actas se desprende que su representada no tenía dentro de sus pertenencias ninguna sustancia de las establecidas en la Ley especial, es decir que la sustancia decomisada no fue incautada en su poder o dentro de la esfera de poder de ésta. Así mismo el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y disposición de participación en el ilícito investigado.
Igualmente manifiesta la quejosa que en las actas que constan en el presente asunto, no existen elementos para determinar que su representada sea autora del delito mencionado o que tenía conocimiento de ello. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que de esas actas se desprende que la revisión corporal es realizada al adolescente y es en su poder que se incauta la sustancia, aunado a la experticia realizada a su defendida, la cual arroja que la misma dió positivo al raspado de dedos. Así como al hecho que no hay testigo que corroboren la revisión corporal, la incautación y posterior detención. Al quedar establecido que en las actas no existen elementos para presumir que su representada participó, o que de alguna manera la sustancia incautada era de su pertenencia, en consecuencia considera la defensa, que se descarta que la misma hubiera incurrido en la comisión de un hecho punible…”.
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, la Recurrente solicita que sea declarado con lugar la presente Apelación, se Revoque la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde la libertad SIN RESTRICCIÓN ALGUNA A SU ASISTIDA, al no existir elementos de convicción en su contra, que hagan presumir que tiene participación en el hecho.
CONTESTACIÓN FISCAL
El ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil nueve (2009), emplaza a la Abogada LORENA KARINA LISTA, en su carácter de Fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto.
DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En el acto de Individualización de imputados, de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2009, el Tribunal de la recurrida, expresó:
“….Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del imputado, este Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial de este estado pasa a pronunciarse Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: en cuanto a la precalificación del Ministerio Publico esta a derecho la misma siendo el delito Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo en virtud que como señala el acta policial de fecha 26/11/09, suscrita por los funcionarios actuantes y que se considera como partes de buena fe hasta que se demuestre lo contrario y más aún cuando de la propia acta policial se desprende que la misma iba acompañada del adolescente al momento de la aprehensión y ambos tenían presumiblemente una aptitud sospechosa y donde además la ciudadana trató de introducirse a una vivienda cuando se realizaba el procedimiento policial, siendo lo elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, considera pues Conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal analizados sus extremos considera que se encuentra lleno el ordinal 1°, toda vez que de las actas se evidencia que en principio existe la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que califica la representación fiscal provisionalmente en este acto. SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la imputada es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial de fecha 26 de Noviembre de 2009, Suscrito por los Funcionarios adscritos a la Comisaría de Juangriego, Acta De Lectura De Los Derechos Del Imputado Suscrita El 26 De Noviembre De 2009, Experticia Química y Botánica N° 9700-073-011, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de fecha 26-11-2009, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-065 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de fecha 26-11-2009, más no el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentaciones cada cuarenta y cinco (45) días por ante la Oficina del Alguacilazgo. Y conforme me confiere el ordinal 9° se prohíbe a la ciudadana el tener contacto con Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; CUARTO: Este Tribunal ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en los artículos 117 y 119 de la ley que rige la materia. En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal considera que aún cuando el Fiscal del Ministerio Publico es el competente para solicitar cual va a ser la vía del procedimiento este Juzgador considera pertinente que la representación Fiscal tome en cuenta la declaración del adolescente, la cual se considera relevante y que fuera también aprehendido por los funcionarios actuantes razón por la cual se decreta la Flagrancia y ordena seguir el procedimiento pero por la vía Ordinaria. QUINTA: Líbrese los respectivos oficios al igual que la boleta de Libertad. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y garantías constitucionales al imputado Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales y constitucionales. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 10:50 horas de la mañana. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.. …”Omissis…
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizado detenidamente el recurso de apelación, se advierte claramente que se impugna desde dos puntos de vistas la decisión proferida por el Tribunal de Control en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva que impuso a la acusada, la cual está fundamentada en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada treinta días y en prohibición de salida del país.
Luego de una relación sucinta sobre los antecedentes del caso y los alegatos esgrimidos, aduciendo la defensa que no está acreditado los requisitos de procedencia de la medida cautelar sustitutiva impuesta a la imputada, es decir, que no está acreditado en los autos la comisión del hecho punible atribuido, ni tampoco surgen elementos de convicción contra la imputada como autora o partícipe de ese hecho.
Ahora bien, en cuanto a la fundamentación de la impugnación adecuada en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa del estudio íntegro y concatenado de las actuaciones que consta en el asunto recursivo, se observa a que los hechos relacionados con la hoy imputada NAIBELIS COROMOTO ROJAS se circunscriben, según la argumentación Fiscal, en la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sustentada en que la cantidad de droga incautada sobrepasa la cantidad permitida por la Ley.
