REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 15 de Diciembre de 2010 200º y 151º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2007-004204 ASUNTO : OP01-R-2009-000180 PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, venezolano, titular de la cédula de Identidad N° V- 14.054.764, nacido en fecha 05 de agosto de 1976, de 34 años de edad, con residencia en el Chispero, Pedro González, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: LIL VARGAS, Defensora Pública Cuarta Penal, adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: MARBENY GUILARTE, Fiscala Cuarta del Ministerio Público del estado Nueva Esparta. DELITO: TRÁFICO EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD. ANTECEDENTES En fecha veintisiete (27) enero de 2010, este Tribunal Colegiado dictó auto de mero trámite del contenido se explana lo siguiente: “Por recibido en el día de ayer, martes veintiséis (26) de enero del año dos mil nueve (2009), a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2009-000180, constante de diez (10) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 3J-089-10, de fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil diez (2010), contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia, fundado en el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil nueve (2009), por la Abogada Lil Vargas, en su carácter de Defensora Pública Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2007-004204, seguido al acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra decisión proferida por el Tribunal A quo, en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil nueve (2009). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del Asunto al Juez Ponente EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE…” En fecha veintinueve (29) de enero de 2010, mediante auto se deja constancia de lo siguiente: “Por recibido el día de ayer, jueves veintiocho (28) de enero del año dos mil nueve(2009), a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Principal Nº OP01-P-2009-004204, constante de doscientos noventa y ocho (298) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio N° 3J-101-10 de fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil diez (2010), a los fines de resolver el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por la Abogada LIL VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Penal, fundado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto signado con el N° OP01-P-2008-004204, seguido en contra del imputado JOSE ANTONIO FIGUEROA ORTA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUICÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado…” En data once (11) de febrero de 2010, se dictó auto mediante el cual se explana lo consiguiente: “Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Sentencia, signado bajo el N° OP01-R-2009-000180, interpuesto por la Abogada LIL VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Penal, en contra de la Sentencia Publicada en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil nueve (2009), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el Asunto Principal signado bajo el N° OP01-P-2007-004204, seguido en contra del acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Este Tribunal Colegiado ADMITE el presente Recurso de Apelación de Sentencia, en cuanto Ha Lugar en Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 451, en concordancia con el Artículo 455 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena fijar la Audiencia Oral y Pública para el día jueves miércoles (24) de febrero del año dos mil diez (2010), a las 09:00 horas de la mañana. Notifíquese a las partes y ordénese el traslado del acusado de autos…” En fecha cinco (05) de marzo de 2010, mediante auto de mera sustanciación, se dejó constancia de lo que a continuación sigue: “Visto que para el día miércoles veinticuatro (24) de febrero del año dos mil diez (2010), se encontraba fijada la celebración de la Audiencia Oral y Pública en el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, seguido al acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por cuanto en la referida fecha no hubo audiencia ni secretaría, en virtud de encontrase el ciudadano Juez de este Tribunal Colegiado Dr. Juan González Vásquez fuera de la Jurisdicción de este estado realizando diligencias personales, es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena diferir el presento acto y acuerda fijar nuevamente la celebración del Acto de Audiencia Oral y Pública, con motivo del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada Lil Vargas, en su carácter de Defensora Pública Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia dictada en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil nueve (2009), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para el día miércoles diecisiete (17) de marzo del año dos mil diez (2010), a las 10:00 horas de la mañana. Notifíquese a las partes y ordénese el traslado del acusado de auto…” En data siete (07) de junio de 2010, mediante auto, esta Alzada Colegiada, expresó lo que sigue: “Visto que para el día miércoles diecisiete (17) de marzo del año dos mil diez (2010), se encontraba fijada la celebración de la Audiencia Oral y Pública en el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, seguido al acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por cuanto en la referida fecha no hubo audiencia ni secretaría, en virtud de la entrega formal del Despacho por parte del Juez Edgar José Fuenmayor de La Torre, quien fue trasladado a la Jurisdicción del Estado Táchira al Juez Miembro Titular de este Tribunal Colegiado, Julían Hurtado, es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena diferir el presento acto y acuerda fijar nuevamente la celebración del Acto de Audiencia Oral y Pública, con motivo del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada Lil Vargas, en su carácter de Defensora Pública Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia dictada en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil nueve (2009), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para el día miércoles dieciséis (16) de junio del año dos mil diez (2010), a las 9:30 horas de la mañana. Notifíquese a las partes y ordénese el traslado del acusado de auto. Asimismo, se ordena notificar a las partes del abocamiento por parte del Juez ponente Richard José González, a los fines de que ejerzan o no el derecho de recusar, al juez encargado, dentro del lapso de tres (03) días contados a partir de la presente notificación…” El dieciséis (16) de junio de 2010, este Tribunal Colegiado, levantó acta de diferimiento de audiencia oral y pública, del cual se expresa lo siguiente: “En el día de hoy, miércoles dieciséis (16) de marzo del año dos mil diez (2010), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido al imputado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, en el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, JULIÁN GREGORIO HURTADO LOZANO, quien ostenta la condición de Juez Ponente y los Jueces Miembros, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ y RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, en compañía de la Secretaria, MIREISI MATA LEÓN. A continuación, el Juez Presidente ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: La Defensora Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Lil Vargas, dejándose expresa constancia que no se encuentran presentes el acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, en virtud de que no se hizo efectivo el traslado procedente del Internado Judicial de la Región Insular ni la Fiscala Cuarta del Ministerio Público Marbeny Guilarte, en tal sentido, este Tribunal Colegiado ordena diferir el presente acto para el día martes seis (06) de julio del año dos mil diez (2010), a las 10:00 horas de la mañana. Líbrense las correspondientes boletas de notificaciones y ordénese el traslado del acusado de autos…” En fecha diecisiete (17) de agosto de 2010, la Jueza Superior Provisoria de la Corte de Apelaciones, YOLANDA CARDONA MARÍN, expone: “Designada como he sido, Jueza Superiora Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según reunión realizada en fecha dos (02) de agosto del año dos mil diez (2010), y juramentada a tal efecto, en fecha once (11) de agosto de dos mil diez (2010), ante la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República, y en virtud de haber tomado posesión del cargo en el día trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), me aboco al conocimiento del presente Asunto, dada mi condición de Juez Ponente del mismo. Provéase lo conducente. Cúmplase…” En fecha veintitrés (23) de agosto de 2010, se dictó auto de mera tramitación, del siguiente tenor: “Visto que para el día martes seis (06) de julio del año dos mil diez (2010), se encontraba fijada la celebración de la Audiencia Oral y Pública en el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, seguido al acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por cuanto en la referida fecha no hubo audiencia ni secretaría, en virtud del Oficio Nº CJ-10-0918 de fecha 16 de junio de 2010 procedente de la Presidenta de la Comisión Judicial LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, mediante el cual informa que reunión de fecha 15 de junio de 2010, la comisión Judicial acordó dejar sin efecto su designación como Presidente y Juez Provisorio de este Circuito Judicial Penal, es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena diferir el presento acto y acuerda fijar nuevamente la celebración del Acto de Audiencia Oral y Pública, con motivo del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada Lil Vargas, en su carácter de Defensora Pública Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia dictada en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil nueve (2009), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para el día martes siete (07) de septiembre del año dos mil diez (2010), a las 9:30 horas de la mañana. Notifíquese a las partes y ordénese el traslado del acusado de auto…” En data siete (07) de septiembre de 2010, este Tribunal Colegiado, levantó acta de diferimiento en los siguientes términos: “En el día de hoy, martes siete (07) de septiembre del año dos mil diez (2010), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido al imputado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, en el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, y los Jueces Miembros, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Juez Ponente, en compañía de la Secretaria, MIREISI MATA LEÓN. A continuación, el Juez Presidente ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: La Defensora Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Janette Miranda, dejándose expresa constancia que no se encuentran presentes el acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, en virtud de que no se hizo efectivo el traslado procedente del Internado Judicial de la Región Insular ni la Fiscala Cuarta del Ministerio Público Marbeny Guilarte, en tal sentido, este Tribunal Colegiado ordena diferir el presente acto para el día miércoles veintidós (22) de septiembre del año dos mil diez (2010), a las 9:30 horas de la mañana. Líbrense las correspondientes boletas de notificaciones y ordénese el traslado del acusado de autos…” En fecha veintitrés (23) de septiembre de 2010, esta Alzada Colegiada, levantó acta de diferimiento en los siguientes términos: “Visto que para el día miércoles veintidós (22) de septiembre del año dos mil diez (2010), se encontraba fijado el Acto de Audiencia Oral y Pública, con motivo al Recurso de Apelación de Sentencia, ejercido por la Abogada LIL VARGAS, en su carácter de Defensora Pública, en el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, seguido en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, y siendo que no hubo audiencia ni secretaría en este Tribunal Colegiado, ello en virtud de que la Jueza Presidenta del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta Abogada Yolanda Cardona Marín y Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, fue