TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Enero de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-006871
ASUNTO : OP01-R-2009-000098

Juez Ponente: Edgar Fuenmayor De La Torre

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: JHONATHAN DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.221.057, de nacionalidad venezolana, natural de Petare, estado Miranda, nacido en fecha Primero (01) de mayo del año 1980, de veintinueve (29) años de edad, Residenciado en la Avenida 31 de Julio, vía Principal, cerca de la Pizzería Bella Italia y un gym que se llama Corpulight, Sector la Fuentes, casa sin número, de color blanco, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta; LENNIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-14.644.691 y titular del pasaporte Belga N° E- 590-8505876-69 de nacionalidad Venezolana y Belga, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha ocho (08) de enero del año 1981, de veintiocho (28) años de edad, de estado civil Casado, Residenciado en la Calle La Flores, Municipio Antolín del Campo, casa sin número, de color roja, cerca de la planta de tratamiento, Municipio Antolín del Campo estado Nueva Esparta; WILBERT JOSÉ FERRER MORENO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.400.572, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha veinte (20) de abril del año 1988, de veintiuno (21) años de edad, Residenciado en el Espinal, Urbanización La Lagunita, Calle Mariño, casa 53-03, cerca de la Farmacia, Municipio Diaz, estado Nueva Esparta; ANTONIO JOSÉ CUEVA BANDRES, titular de la cédula de identidad N° V- 18.596.106, de nacionalidad venezolana, natural de Petare, estado Miranda, nacido en fecha veintitrés (23) de marzo del año 1987, de veintidós (22) años de edad, Residenciado Sector la Plaza de Paraguachi, Calle Los Asuntinos, casa sin número, de color blanco con portón azul, cerca de un cine viejo y un autolavado, Municipio Antolin del Campo del estado Nueva Esparta; DOUGLAS JOSÉ DURÁN, titular de la cédula de identidad N° V-.6.429.304, de nacionalidad venezolana, natural del Distrito Capital, nacido en fecha Primero (1°) de noviembre del año 1962, de cuarenta y seis (46) años de edad, cajero de la discoteca Ibiza, Residenciado en Paraguachi, Calle Piedra De Jabón, casa mama nacha, casa sin número, de color ladrillo, la misma calle donde esta la urbanización Tejas Rojas, Municipio Antolin del Campo, estado Nueva Esparta; CESAR ERNESTO HENRY DUARTE, titular de la cédula de identidad N° V- 13.195.293, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha doce (12) de agosto del año 1977, de treinta y dos (32) años de edad, de oficio Seguridad del local nocturno Ibiza, Residenciado en la Calle la Vega, casa N° 23, de color blanco y salmón, El Cardón, frente al Parque el Agua, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta y OMAR GREGORY VILLALBA NOGUEZA, titular de la cédula de identidad N° V- 16.547.251, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, nacido en fecha diecisiete (17) de marzo del año 1983, de veintiséis (26) años de edad, Coordinador de Eventos Especiales, Residenciado en la Urbanización Villa Rosa, Bloque 4, Apartamento 03-01, Municipio García, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogadas ELIS MARIBEL MOLINA BASTARDO y ZULEIMA BELLAVILLE, Defensoras Privadas de los imputados César Ernesto Henry Duarte; Jhonathan De La Rosa; Lennin Reinaldo Sequera Briceño; Wilbert José Ferrer Moreno; Antonio José Cueva Bandres, Douglas José Durán; Omar Gregory Villalba Nogueza, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.749 y 30465, con domicilio procesal en Lechería, Municipio Diego Bautísta Urbaneja, estado Anzoátegui; JULIÁN ANTONIO MILANO SUÁREZ y ANTONIO RODRÍGUEZ, Defensores Privados del imputado Omar Gregory Villalba Nogueza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.859 y 57.483, y de este Domicilio y LUISA CARREYÓ GÓMEZ, Defensora Privada del imputado Lennin Reinaldo Sequera Briceño; inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.369, de este domicilio.

