REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 15 de Diciembre de 2010 200º y 151º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-002636 ASUNTO : OP01-R-2010-000126 JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: RAIMUNDO ANDRÉS ALFONZO AMAYA, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 20-11-1979, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.359.115, residenciado en Villas de San Antonio calle 3, etapa 3, casa N° 77, Municipio García, de este estado; EDDY JOSÉ ROJAS SALAZAR, venezolano, natural de Juan Griego, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 24-09-1980, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.542.679, residenciado en Altagracia, calle principal, sector Blanco Lugar, casa S/N de color rojo, queda en un callejón, Municipio Gómez, de este estado y GUTMAR ENRÍQUE GUTIÉRREZ MARÍN, Venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 16-02-1985, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.112.340, residenciado en Calle El Poblado, casa N° 48, La Sabaneta, Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta RECURRENTES: BESAIDA LUNA, Abogada privada del imputado RAIMUNDO ANDRÉS ALFONZO AMAYA. JULIÁN ANTONIO MILANO SUÁREZ, Defensor Privado de los imputados EDDY JOSÉ ROJAS SALAZÁR y GUTMAR ENRÍQUE GUTIÉRREZ MARÍN. REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta. DELITO: EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. ANTECEDENTES En fecha diecisiete (17) de agosto de 2010, se constituye nuevamente la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, integrada por RICHARD GONZÁLEZ como Presidente de Sala, YOLANDA CARDONA MARÍN y JUAN GONZÁLEZ VÁSQUEZ, como integrantes de la mencionada Sala. Se dictó auto de fecha veinte (20) de agosto de 2010, dándole ingreso al Asunto Recursivo Nº OP01-R-2010-000126, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, en el cual se deja expresa constancia que se recibió en fecha dieciocho (18) de agosto de 2010, constante de setenta y ocho (78) folios útiles. Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al Juez RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, quien con tal carácter asume el conocimiento de la actual ponencia, tal como consta al folio setenta y nueve (79) de las presentes actuaciones. En fecha veinticinco (25) de agosto de 2010, este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450, del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-0000126, se observa, que la oportunidad legal establecida en el Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente ya precluyó; en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez que la integrara, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos; en tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el presente asunto, pasa a decidir en esta fecha: ALEGATOS DE LOS RECURRENTES La Defensora Privada BESAIDA LUNA, actuando en representación del imputado RAIMUNDO ANDRÉS ALFONZO AMAYA, luego de un extenso análisis de los hechos objeto de la investigación sub examen, entre otras cosas señaló en cuanto al Derecho, como materia a considerar por esta Alzada, lo siguiente: “…conforme lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico procesal penal, con el fin de ejercer RECURSO DE APELACION en contra de la medida privativa de libertad decretada en contra de mi representado el día 03 de mayo de 2010… …Omissis… …en primer lugar la Juez de Control inobservó lo dispuesto en el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en segundo lugar tampoco estableció los motivos jurídicos en la cual basaba tal negativa, es decir no motivo la misma, causando indefensión, solo limitándose a señalar de manera vaga e imprecisa en el auto de resolución que decreta medida judicial privativa de libertad, lo siguiente que a continuación de transcribe “… En relación a la solicitud de Nulidad absoluta a la que hace la defensa privada en la audiencia oral NO ES PROCEDENTE, por cuanto la detención de los imputados se realizo bajo los parámetros 44 y 49 constitucional, teniendo en conocimiento la fiscal del Ministerio Público y su detención entra en la clasificación de los delitos en flagrancia…”… …Omissis… … es por lo que INSISTO EN QUE SEA DECRETADA LA NULIDAD DE ESTA DETENCION, por cuanto la misma esta viciada de nulidad absoluta… …Omissis… Y en consecuencia ACUERDE LA LIBERTAD PLENA DE MI REPRESENTADO… ya que ninguna persona debe ser restringida de sus derechos fundamentales,…no habiendo elementos que lo incriminen en la comisión de un hecho punible ”Omissis… El Defensor Privado JULIÁN ANTONIO MILANO SUÁREZ, actuando en representación de los imputados EDDY JOSÉ ROJAS SALAZÁR y GUTMAR ENRÍQUE GUTIÉRREZ MARÍN, argumenta en tal sentido lo siguiente: “…El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° (sic)… …Omissis… … La decisión anteriormente trascrita, constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que represento privándolas erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal, al de igualdad entre las partes dentro del proceso; ya que quien aquí recurre considera que la misma no se encuentra ajustada a derecho por cuanto fue decretada en detrimento y violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 9, 12, 173, 190, 191, 243, 244, 247, 250 y 251,… …Omissis… …esta parte recurrente muy respetuosamente solicita en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la nulidad Absoluta del Procedimiento practicado en fecha 