convocada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de asistir a la sede del Máximo Tribunal Supremo de Justicia, los días veintiuno (21) y veintidós (22) de septiembre del año dos mil diez (2010), con el objeto de tratar asuntos relacionados a los próximos comicios a realizarse el día veintiséis (26) de septiembre del año dos mil diez (2010), es por lo que esta Corte de Apelaciones ordena diferir el Acto de la Audiencia Oral y Pública, el cual se fijará nuevamente para el día miércoles seis (06) de octubre del año 2010, a las 09:30 horas de la mañana…” En fecha seis (06) de octubre de 2010, este Despacho Judicial Colegiado, emitió acta de diferimiento mediante el cual se dejó constancia de lo siguiente: “En el día de hoy, miércoles seis (06) de octubre del año dos mil diez (2010), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido al imputado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, en el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, y los Jueces Integrantes, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Juez Ponente, en compañía de la Secretaria, MIREISI MATA LEÓN. A continuación, el Juez Presidente solicita a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: La Defensora Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Lil Felicia Vargas, dejándose expresa constancia que no se encuentran presentes el acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, en virtud de que no se hizo efectivo el traslado procedente del Internado Judicial de la Región Insular ni la Fiscala Cuarta del Ministerio Público Marbeny Guilarte, quien fue debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta al folio sesenta del presente asunto, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, en virtud de la incomparecencia de las referidas personas, ordena diferir el presente acto para el día jueves catorce (14) de octubre del año dos mil diez (2010), a las 10:00 horas de la mañana. Quedando la parte presente debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense las correspondientes boletas de notificaciones y ordénese el traslado del acusado de autos…” Posteriormente en fecha catorce (14) de octubre de 2010, se llevó a efecto Audiencia Oral y Pública, y al respecto se levantó acta de cuyo contenido se explana lo siguiente: “En el día de hoy, jueves catorce (14) de octubre del año dos mil diez (2010), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido al acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, en el asunto signado con el N° OP01-R-2009-000180, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, y los Jueces Integrantes, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Jueza Ponente, en compañía de la Secretaria, FREMARY ADRIAN PINO. A continuación, el Juez Presidente solicita a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: El acusado JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, venezolano, titular de la cédula de Identidad N° V- 14.054.764, nacido en fecha 05 de agosto de 1976, de 31 años de edad, con residencia en el Chispero, Pedro González, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta, debidamente asistido por la Defensora Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, LIL VARGAS, (Recurrente), no encontrándose presente la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogada Marbeny Guilarte. Seguidamente el Juez Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Recurrente manifestándole que se le concede diez (10) minutos para su exposición, tomando la palabra la Ab. Lil Vargas, quien ratificó los términos del escrito mediante el cual interpuso formal Recurso de Apelación, en fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil nueve (2009) de conformidad con el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de este Estado, publicada en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil nueve (2009), mediante la cual declara culpable al ciudadano José Antonio Figueroa Orta, y en consecuencia lo condena a cumplir la pena de siete (07) años de prisión, por ser autor responsable de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, en tal sentido señaló que la recurrida baso su decisión en prueba obtenidas e incorporadas con violación a los principios del juicio oral y público, dentro del marco del debate que se siguió a mi representado fue incorporado para su lectura acta de allanamiento o visita domiciliaria de donde emanaba el presunto hallazgo de una lata de formula Láctea para niños, marca S26, presuntamente contentivo de sustancias Psicotrópicas, ahora bien la jueza dio credibilidad a la palabra de los funcionario policiales que presuntamente practicaron el hallazgo, no obstante dicho hallazgo a decir de los testigos presénciales del procedimiento se hizo sin la presencia de los mismos, pues estos se encontraban dentro de la residencia cuando los funcionarios dicen haber encontrado la sustancia en comento en la lata referenciada; fueron claros y contestes los testigos cuando indicaron que al dirigirse hacia el patio de la casa ya los funcionarios tenían la referida lata en las manos y a distancia les gritaron miren lo que encontramos; es decir incluso se prescindió y desacató la orden del Juez de Control de que debían realizar la revisión del hogar en presencia de los testigos, limitándose a utilizarlos solo en las habitaciones internas del hogar allanado. Al permitir la incorporación de dicha prueba y ser posteriormente valorada como ilícita la Juzgadora incurrió en incorporación a los principios del juicio oral y entre esos principios se encuentra la licitud y legalidad de las pruebas para ser incorporadas y tomadas en cuenta para la definitiva o decisión del Juez, el aquí del asunto está en el hecho de que no debía tomarse en cuenta tal hallazgo que se hizo sin presencia de los testigos, pues para ello fueron llevados, para que cada enculcamiento que se efectuara fuera en presencia de ciudadanos comunes de la colectividad que diera fe de la actuación policial, así las cosas para cuando los funcionarios revisaron completamente solos en el patio y presuntamente