REPRESENTANTES DE LA FISCALÍA: Abogada MARBENY GUILARTE SALAZAR, en su condición de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ANTECEDENTES

En fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil nueve (2009), se recibe constante de cincuenta y cinco (55) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelaciones de Auto interpuesto por los Abogados ELIS MARIBEL MOLINA BASTARDO y ZULEIMA BELLAVILLE, en su carácter de Defensoras Privadas de los imputados Cesar Ernesto Henry Duarte.; Jhonathan De La Rosa; Lennin Reinaldo Sequera Briceño; Wilbert José Ferrer Moreno; Antonio José Cueva Bandres, Douglas José DURÁN; Omar Gregory Villalba Nogueza, JULIÁN ANTONIO MILANO SUÁREZ y ANTONIO RODRÍGUEZ Defensores Privados del imputado Omar Gregory Villalba Nogueza, y LUISA CARREYÓ GÓMEZ, Defensora Privada del imputado Lennin Reinaldo Sequera Briceño; así mismo se le dio ingreso al Asunto Principal.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente, al Juez Ponente EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE, quien suscribe la actual decisión.
En fecha catorce (14) de diciembre del año dos mil nueve (2009), este Juzgado Colegiado Admite cuanto Ha Lugar en Derecho los Recursos de Apelaciones interpuestos por las defensas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fecha quince (15) de diciembre del año dos mil nueve (2009), esta Alzada dictó auto, mediante el cual señaló lo siguiente:

“…Revisadas las actas que conforman el presente Asunto, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, signado con el N° OP01-R-2009-000098, interpuesto por las Abogadas ELIS MARIBEL MOLINA BASTARDO Y ZULEIMA BELLAVILLE, en su carácter de Defensoras de confianza de los ciudadanos DOUGLAS JOSÉ DURÁN, JHONATAN DE LA ROSA, OMAR GREGORY VILLALBA NOGUEZA, CESAR ERNESTO HENRY DUARTE, WILBERT JOSÉ FERRER MORENO, ANTONIO JOSÉ CUEVAS BANDRES, LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha dos (02) de septiembre de dos mil nueve (2009), asimismo, visto el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el Nº OP01-R-2009-000099, interpuesto por los Abogados ANTONIO RODRÍGUEZ Y JULIÁN MILANO, con el carácter de Defensores Privados del ciudadano OMAR GREGORY VILLALBA NOGUEZA, y el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el Nº OP01-R-2009-000103, interpuesto por la Abogada LUISA CARREYÓ GÓMEZ, con el carácter de Defensora Privada del ciudadano LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO, igualmente contra el mismo fallo en el Asunto Principal signado bajo el Nº OP01-P-2009-006871; es por lo que este Tribunal Colegiado, una vez analizados los referidos Asuntos y evidenciándose la conexidad subjetiva de los recursos, siendo en este caso, el mismo Asunto Principal así como el fallo recurrido, ordena, la acumulación de los recursos de apelación signados bajo el Nº OP01-R-2009-000098, OP01-R-2009-000099 y OP01-R-2009-000103, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en trámite la nomenclatura más antigua, es decir OP01-R-2009-000098…”

Corresponde en esta oportunidad resolver los recursos de apelación que fueron interpuestos contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, de fecha 02 de septiembre de 2009, los cuales se encuentran discriminados de la siguiente manera:

1) Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del Derecho ELIS MARIBEL MOLINA BASTARDO y ZULEIMA BELLAVILLE, asistiendo a los imputados CESAR ERNESTO HENRY DUARTE; JHONATHAN DE LA ROSA, LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO, WILBERT JOSÉ FERRER MORENO, ANTONIO JOSÉ CUEVAS BANDRES y DOUGLAS DURÁN.
2) Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del Derecho JULIÁN ANTONIO MILANO SUÁREZ y ANTONIO RODRÍGUEZ, asistiendo al imputado OMAR GREGORY VILLALBA NOGUEZA; y
3) Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho LUISA CARMEN CARREYÓ GÓMEZ, asistiendo al imputado LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO.

Cumplidos los trámites procesales de Segunda Instancia y designado como ponente quien con tal carácter suscribe, se procede a dictar decisión en los términos siguientes:

ALEGATOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LOS IMPUTADOS CESAR ERNESTO HENRY DUARTE; JHONATHAN DE LA ROSA, LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO, WILBERT JOSÉ FERRER MORENO, ANTONIO JOSÉ CUEVAS BANDRES y DOUGLAS DURÁN, asistidos por los profesionales del derecho ELIS MARIBEL MOLINA BASTARDO y ZULEIMA BELLAVILLE.