El Tribunal de Control, en base a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y oyendo los alegatos de las parte, dictó los pronunciamientos respectivos, entre ellos la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 ejusdem, las cuales constituyen medidas de coerción personal que se imponen para asegurar las resultas del proceso, justificadas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250, a saber:: 1) La acreditación de un hecho punible, cuya acción para su enjuiciamiento no esté prescrita y 2) Fundados elementos de convicción que señalen al imputado o acusado como autor o partícipe del hecho; y 3) Que haya peligro de fuga, situación esta que bajo su incensurable discreción fue sopesada por el Juzgador del tribunal de primera instancia en función de control, como claramente se expone en la decisión que tomo cuando textualmente dijo que:
“..considera que se encuentra lleno el ordinal 1°, toda vez que de las actas se evidencia que en principio existe la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que califica la representación fiscal provisionalmente en este acto. SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la imputada es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial de fecha 26 de Noviembre de 2009, Suscrito por los Funcionarios adscritos a la Comisaría de Juangriego, Acta De Lectura De Los Derechos Del Imputado Suscrita El 26 De Noviembre De 2009, Experticia Química y Botánica N° 9700-073-011, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de fecha 26-11-2009, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-065 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de fecha 26-11-2009, más no el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Ahora bien, es de destacar en primer lugar, en relación a las Medidas de Coerción Personal que trae el Código Orgánico Procesal Penal y la normativa que las regula, que la libertad de una persona está garantizada en el proceso penal, no obstante que se le está imputando la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones establecidas en el citado texto adjetivo penal, cuando se establece que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solo procede si las demás Medidas Cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Este principio de afirmación de la libertad del imputado en el proceso penal funciona en base a la proporcionalidad de las Medidas de Coerción Personal, la cual constituye un agente que atempera la imposición de las mismas cuando resultan desmedidas en relación a la gravedad del delito, a las circunstancias de comisión y a la sanción probable.
En el caso sub júdice se observa, que el Juez de Control, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aprecia los elementos de convicción y en virtud de ellos, al considerar la comisión de un hecho punible y su relación de autoría o participación con los imputados de autos, decretó una Medida de Coerción Personal que consideró proporcionada en atención a los parámetros que sirven de referencia, máxime cuando vistos los elementos de juicio que presentó el caso, aplicó el dispositivo del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente dice en su encabezamiento lo siguiente:
“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las siguientes[…]
Por tanto, se desestiman los alegatos de la recurrente a la falta de consideración por parte de la Juzgadora de los elementos de convicción, dado que el Tribunal decidió con apego a las disposiciones adjetivas pertinentes sin perjuicio del Derecho de ninguna de las partes.
Por último, en cuanto al gravamen irreparable que dice la defensa, que se le está ocasionando a su defendida por mantenerla sujeta a un proceso penal, es menester apuntar que es de hacer notar que la recurrente acude a la figura de la Apelación del auto que decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad, alegando la existencia de gravamen irreparable sin especificar en qué consiste la conducta Judicial que lo originó y cuál fue el Derecho presuntamente conculcado, sin embargo se puede colegir mediante la lectura del escrito recursivo que el daño causado deviene por la circunstancia de que la citada decisión va en contra de su pretensión inicial, sin tomar en cuenta la distinción que debe hacerse entre la desfavorabilidad de una decisión judicial con la irreparablidad del daño, utilizando además de ello una vía incorrecta de impugnación, con lo que pretendió confundir a la Alzada, a objeto de obtener un pronunciamiento acorde con sus peticiones.
Al respecto, la Corte de Apelaciones en múltiples decisiones ha señalado de forma contundente en cuanto a la determinación de la reparabilidad del daño ocasionado por la decisión judicial, que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 447 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a sus defendidos a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.
De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
En este orden de ideas, la circunstancia alegada por el recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, susceptible de impugnación por la vía extraordinaria contemplada en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y no a través del Recurso de Apelación de Autos, subsistiendo además durante todo el proceso judicial que se ha iniciado, el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que acompaña al imputado hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, y que no se ha producido en la etapa procesal en la que se halla el presente asunto.
En consecuencia, se desestiman los alegatos de la recurrente. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, de fecha 27 de noviembre de 2009, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en los numerales 4 y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana NAIBELIS COROMOTO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 14.841.150.
En consecuencia, se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción judicial del Estado nueva Esparta, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil diez. 199° y 150°
LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE
JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
JUEZ PRESIDENTE
CARMEN BELEN GUARATA
JUEZA INTEGRANTE
EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE
JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)
LA SECRETARIA
ABG. MIREISI MATA LEÓN
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