encontraron la referida lata de leche, estos violaron no solo normas que viciaron de ilicitud e ilegalidad sino que el tribunal permitió, a pesar de la advertencia que hiciera la defensa, darles valor de prueba plena, si bien es cierto que existe una libertad de prueba y que la apreciación de las mismas se refiere a la logicidad, máxima de experiencia y sana critica del juzgador también es cierto que tales aspectos previstos al artículo 22 de la Ley penal adjetiva debe ser sobre pruebas legítimamente obtenidas y por ende legítimamente incorporadas al proceso. Por la violación antes señalada es por lo que apelo, pues de no haberse incorporado y valorado el ilícito hallazgo la decisión de primera instancia hubiere redundado en una absolutoria a favor de mi defendido por su condición de consumidor tanto por la experticia toxicológica realizada como por la mínima cantidad de gramos encontrados en su habitación la cual fue de un (01) gramo 960 miligramos, la incorporación de tales pruebas en comento arrojó un fatal desenlace en contra de la justicia que debía administrarse a favor de mi representado, saltándose la condición de inocente que el mismo tiene. Por la razones de hecho y de derecho que anteceden, solicito sea declarado admisible y consecuencialmente con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se anule la sentencia de primera instancia y se ordene la realización de un nuevo juicio oral con prescindencia de la incursión del hallazgo de la referida lata de lácteo sin presencia de los testigos. Seguidamente, el Juez Presidente en atención al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten al acusado, se le cede la palabra al ciudadano JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA, quien expone: “bueno es lo mismo que siempre he dicho”. Acto seguido el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones le preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, tomando la palabra el Juez JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, quien realiza unas preguntas a la Representante de la Defensa y expone lo siguiente: ¿Esos medios probatorios fueron admitidos por el Tribunal de Control? R= si eso fue mediante una Orden de Allanamiento acordado por ante ese tribunal. ¿Esos Testigos fueron declarados? R= si ellos dijeron que los funcionarios mostraron una lata desde lejos y dijeron que contenía presunta droga. ¿Esa orden de allanamiento fue emitida por un tribunal y consta en el asunto? R= si esa orden fue emitida por un tribunal de control. Se ordena dejar constancia de la última pregunta. Cesaron las preguntas. En tal sentido, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado…” En fecha veintinueve (29) de octubre de 2010, este Tribunal Colegiado, dictó el siguiente auto: “Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-P-2009-000180, contentivo de Recurso de Apelación ejercido por la Abogada LIL VARGAS, en su carácter de Defensora Pública, del ciudadano JOSÉ ANTONIO FIGUEROA, contra el auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil nueve 2009, fundado en el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, y en virtud de Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, donde se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…” En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo. Corolario de lo anterior, corresponde a esta Sala conocer, la Apelación interpuesta por la recurrente, contra la decisión dictada y publicada en fecha dos (02) de diciembre del año 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, por lo cual antes de decidir considera pertinente realizar el siguiente enfoque: FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA DEL CIUDADANO JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ORTA La Parte Recurrente, ratificó los términos del escrito mediante el cual interpuso formal Recurso de Apelación, tal como lo dispone el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Sentencia proferida en fecha dos (02) de diciembre de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Tercero Unipersonal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de este Estado, por considerar que se fundamentó en prueba obtenida e incorporada con violación a los principios del juicio oral. En tal sentido destacó la recurrente, lo que a continuación sigue: “…Dentro del marco del debate que se siguió a mi representado fue incorporado para su lectura acta de allanamiento o visita domiciliaria de donde emanaba el presunto hallazgo de una lata de formula láctea para niños, marca S26, presuntamente contentiva de sustancias sicotropicas (sic), ahora bien, la jueza dió credibilidad a la palabra de los funcionarios policiales que presuntamente practicaron el hallazgo, no obstante dicho hallazgo a decir de los testigos presenciales del procedimiento se hizo sin la presencia de los mismos, pues estos se encontraban dentro de la residencia cuando los funcionarios dicen hanber (sic) encontrado la sustancia en comento en la lata referenciada; fueron claros y contestes los testigos cuando indicaron que al dirigirse hacia el patio de la casa ya los funcionarios tenían la referida lata en las manos y a distancia les gritaron MIREN LO QUE ENCONTRAMOS; es decir incluso se prescindió y desacató la orden del juez de control de que debían realizar la revisión del hogar en presencia de los testigos, limitándose a utilizarlos solo en las habitaciones internad (sic)del hogar allanado. Al permitir la incorporación de dicha prueba y ser posteriormente valorada como licita la juzgadora incurrión (sic) con violación a los principios del juicio oral y entre esos principios se encuentra la licitud y legalidad de las pruebas para ser incorporadas y tomadas en cuenta la definitiva o decisión del juez. El quid del asunto está en el hecho de que no debía tomarse en cuenta tal hallazgo que se hizo sin presencia de los testigos, pues para ello fueron llevados, para que cada esculcamiento que se efectuara fuera en presencia de los ciudadanos comunes de la colectividad que dieran fe de la actuacinn (sic) policial, así las