Los alegatos de la defensa por una parte cuestionan la legalidad del procedimiento policial practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional en la sede del fondo de comercio “Bar Restaurant Ibiza, C.A.”, ubicado en Playa El Agua, estado Nueva Esparta, dado que no estuvo amparado bajo una orden Judicial, por lo que según argumentan, resultan dudosas las razones por las cuales dichos funcionarios se apersonaron en el mencionado negocio justificándolo con unas supuestas personas en actitud sospechosa, lo que da margen a no creer en la veracidad del contenido asentado en el Acta Policial que levantaron los referidos funcionarios de la Guardia Nacional, presumiéndose más bien en un montaje con testigos, con el objeto de perjudicar a los dueños del fondo de comercio el cual también fue cerrado, contraviniendo las disposiciones legales pertinentes.

Adujeron las apelantes también, que ha habido violación de los principios de Afirmación de la Libertad y de Presunción de Inocencia, que implica la regla general de que las personas deben ser juzgadas en libertad y que si existe peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, deben las circunstancias que las motivan ser sopesadas concienzudamente por el Juzgador, toda vez que con un procedimiento viciado de irregularidades procedimentales sobre el cual se fundó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad socava a todas luces la presunción de inocencia de los imputados, dado que sin prueba alguna o pruebas viciadas están detenidos sin existir elementos de convicción sobre el delito cometido y la culpabilidad de ellos.

Asimismo, arguyen los defensores que la clausura del negocio “Bar Restaurant Ibiza, C.A.”, por parte del Tribunal de Control constituye una decisión viciada de nulidad que viola disposiciones sobre el libre comercio y que responsabiliza a una compañía por un hecho punible de dudosa comisión por estar plasmado en actas policiales y procedimientos que no se ciñeron a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica contra elTráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por último sostiene la defensa que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal de Control, no satisface los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las actas policiales no acreditan fehacientemente la comisión de hecho punible alguno y mucho menos relacionado con el Tráfico o Tenencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tampoco de ellas emanan fundados elementos de convicción que vinculen a los imputados con el supuesto delito cometido y no surgen circunstancias que hagan presumir el peligro de fuga por parte de éstos.

ALEGATOS DE FUNDAMENTACIÓN
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS
DEFENSORES DEL IMPUTADO OMAR GREGORY VILLALBA NOGUEZA

Argumentó la defensa en resumen que en el caso del co-imputado OMAR GREGORY VILLALBA NOGUEZA, no se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda en su contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en especial la exigencia contenida en el numeral 2 de dicho artículo relacionada con los elementos de convicción necesarios para vincular a una persona en la comisión del hecho punible, dado que de una lectura de las actas relacionadas con la detención del mencionado imputado, no surgen fundados elementos que lo señalen como autor o partícipe del delito investigado.

Por otra parte, manifestó la defensa que el Tribunal no valoró la totalidad de las circunstancias señaladas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer el peligro de fuga por parte del imputado, contraviniendo reiterada sentencias del Tribunal Supremo de Justicia sobre el particular, las cuales reproduce en extracto en el escrito recursivo.

Asimismo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad atenta contra el principio de Presunción de Inocencia y de Igualdad entre las partes, dado que anticipadamente se le está condenando a través de medios probatorios de débil consistencia.

Por último la defensa cuestiona la decisión impugnada por falta de motivación, pues lo que representa es un esqueleto de señalamientos sin basamento y razonamiento alguno.

ALEGATOS DE FUNDAMENTACIóN
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
A FAVOR DEL CO-IMPUTADO LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO

Los alegatos de fundamentación del recurso de apelación se circunscriben en solicitar la Nulidad de las Actas Policiales relacionadas con el procedimiento de aprehensión de los imputados, en virtud, según se aduce, no se cumplieron los requisitos de Ley que le dan validez a dichas actuaciones que fueron practicadas sin Orden Judicial y sin la garantía de que lo reflejado en las actas respectivas sea fidedignas a los hechos. Pidió por tanto la defensa, la nulidad del procedimiento practicado por la comisión de la Guardia Nacional, por violar los derechos Constitucionales del imputado y por ende de su Libertad Plena.