01-05-2010, por parte de los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 7 de la Guardia Nacional, así como las actuaciones y actos realizados con ocasión a dicho irrito procedimiento y dicten una decisión propia al respecto…o en su lugar decrete la nulidad de la audiencia de presentación reponiendo la causa a una nueva audiencia de presentación, por estar manifiestamente inmotivada e infundada la decisión dictada sobre la nulidad solicitada por la defensa en dicha audiencia, ordenando como consecuencia de ello la libertad plena de mis defendidos. En segundo lugar… solicito sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a mis defendidos… y en su lugar sea otorgada o concedida una de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mis defendidos…”Omissis… CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Defensa, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha 24 de mayo de 2010, (Folio 75), y en tal sentido expuso, entre otras cosas, lo siguiente: “… Es incoherente que la defensa ataque el proceso penal de sus defendidos, a través de la nulidad y por otra parte, este tan seguro que hay muchas situaciones que determinar…los principios rectores que rigen el proceso acusatorio y he aquí que nos encontramos con el principio de contradicción: O solicitan la nulidad o solicitan diligencias, pero ambas cosas son contradictorias. Por lo cual se solicita a la respetable corte de apelaciones declara sin lugar tal pretensión… …Omissis… …el error en que incurre la defensa al confundir un procedimiento iniciado por denuncia de la victima y notificado al Ministerio Público, como titular de la acción penal, procedimiento en el cual se marcó el dinero para tener un elemento de convicción importante en el momento de la entrega y otra cosa, son los procedimientos de entrega vigilada… …Omissis… … esta Representación del Ministerio público, solicita con todo respeto a los ciudadanos Jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los imputados y sea confirmada la decisión del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Función de Control Cuatro, de fecha 03 de mayo del corriente año…”Omissis… DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA En decisión de fecha tres (3) de mayo de 2010, el Tribunal de la recurrida, expresó: “…OIDAS LAS PARTES, Y VERIFICADAS LAS ACTAS QUE RIELAN AL PRESENTE ASUNTO ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa, en cuanto a la nulidad de las actuaciones, ya que n se violentó derecho fundamental alguno. PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es EXTORCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 Ley Contra el Secuestro y la Extorsión quedando acreditándose el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos son autores o partícipes de los delitos imputados por el Ministerio Público convicción que dimana del: Acta policial de fecha 01-05-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Denuncia de la ciudadana Zoraida Natera de fecha 01-05-2010, a los folios 8 y 9 Actas de Entrevista de los ciudadanos Luis Fuentes y José Aguilera, al folio 10 Acta de Investigación Policial, Registros telefónicos de los folios 11 al 15, Acta de Entrevista al folio 16 de la ciudadana Zoraida Natera, al folio 18 Acta Policial donde se consigna copias de los billetes de varias denominaciones los cuales guardan relación con el presente hecho; así como impresiones fotográficas, al folio 31 Acta de Inspección Ocular con Impresiones Fotográficas. TERCERO: En cuanto al Tercer Ordinal del referido artículo, considera este Tribunal que existe razonable Presunción del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse, por tal razón este Tribunal decreta una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 3° y artículos 251 y 252 el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del delito precalificado por el Ministerio Público, visto las circunstancias del hecho y la posible pena a imponer, aunado que son funcionarios policiales las personas involucradas que pudieran entorpecer la investigación. En consecuencia, se ordena la reclusión de los imputados en la Brigada Motorizada de Achípano de la policía del estado. CUARTO: Se decreta la flagrancia y se ordena proseguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Se deja constancia que la fundamentación respecto a esta decisión tomada en Sala se realizará en el contenido de la respectiva Resolución…”Omissis… RESOLUCIÓN DEL RECURSO Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa: Los Recurrentes, de manera unánime, cuestionan la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, planteando en primer término ante la citada instancia judicial, la solicitud de decreto de Nulidad Absoluta de las actuaciones, petición ésta que fue rechazada por la recurrida efectuando un análisis previo a los pronunciamientos referidos al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, la plantea ante esta Sala bajo el solapado alegato de violación de derechos fundamentales que determinan la declaratoria de nulidad de actuaciones, en una incorrecta utilización de los modos de impugnación de decisiones judiciales, ya que la naturaleza del recurso de apelación de autos es distinta del amparo contra decisión judicial, siendo ésta última la vía procesal correcta para impugnar la decisión del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal que declaró sin lugar el decreto de Nulidad Absoluta de actuaciones, requerido por ambos defensores. En cuanto a la nulidad de los actos procesales, es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas. “…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis… El mismo autor CARMELO BORREGO, citando a…DEVIS ECHANDIA, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso: …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis… La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada lo siguiente: “…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis… Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la Ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso. Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRÍGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala: “…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis… Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes… De manera que la Nulidad de un Acto Procesal se hace procedente, cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el Numeral 3° del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando DE LA RÙA, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció: “ …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado… El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales… Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…” Ahora bien, la Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra de los indagados de autos, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales de la libertad, no son ilimitados, pues todo derecho tiene su limite y este es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando además en cuenta, que encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones a la libertad durante el proceso a los fines de garantizarle y que se haga efectivo el mismo. Que quiere decir esto, que dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión ó de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal cuando expresó en Sentencia Nro. 714 del expediente A08-129 de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil ocho (2008), lo siguiente: “(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).”…Omissis… Así mismo nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha determinado: “(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”, refiere además la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:“(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)”.…Omissis… En el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente lo siguiente: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis… En el presente caso, el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, nos encontramos que es a la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, en la Audiencia de Presentación, a quien le correspondió determinar, conforme a los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, tomando en consideración la gravedad del delito atribuido, y la cualidad de Funcionarios Policiales que poseen las personas involucradas en los hechos investigados, que estos pudieran entorpecer la investigación. En consecuencia, tales circunstancia determinó el decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa, y tal como lo señala la doctrina sostenida por José María Asencio Mellado, con ello se buscó por parte de la Jueza de Primera Instancia, evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga de los imputados, siendo la mencionada Medida Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional. La Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se investiga y procedió a decretar Medida de Privación Preventiva de Libertad, a los encausados de autos. En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y Sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, que corroborara la autenticidad del procedimiento efectuado. Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), la Jueza de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, ocurrida el tres (3) de mayo de 2010, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con el artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de resolver, esta Alzada observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró la Jueza A quo para la procedencia de tal Medida, a saber: -Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho. -Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación. Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte de la Jueza, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que ha sido autor o participe en ese hecho. Así pues, la Jueza, en su labor, debió examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, entre otros. En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico, sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que significa, que la Jueza A-quo al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal, actuó correctamente, ya que el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha, sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el. El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso. En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso: "La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…” (Sic). Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). Es por ello, que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado. Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. Corresponde así mismo a esta Corte de Apelaciones, revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta o no a derecho, ya que la parte recurrente, denuncia que la decisión dictada en la audiencia de presentación, está inmotivada, pues a su juicio, la jueza se limitó a transcribir un listado de las actas contenidas en el expediente, sin concatenar las actuaciones entre sí, sin exponer por que consideraba que su representado era autor o participe de los hechos investigados. Una vez analizados, tanto el fundamento del Recurso interpuesto por la Defensa Técnica y el contenido de la decisión recurrida, este Tribunal Colegiado no encuentra argumentos con consistencia jurídica en el escrito Recursivo, que haga meritorio declararlo con lugar y la consecuente revocatoria de la decisión Recurrida, ya que considera esta Alzada que tal como se desprende de la determinación judicial impugnada, se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 , 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, todos del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, considera la decisión del A quo, apegada a los hechos y al Derecho, en consonancia con la decisión de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, en la que se ha establecido sin variación hasta la presente fecha, que para este tipo de audiencias no se hace necesaria la aplicación de criterios de exhaustividad en su motivación, señalando que: “…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentacion se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara…” (Subrayado de la Corte). Atendiendo lo expresado tanto por el Recurrente como por la juzgadora, la Sala pudo constatar, que la Jueza sí analizó, aunque de manera sucinta, las razones de hecho y derecho que la llevaron a concluir que los extremos exigidos en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal, estaban satisfechos, así como la apreciación de los elementos de convicción, que logran satisfacer los extremos a que se contrae el artículo 254 ibidem, si se toma en cuenta que dicha motivación se encuentra dentro de las reglas de excepción al principio de exhaustividad de las decisiones judiciales, según lo ha dictaminado la Sala de Casación Penal, por lo que no le asiste la razón a la parte Recurrente. En efecto, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en la citada disposición legal, habida cuenta que, tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal. Por otra parte, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte del hecho criminoso. Por ello una decisión inmotivada, sea que perjudique o favorezca a alguna de las partes, no solo allana el camino de la impunidad, sino que frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común; por ello corresponde a esta Sala en cumplimiento de su función revisora verificar la certeza o falsedad de la imputaciones formuladas por la parte recurrente, las cuales convergen hacia un mismo objetivo: la falta de motivación del fallo recurrido. Conforme al análisis anterior, se cita sentencia emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, en Caracas, de fecha 30 del mes de julio de dos mil diez (2010); entre otras: (…) En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua. (…)” En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención al delito y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, por lo cual debe ser declarado Sin Lugar el Recurso interpuesto. En tal sentido, advierte la Sala, que la Defensa alega como segundo punto, el contenido del numeral 5 del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, sin señalar en el escrito recursivo, argumentación fehaciente sobre lo que a su criterio, causa un gravamen irreparable a su defendido, sin lo cual, no se vislumbra la existencia del mismo, como base de su recurso, y siendo un hecho indubitable que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal no es definitiva, sino que por el contrario, puede ser sometida a examen y revisión, a petición de parte e incluso de oficio por parte del Juez de Juicio. En este sentido, la Sala denota que al no señalar el recurrente, la circunstancia fáctica para alegar la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, imposibilita el pronunciamiento al respecto de este Tribunal Colegiado. Por todo lo anteriormente expuesto, este Despacho Superior debe señalar, que dada la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que la Jueza al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR las presentes impugnaciones, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 , 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos, por la Defensora Privada BESAIDA LUNA, actuando en representación del imputado RAIMUNDO ANDRÉS ALFONZO AMAYA y el Defensor Privado JULIÁN ANTONIO MILANO SUÁREZ, actuando en representación de los imputados EDDY JOSÉ ROJAS SALAZÁR y GUTMAR ENRÍQUE GUTIÉRREZ MARÍN, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2010, por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 3 de mayo de 2010, que decretó Medida de Privación Preventiva de Libertad a RAIMUNDO ANDRÉS ALFONZO AMAYA y EDDY JOSÉ ROJAS SALAZÁR y GUTMAR ENRÍQUE GUTIÉRREZ MARÍN. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Y trasládese a los Imputados de autos para imponerlos de la presente Resolución Judicial. LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ JUEZ PRESIDENTE DE SALA (PONENTE) JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ JUEZ INTEGRANTE DE SALA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE DE SALA Abg. FREMARY ADRIAN PINO SECRETARIA DE SALA. Asunto N° OP01-R-2010-000126. 11:44 AM