cosas para cuando los funcionarios revisarón (sic) COMPLETAMENTE SOLOS EL PATIO Y PRESUNTAMENTE ENCONTRARON LA REFERIDA LATA DE LECHE estos violentaron no solo normas que les viciaron de ilicitud e ilegitimidad sino que el tribunal se permitió, a pesar de la advertencia que hiciera la defensa, darles valor de prueba plena. Si bien es cierto que existe una libertad de prueba y que la apreciación de las misma se refiere a la logicidad, máximas de experiencias y sana critica del juzgador también es cierto que tales aspectos previstos al artícula (sic) 22 de la ley penal adjetiva deber ser sobre pruebas legítimamente obtenidas y por ende legítimamente incorporadas al proceso. Por la violación antes señalada es que quien suscribe apela de la decisión en comento, pues de no haberse incorporado y valorado el ilícito hallazgo la decisión de primera instancioa (sic) hubiere redundado en una absolutoria a favor de mi defendido por su condicinn (sic) de consumidor tanto por la experticia toxicologica realizadale (sic) como por la minina cantidad de gramos encontrados en su habitación la cual fue de 1, 960 mgs. La incorporación de tales “pruebas “ en comento arrojó un fatal desenlace en contra de la justicia que debía administrase a favor de mi representado, saltándose la condición de inocente que el mismo tiene. PETITORIO Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, solicito sea declarado admisible y consecuentemente con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, se anule la sentencia de primera instancia y se ordene la realización de un nuevo juicio oral con prescindencia de la incursión del hallazgo de la referida lata de lacteo sin presencia de los testigos…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La representante de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, NO DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación presentado, tal como se desprende del folio seis (06) del cuaderno de Apelación. DE FALLO RECURRIDO En decisión de fecha dos (02) de diciembre de 2009, el Tribunal de la recurrida, estableció lo que fragmentariamente se copia: “…DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS QUE ESTE JUZGADO ESTIMA ACREDITADOS PRIMERO: EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Tribunal considera que quedó acreditado con: 1).- Con el resultado de la experticia Química Nº 9700-073-001, de fecha 30 de septiembre de 2007, aunada a la declaración del experto que la practicara JOSE MARCANO, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar, arriba narrados se valoran como prueba en su conjunto las dos, de que las sustancias incautada durante el procedimiento resultaron ser de las sustancias de prohibida venta, comercialización y porte por la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas; esta clase de experticias refleja un acucioso trabajo técnico y científico, y siendo el experto funcionario especializado en la materia, encargados de realizar las respectivas experticias químicas a estas clases de sustancias, merecen a esta juzgador fe de sus dichos. Y en consecuencia este Tribunal da por demostrado que efectivamente las sustancias incautadas son COCAINA BASE, para las muestras N° 01, 02 y 03, con un peso neto de UN (01) GRAMOS CON NOVECIENTOS SETENTA (97) MILIGRAMOS; CLORHIDRATO DE COCAINA, para las muestras 4, que se sub divide en muestras 4.1.; 4.2; 4.3.; 4.4 y 4.5., con un peso neto de CIENTO TREINTA SIETE (137) GRAMOS CON SEISCIENTOS SESENTA (660) MILIGRAMOS. Valoración que se le ha dado a través de los conocimientos científicos aportados por el experto José Marcano. De igual manera valora las experticia química y toxicología en virtud de que la misma fue incorporada al juicio de conformidad con la previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y porque el experto que la suscribe es experto farmacéutico adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, y por ende son personas calificadas que dan fe a este Tribunal sobre su dictamen, amen de que no se produjo en el debate otra prueba que la desvirtuase. 2).- Las declaraciones de los funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia del INEPOL, JAVIER VELASQUEZ, JOSE ANTON Y ALEXIS MARCANO, adminiculadas al Acta de Visita Domiciliaria de fecha 30 de septiembre de 2007, suscrita por los mencionados funcionarios, en compañía de los otros funcionarios IVAN MATA, RANDY SOTO Y JOSEPH RIVERO, por ser quienes actuando como Órganos de Investigaciones Auxiliares designados por el Ministerio Público, como personas diestras en artes policiales, se trasladaron al sitio y procedieron a practicar el Allanamiento de manera licita y de forma legal, respetando los procedimientos preestablecidos en nuestra Ley Adjetiva Penal, procediendo a incautar las sustancias que según la experticia química resultó ser Cocaína Base y Clorhidrato de Cocaína y por lo cual debido a su aptitudes profesionales el Tribunal valora como prueba en su conjunto el dicho de los funcionarios, ya que ellos fueron contestes en afirmar que fueron las personas integrantes de la comisión policial que en definitiva se encargaron de practicar el procedimiento policial dándole cumplimiento por un lado a una orden de allanamiento emanada de un Tribunal de la república con competencia para expedirla, así como en el cumplimiento de su deber como funcionarios policiales amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y con la autorización de la responsable del inmueble donde se lograron incautar las sustancias que resultaron ser drogas prohibidas, el día 30 de septiembre de 2007. 3).- En cuanto al Acta de Visita Domiciliaria el Tribunal la valora como prueba del que el procedimiento se realizó y se llevó a cabo en la forma allí prevista, con lo cual se considera que dicha visita se produjo de forma legal y licita y de la forma establecida en nuestra Ley Adjetiva Penal, amen de que la misma fue incorporada al juicio de conformidad con la previsiones del artículo 339 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal y porque los funcionarios que la suscriben son funcionarios policiales que tienen atribuida legalmente dicha función y por ende son personas calificadas que dan fe a este Tribunal sobre su contenido. 