DEL EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES:

La Ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil nueve (2009), emplazó a la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que según cómputos efectuado el 13 de noviembre de 2009, se dio por notificada en fecha tres (03) de noviembre de 2009, y que no dió contestación al recurso Interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos (02) de septiembre de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expone:

“Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: El Tribunal destaca como Punto Previo: Estamos ante la fase investigativa donde el Tribunal de Control solo decide con lo que se encuentra en las actas policiales, ha indicado la defensa que ha existido violación en el procedimiento lo cual no evidencia este Tribunal puesto que los funcionarios actuaron amparados en el supuesto que como vía de excepción prevé el artículo 210 de la Norma Adjetiva Penal en su numeral primero. En cuanto a la violación del pudor de la imputada de autos, el mismo artículo solo requiere la presencia de dos testigos sin discriminar que sexo han de tener. En cuanto a si se valora o no la declaración del ciudadano José Reyes eso es materia de fondo lo cual no corresponde a esta fase del proceso de manera tal que ha observado este Tribunal que no se ha violado garantía ni derecho alguno, Resuelto estoe particular procede a analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. .- Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su encabezamiento ello con relación a los ciudadanos Jhonathan de La Rosa, Lennin Reinaldo Sequera Briceño, Wilbert José Ferrer Moreno, Antonio José Cueva Bandres, Duglas José DURÁN, Maria Luisa Reyes Vilchez, Cesar Ernesto Henry Duarte, y Omar Gregory Villalba Nogueza, en cuanto a Mert Ercin, precalifica el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y DETENTACION DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, Segundo: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos Jhonathan de La Rosa, Lennin Reinaldo Sequera Briceño, Wilbert José Ferrer Moreno, Antonio José Cueva Bandres, Duglas José DURÁN, Maria Luisa Reyes Vilchez, Cesar Ernesto Henry Duarte, Omar Gregory Villalba Nogueza y Mert Ercin, podrían ser autores o participes del delito imputado a cada uno de ellos por el Ministerio Público, convicción que dimana de Acta policial 021 de fecha 31 de Agosto de 2009, donde se plasman las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de estos ciudadanos, corroborados con las actas de entrevista de los testigos José Reyes Hernández y Luis José González , así como el reconocimiento realizado al arma incautada y cartuchos, Experticia química 9700-073-029 de fecha 01 de los corrientes así como las experticias toxicologicas realizadas a los imputados de autos Tercero: En cuanto al tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal estima que con respecto a los ciudadanos Jhonathan de La Rosa, Lennin Reinaldo Sequera Briceño, Wilbert José Ferrer Moreno, Antonio José Cueva Bandres, Duglas José DURÁN, Maria Luisa Reyes Vilchez, Cesar Ernesto Henry Duarte, y Omar Gregory Villalba Nogueza a quienes se les precalificó el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su encabezamiento se decreta la Privación Judicial de Libertad por exceder la pena de diez años, tal como dispone el artículo 250 parágrafo Primero al resultar acreditado el peligro de fuga y se dispone como centro de reclusión para los del sexo masculino la Comisaría de Puerto Fermin de la Policía de estado y a la ciudadana del sexo femenino el anexo de la policía ubicada en Los Robles, dado el hecho que la Fiscal manifestó no objetar que los mismos fuesen reclusitos en comisarías de este estado. En cuanto a Merc Ercin, le impone un régimen de presentaciones cada de cada 21 días y prohibición de ausentarse del país, conforme a los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar lleno con respecto a el ordinal 3 del artículo 250 ejusdem. Cuarto: Con respecto a la clausura del establecimiento penal conforme al artículo 62 de la ley especial que rige en materia de drogas, este Tribunal en esta fase investiga estima procedente y ajustado a derecho acordar la clausura preventiva del local IBIZA, pues estamos ante la presunta comisión del delito de Ocultamiento. Quinto: De acuerdo al contenido del artículo 66 ejusdem se incautan preventivamente los vehículos incautados y el dinero, solo de manera preventiva y así se hace constar. Se acuerda la destrucción de la droga conforme a los artículos 117 y 119 ibidem se acuerda el examen a Maria Reyes conforme al artículo 105 para el día de mañana 03 de los corrientes a las 8:00 de la mañana. Con respecto a la declaración solicitada por la defensa se insta al defensor a realizar la respectiva diligencia ante el Ministerio Público, pues este Tribunal no es competente para realizar actividad investigativa alguna, de tal manera que ha de solicitarlo ante el Ministerio Público. Se ordena seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria conforme a lo establecido en el artículo 373 en su ultima parte del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense las respectivas Boletas de Privación, de Libertad y oficios respectivos. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del hecho que el auto fundado ha de publicarse a las cuarenta y ocho horas siguientes a esta disposición en virtud del reposo médico otorgado ala jueza por quebrantos de salud y a partir de esa fecha podrán ejercer los recursos que a bien tengan. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 1:14 horas de la tarde, dejando constancia que se respetaron todas las formalidades esenciales exigidas por el legislador, es todo, terminó, se leyó y conformes firman. …Omissis…”