4).- La declaración de los testigos YONI ALBERTO VELASQUEZ CHOPITER y JESUS RAMON CAMPOS ROJAS, es valorada por el Tribunal como prueba, de que ciertamente en la vivienda ubicada en el Sector el Chispero de Pedro González del Municipio Gómez del estado Nueva Esparta, se llevó a cabo un allanamiento y en el mismo se logró incautar unas sustancias que sometidas a experticia química resultaron de las drogas denominadas cocaína base y clorhidrato de cocaína. Este valor se lo atribuye este Juzgado a tal testimonial porque su dicho merece fe a este juzgador, por haber sido los testigos imparciales que fueron utilizados por los funcionarios actuantes durante la práctica del procedimiento policial. Con todos estos medios de pruebas este tribunal en funciones Juicio a llegado al convencimiento de que efectivamente se esta en presencia del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad de distribución, en virtud de la forma como se encontraba distribuidas y confeccionadas las sustancias, el peso, y demás objetos incautados tales como dinero en efectivo y una balanza electrónica, lo cual evidencia que fueron preparados para su comercialización al detal en dicho inmueble, lo cual a todas luces en su conjunto constituye la actividad denominada y sancionada por nuestro legislador como de Tráfico en su modalidad de Distribución de sustancias Estupefaciente y psicotrópicos en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: LA CULPABILIDAD DEL ACUSADO JOSE ANTONIO FIGUEROA ORTA. Considera esta Juzgadora que durante el debate oral y público celebrado quedó plenamente comprobada y determinada la responsabilidad penal y consecuente culpabilidad en la actividad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas siendo atribuida dicha responsabilidad como consecuencia de su Conducta dolosa de estar comercializando y distribuyendo en la residencia allanada drogas de las denominadas Cocaína Base y Clorhidrato de Cocaína, fueron suficientes a juicio de este Tribunal de juicio para establecer y determinar la culpabilidad del acusado mencionado, en el delito antes establecido, las pruebas siguientes: 1).- Las declaraciones de los funcionarios actuantes ALEXIS MARCANO, JAVIER ALEXANDER VELASQUEZ Y JOSE GREGORIO ANTON, se valoran como prueba en conjunto las tres, por ser contestes en sus dichos, al manifestar que en virtud a las denuncia efectuadas por la comunidad de la residencia allanada se dedicaba a la distribución de sustancias ilícitas, por lo que conformada la comisión se procedió a efectuar las investigaciones correspondientes y a solicitar ante el órgano competente la orden judicial para efectuar el allanamiento que efectivamente se llevó a cabo el día 30 de septiembre de 2007, y al momento en que hacen acto de presencia en el lugar a practicarse el allanamiento, se procedió a efectuar la revisión respectiva logrando incautar en la primera habitación la cantidad de cuatro (04) envoltorios, así como dinero en efectivo, habitación que ocupaba el acusado según su propia declaración, y la del testigo YONI ALBERTO VELASQUEZ CHOPITER. Igualmente los funcionarios fueron contestes en señalar que en el patio de la residencia en un lugar donde habían arbustos y basura se incautó un pote de leche para niños, contentivo en su interior de la cantidad de diez (10) envoltorios y una balanza electrónica. 2).- La declaración de los testigos JESUS RAMON CAMPOS ROJAS y YONI ALEBRTO VELASQUEZ CHOPITER, es valorada por el Tribunal como prueba, de que los hechos se desarrollaron y ocurrieron en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como quedaron establecidas por los funcionarios actuantes ALEXIS MARCANO, JAVIER ALEXANDER VELASQUEZ y JOSE GREGORIO ANTON, así como en el Acta de visita domiciliaria, pues por tratarse de dos testigos imparciales ajeno a la actividad policial, habiendo corroborado en todas y cada una de sus partes el dichos de los precitados funcionarios, y no haber obrado durante el debate prueba alguna que contradijera o desvirtuase su dicho, este Juzgador adminiculándola con las declaraciones de los funcionarios, por cuanto los mismos son contestes en afirmar que los funcionarios actuantes ingresaron a las habitaciones y específicamente de una de ellas se incautó la cantidad de cuatro (04) envoltorios y dinero en efectivo, y que igualmente en al patio de la residencia incautaron un pote de leche para niños, lo cual fue observado por los testigos mencionados y el testigo YONI ALBERTO VELASQUEZ CHOPITER, señaló que contenía varios envoltorios y una balanza del tamaño de una calculadora, este Tribunal, toma estas declaraciones como prueba de que el acusado JOSE ANTONIO FIGUEROA ORTA es responsable de la actividad ilícita de distribución de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PRIMERO. Con las pruebas analizadas en el capítulo II, en los puntos sobre la acreditación del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad de Distribución y la culpabilidad de los enjuiciados, esta Juzgadora encuentra que efectivamente quedó plenamente demostrado “el día 30 de septiembre de 2007, los funcionarios JAVIER VELASQUEZ, JOSE ANTON y ALEXIS MARCANO, adscritos a la Comisaría de Altagracia, formaron parte de una comisión a fin de realizar una visita domiciliaria, en un inmuebles ubicado el sector el Chispero de Pedro González, estado Nueva Esparta, estando previamente autorizados a través de una orden de allanamiento emanada del Juez de Primero en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, una vez en el lugar se identificaron como funcionarios policiales, manifestando el motivo de su visita, quienes en compañía de los ciudadanos YONI ALBERTO VELASQUEZ CHOPITER y JESUS RAMON CAMPOS ROJAS, testigos presénciales del procedimiento, procedieron a realizar la revisión del inmueble, done incautaron las sustancias señaladas por el experto Jesús Luna, las cuales conforme a la legislación venezolana son de prohibida venta y distribución. Ahora bien, estos