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Dada la naturaleza de los alegatos esgrimidos en los distintos Recursos de Apelación, la Corte de Apelaciones hace el siguiente análisis:

Del Asunto principal consta en primer término el Acta Policial Nro. 021, de fecha 31 de agosto de 2009, donde aparece un procedimiento practicado por una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en horas de la madrugada de esa misma fecha en el Sector Playa El Agua, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta, específicamente en una discoteca denominada Ibiza, en la que se presentan al observar sujetos sospechosos que ingresan a la misma, procediendo a revisar con los testigos LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ y JOSÉ NATIVIDAD REYES, previamente localizados, a las personas que se encontraban en dicho local y sus instalaciones, iniciándose la revisión en el área del depósito donde se incautó dos envoltorios considerables y catorce envoltorios pequeños, los cuales fueron descritos así: Un envoltorio recubierto con un material sintético y con una segunda envoltura de material transparente, ubicado en la parte nor- oeste del depósito oculto dentro del armazón de una licuadora, el segundo envoltorio, recubierto igualmente, fue ubicado al sur del depósito, oculto dentro de unas cajas vacias y los catorce envoltorios restantes, fueron ubicados al sur este del depósito ocultos detrás de unas cornetas de un equipo de sonido. Luego ocho envoltorios recubiertos con un material sintético transparente amarrado con hilo rojo y siete envoltorios de material sintético de colores negro y amarillo amarrados con hilo negro. Los funcionarios dejaron constancia que los envoltorios son similares a los incautados a una persona que estaba en el negocio momentos antes cuando ingresó la comisión al local y que en presencia de los mencionados testigos se hizo la prueba de orientación con reactivo Scout, dando como resultado una coloración azul. Asimismo, los funcionarios policiales dejaron constancia de la detención de personas que estaban adyacentes al depósito y dentro de una barra circular donde expenden bebidas alcohólicas, siendo estos: DOUGLAS JOSÉ DURÁN, encargado del local; WILBERT JOSÉ FERRER MORENO, barman; JHONATHAN DE LA ROSA, funcionario de seguridad; OMAR GREGORI VILLALBA NOGUEZA, barman; ANTONIO JOSÉ CUEVAS BANDRES, barman; CESAR ERNESTO HENRY DUARTE; y LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO. A este ultimo ciudadano se le incautó la cantidad de cincuenta y un dólares detallados en la respectiva acta, más seiscientos veinticinco bolívares fuertes y al ciudadano OMAR GREGORY VILLALBA NOGUEZA, la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares fuertes. Fueron retenidos dos vehículos automotores placas 002-502 y 700-252.