hechos quedaron plenamente demostrados con las declaraciones testimoniales rendidas por los funcionarios actuantes ciudadanos JAVIER VELASQUEZ, JOSE ANTON y ALEXIS MARCANO, con las declaraciones rendidas por las ciudadanas YONI ALEBRTO VELASQUEZ CHOPITER y JESUS RAMON CAMPOS ROJAS, durante el debate oral y público llevado a cabo, así como con el contenido del acta de Visita domiciliario, experticias químicas, las cuales concatenadas entre si demuestran plenamente los hechos establecidos por este Tribunal anteriormente, así como la responsabilidad penal del acusado en dichos hechos. Tomando en consideración que nuestro legislador consagra en el Artículo 61 del Código Penal Venezolano que: “ La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario”; y partiendo este Juzgador de la anterior presunción legal, considera que en el presente caso la acción criminosa desplegada por el acusado JOSE ANTONIO FIGUERA ORTA, hace inferir que dicho ciudadano obró con intención, ya que por experiencia común se sabe que el hombre actúa sabiendo hacia donde endereza su propia acción, y que la dirige por medio de la voluntad. Por tanto, el resultado de la acción, que viene a ser la manifestación en forma concreta del delito, hace que nos remontemos, por medio de una cadena de presunciones o deducciones lógicas, al elemento subjetivo de la acción como causa física, y al elemento subjetivo de la intención, como causa moral. Ciertamente esas deducciones lógicas no hacen que los elementos subjetivos sean dispensados de pruebas, pero sirven para demostrar que el punto de partida del proceso probatorio es el elemento objetivo. En lo que respecta al elemento subjetivo de la intención, es necesario observar la determinación de la persona del agente, mediante prueba directa, no ocurre sino en la prueba directa de la simple acción, o en la que acumula acción y la intención, y así, un individuo no puede ser señalado, mediante prueba directa, como el delincuente sino en cuanto resulte, por prueba directa, ser autor de la acción criminosa. Estas aseveraciones llevan al convencimiento de esta Juzgadora, de que en el presente caso durante el debate Oral y Público, fue acreditado de manera indiscutible los elementos de convicción demostrativos tanto del elemento Objetivo como de Subjetivo del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad de Distribución, y los cuales quedaron establecidos con anterioridad. Y ASI SE DECIDE. Por todas razones antes expuestas es por lo que este Tribunal califica los hechos como delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANTIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, tipificado en el artículos 31, segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, por cuanto la conducta desplegada por el acusado JOSE ANTONIO FIGUERA ORTA, el día 30 de septiembre de 2007, encuadra perfectamente dentro de los supuesto de hechos fácticos previstos por nuestro Legislador en la precitada norma jurídica. Y ASI SE DECIDE. SEGUNDO: Ha quedado igualmente demostrado, conforme a las pruebas analizadas en el punto II en lo relativo a la culpabilidad, la autoría del acusado JOSE ANTONIO FIGUERA ORTA, a titulo de dolo, del delito por el cual se decretó la apertura a juicio. Así mismo como quiera que no se demostró que el acusado hubiese obrado amparado al alguna causal que lo exima de responsabilidad penal, ni mucho menos por causa de inimputabilidad ni caso fortuito o fuerza mayor, este Juzgado considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia de le DECLARA CULPABLE. Y ASI SE DECIDE. Habiendo quedado demostrado plenamente el delito y la culpabilidad del acusado, la presente sentencia es CONDENATORIA conforme a lo dispuesto en el artículos 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia se procede a establecer la pena, más a las accesorias de ley. Y ASI SE DECIDE. PENALIDAD El delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, prevé como pena, la de prisión por tiempo de seis (06) a ocho (08) años de prisión, tal como lo establece el artículo 31 segundo aparte de la Ley contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, se debe tomar el término medio de la pena. Y como quiera que existe una circunstancia agravante como la contenida en el ordinal 5° del artículo 46 de la ley especial y una circunstancia atenuante, como es la contenida en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, este tribunal aprecia el término medio de la pena para el delito como lo es de SIETE (07) AÑOS DE PRISION, pena esta a la cual queda condenado el ciudadano JOSE ANTONIO FIGUERA ORTA, quedando igualmente condenado a cumplir las penas accesorias propias de la de prisión, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE. Por cuanto los condenados han estado detenidos desde el día 30 de septiembre de 2007, en consecuencia, su pena principal se cumplirá aproximadamente el día 30 de septiembre de 2014. Y ASI SE ESTABLECE. V DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto y señalado, es que este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: DECLARA CULPABLE y en consecuencia CONDENA al ciudadano JOSE ANTONIO FIGUEROA ORTA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.054.764, nacido en fecha 05 de agosto de 1976, de 31 años de edad, con residencia en el Chispero, Pedro González, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a las accesorias a la de prisión establecidas en el artículo 16 del Código Penal. Pena principal que finalizará aproximadamente el 30 de septiembre de 2014. SEGUNDO: Se mantiene al acusado bajo medida privativa de libertad, en virtud de la sentencia dictada, en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. TERCERO: SE ORDENA, de conformidad con lo pautado en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el decomiso del dinero incautado en el presente procedimiento descrito en la experticia de reconocimiento legal N° 313, el cual asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 490.000,00). CUARTO: Remítase el presente asunto en el oportunidad legal correspondiente al Tribunal de Ejecución, a