Conjuntamente con la actuación anterior se encuentran las Actas de Entrevistas de los testigos presenciales JOSÉ NATIVIDAD REYES HERNÁNDEZ y LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ. El primero de ellos manifestó textualmente lo siguiente. “ El día 31 de agosto del 2009, a las 01:50 horas de la madrugada me encontraba en mi trabajo de vigilante en el sector de Playa El Agua, y me interceptó la unidad de la Guardia…pidiéndome la colaboración para ser testigo de una inspección de rutina al establecimiento Ibiza, al proceder los funcionarios con la revisión a la parte externa e interna de dicho local, se encontró en el área de depósito de dos metros de ancho por cuatro de largo, una pequeña porción de cien gramos aproximadamente de presunta droga, en una caja de cartón un segundo envoltorio de aproximadamente ciento veinte gramos aproximadamente de presunta droga y en una mesa de concreto una tercera incautación de presunta droga encontrados encima de un mesón contentivo de catorce envoltorios pequeños (cebollitas) que tenía en su interior una sustancia de color blanco…”. El segundo de los mencionados testigos presenciales dijo lo siguiente: “El día 31 de agosto del 2009, a las 1:50 horas de la madrugada me encontraba en mi trabajo de taxista en el sector de Playa el Agua y me interceptó una alcabala de la Guardia, un funcionario pidió la cédula de identidad, pidiéndome la colaboración para ser testigo a una inspección al establecimiento Ibiza, al proceder los funcionarios con la revisión en la parte externa e interna de dicho local, se encontró en el área del depósito de dos metros de ancho por cuatro de largo, una pequeña porción de cien gramos aproximadamente, en una caja de cartón un segundo envoltorio de aproximadamente ciento veinte gramos aproximadamente de presunta droga y en una mesa de concreto una tercera incautación de presunta droga encontrados encima de un mesón contentivo de catorce envoltorios pequeños que tenía en su interior una sustancia de color blanco…”.

Consta asimismo, Experticia Química y Botánica la cual dio como resultado que era CLORHIDRATO DE COCAÍNA, la sustancia decomisada, discriminada así: 1) siete envoltorios, confeccionados en material sintético de color negro y amarillo, atados en su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, con un peso bruto de tres gramos con ochocientos miligramos, para un peso neto de un gramo con seiscientos ochenta miligramos; 2) dos envoltorios confeccionados en material sintético, de color blanco y negro, atado con el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, con un peso bruto de doscientos doce gramos con cuatrocientos miligramos para un peso neto de ciento noventa y cinco gramos con novecientos miligramos; y 3) catorce envoltorios, confeccionados en material sintético, discriminados de la siguiente manera: ocho envoltorios transparentes, atados con hilo de color rojo y siete envoltorios de color negro y amarillo, atado con hilo negro, contentivos todos en su interior de una sustancia de color blanco, con un peso bruto de catorce gramos con setecientos treinta miligramos, para un peso neto de once gramos con ochocientos cincuenta miligramos.

Como claramente se nota, surge un conjunto de elementos de convicción que satisfacen a juicio de esta Corte de Apelaciones los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, ya que acreditan la comisión de un hecho punible relacionado con el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la presunta participación de los imputados en los hechos que se investigan. En efecto, el procedimiento plasmado en el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados de autos y el decomiso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el fondo de comercio Discoteca Ibiza, C.A., se encuentra corroborado con las declaraciones de los testigos JOSÉ NATIVIDAD REYES HERNÁNDEZ y LUÍS JOSÉ GONZÁLEZ, quienes vieron cuando la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana al requisar el mencionado local comercial iba incautando en el depósito como en la barra, envoltorios con presunta droga, resultando ser CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso neto, sumados los distintos envoltorios decomisados, de DOSCIENTOS OCHO GRAMOS CON CUATROCIENTOS TREINTA MIILIGRAMOS, encontrándose presentes los imputados de autos quienes eran las personas que laboran en dicho negocio, toda vez, que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, catalogado de Lesa Humanidad, no puede dar pie a la aplicación de medidas cautelares que pueden conllevar a la impunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual, como se dijo arriba satisfacen los requisitos contemplados en el citado artículo 250 del texto legal adjetivo.

Por lo tanto se desestiman los alegatos de los defensores de los imputados en cuanto a que no se encontraban cumplidos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, para que procediera a decretarse Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así se declara.

Respecto de los alegatos relativos a que está viciada de Nulidad Absoluta el Acta Policial Nro. 021, contentiva del procedimiento donde consta la aprehensión de los imputados y el decomiso de la droga de referencias, en virtud de que no hubo Orden Judicial que ampara tal actuación, es de destacar en primer lugar que se estaba perpetrando un delito en el local comercial donde se apersonaron los funcionarios de la Guardia Nacional por lo que se le aplica el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye una excepción al requerimiento de una Orden Judicial para hacer la revisión del local; y en segundo término el lugar requisado es un establecimiento de reunión y recreo que estaba abierto al público para el momento en que se presentó la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, configurándose otra excepción de la orden Judicial previa, conforme lo establece el artículo 213 ejusdem que dice textualmente: “Lugares públicos. La restricción establecida en el artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimiento de reunión y recreo mientras estén abiertos al público…”.

Se desestiman por consiguiente los alegatos de la defensa sobre este particular. Y así se declara.

En lo que concierne al alegato de falta de motivación de la decisión impugnada, la Corte de Apelaciones observa que el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad debe contener 1) Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlos; 2) Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos del peligro de fuga o de obstaculización de la verdad; y 4) Cita de las disposiciones legales aplicables. Tales requisitos aparecen enteramente reflejados en la decisión recurrida, toda vez que por comportar el delito imputado una pena igual a los diez años de prisión en su límite superior, opera como una presunción legal el peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando el Juzgador este dispositivo.

Por tanto se desestima los alegatos de la defensa sobre la falta de motivación y falta de análisis de las circunstancias que inducen a presumir el peligro de fuga. Así se declara.

En lo relativo al alegato de que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal de Control constituye una violación al principio de Presunción de Inocencia, cabe señalar que las Medidas de Coerción Personal como lo es, entre ellas, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es de naturaleza sancionadora sino que tiende a resguardar las finalidades del proceso, criterio este reafirmado innumerablemente por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Al efecto en sentencia Nro. 714, de fecha 16.12.08, se extrae lo siguiente: “…las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de este propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad”.

En consecuencia se desestiman aquí también los alegatos de la defensa. Así se declara.

En cuanto al alegato sobre la clausura preventiva del establecimiento comercial “Bar Restaurant Ibiza, C.A.”, se hace necesario señalar que el artículo 62 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, faculta al Fiscal del Ministerio Público a solicitar el cierre preventivo de establecimientos comerciales que hayan infringido esta Ley y el Tribunal acordar tal solicitud. En el presente caso, se observa, que la droga decomisada se encontraba oculta en cajas ubicadas en el depósito de la mencionada Empresa y en el armazón de una licuadora perteneciente a la misma, lo que da lugar a la solicitud planteada hasta que se llegue a las resultas del proceso iniciado en virtud del delito cometido, relacionado con el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De igual forma con los vehículos incautados hasta tanto concluya las investigaciones.

Se desestiman por tanto los alegatos de la defensa. Y así se declara.

Concluye pues la Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad contra los imputados de autos y acordó la clausura preventiva del establecimiento “Bar Restaurant Ibiza, C.A.” y la incautación preventiva de los vehículos automotores placas 002-502 y 700-252. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARAN SIN LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIONES interpuestos por las Defensas de los imputados CESAR ERNESTO HENRY DUARTE; JHONATHAN DE LA ROSA, LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO, WILBERT JOSÉ FERRER MORENO, ANTONIO JOSÉ CUEVAS BANDRES; DOUGLAS DURÁN, OMAR GREGORY VILLALBA NOGUEZA y LENIN REINALDO SEQUERA BRICEÑO, los cuales fueron resueltos de manera acumulativas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, de fecha 02 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los imputados Ut supra indicados, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

TERCERO: Se CONFIRMA la clausura preventiva del establecimiento comercial “Bar Restaurant Ibiza, C.A.” y la incautación preventiva de los vehículos automotores placas 002-502 y 700-252, tal como se pronunció el Tribunal a quo. ASÍ SE DECLARA.
Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Y trasládese a los Imputados de autos para imponerlos de la presente Resolución Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). 199° años de la Independencia y 150° años de la Federación.
LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
JUEZ PRESIDENTE

EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE
JUEZ INTEGRANTE PONENTE

CARMEN BELÉN GUARATA
JUEZA INTEGRANTE

ABG. MIREISI MATA LEÓN
LA SECRETARIA
6:34 PM