los fines previstos en el artículo 478 en adelante del Código Orgánico Procesal Penal…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el expediente, así como de los alegatos explanados por la recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado este Tribunal Colegiado, pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos: Como premisa del análisis subsiguientes esta Corte de Apelaciones ante el criterio sentado en la Sentencia Nº 421 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0089 de fecha 27/07/2007, indica de manera pedagógica la labor que deben realizar las Cortes de Apelaciones: “…verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”. Ahora bien, exhaustivamente analizados como han sido, tanto la sentencia recurrida, como los argumentos de la Recurrente, plasmados en el acta de la Audiencia Oral y Pública de fecha catorce (14) de octubre del año dos mil diez (2010), esta Corte de Apelaciones, para decidir, hace las siguientes consideraciones: En lo que respecta a la denuncia esgrimida por la Defensa, basada en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “Sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente” Dice la Defensa: “…Al permitir la incorporación de dicha prueba y ser posteriormente valorada como licita la juzgadora incurrión (sic) con violación a los principios del juicio oral y entre esos principios se encuentra la licitud y legalidad de las pruebas para ser incorporadas y tomadas en cuenta la definitiva o decisión del juez. El quid del asunto está en el hecho de que no debía tomarse en cuenta tal hallazgo que se hizo sin presencia de los testigos, pues para ello fueron llevados, para que cada esculcamiento que se efectuara fuera en presencia de los ciudadanos comunes de la colectividad que dieran fe de la actuacinn (sic) policial, así las cosas para cuando los funcionarios revisarón (sic) COMPLETAMENTE SOLOS EL PATIO Y PRESUNTAMENTE ENCONTRARON LA REFERIDA LATA DE LECHE estos violentaron no solo normas que les viciaron de ilicitud e ilegitimidad sino que el tribunal se permitió, a pesar de la advertencia que hiciera la defensa, darles valor de prueba plena. Si bien es cierto que existe una libertad de prueba y que la apreciación de las misma se refiere a la logicidad, máximas de experiencias y sana critica del juzgador también es cierto que tales aspectos previstos al artícula (sic) 22 de la ley penal adjetiva deber ser sobre pruebas legítimamente obtenidas y por ende legítimamente incorporadas al proceso.,…” Omissis Y al respecto este Despacho Judicial, observa lo siguiente: El catedrático Eric Pérez Lorenzo Sarmiento en su obra “La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio” ha manifestado lo siguiente: " El principio de la licitud de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del estado, pues dicho principio es una exigencia básicamente para los funcionarios públicos encargados de la persecución penal. La licitud de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, en primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia. Estos requerimientos están referidos a la necesidad de orden judicial para realizar registros, allanamientos, intercepción de correspondencia, comunicaciones telefónicas o grabaciones directas de personas, o a la presencia de testigos instrumentales imparciales o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso se dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de licitud de la prueba, ya que la sola falta o el quebrantamiento de la formalidad exigida debe producir la declaración de ilegalidad de la prueba así obtenida y la consecuente nulidad de los actos a que se haya servido de base.” Es evidente que el legislador en materia probatoria y en resguardo a las garantías fundamentales de todo ciudadano exige el cumplimiento de determinadas formalidades esenciales, cuya omisión traería como consecuencia violaciones flagrantes de derechos fundamentales establecidos por nuestro sistema constitucional. Ello quiere decir, que no puede ser admitida ni valorada una prueba que haya sido obtenida en contravención a las garantías legales y constitucionales establecidas, por ejemplo en violación al derecho a la integridad personal, o a la inviolabilidad del domicilio, entre otros. Los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal establecen que el registro en una morada, caso que nos ocupa, debe practicarse por medio de una orden escrita decretada por el Juez en Funciones de Control y en la cual deben constar los requisitos exigidos de manera concurrente, a saber: 1.- La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena. 2.- El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados. 3.- La autoridad que practicará el registro. 4.- El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar. 5.- La fecha y la firma. Ahora bien, si las normas legales citadas ut supra expresamente exigen que la orden de allanamiento debe ser escrita decretada por un Juez, se infiere en consecuencia que, la orden de allanamiento debe igualmente constar por escrito en el Asunto, como medio de prueba documental, sin perjuicio del ofrecimiento de la declaración testimonial rendida para ratificar su contenido en el debate oral y público, por parte de los funcionarios policiales que lo practicaron y de los testigos presénciales. Criterio fundamentado en las normas contenidas en los artículos 339 y 358 ibídem, cuando establece que sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura, además de otros, la prueba documental o de informes, y las actas de reconocimientos, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en el citado Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, que los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen, razón por la cual la norma del artículo 339 eiusdem, en su parte in fine prevé que, cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el Tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación. En consecuencia, al constar en autos, en acta policial, que riela al folio 5 del asunto Principal, que los actuantes, a fin de dar cumplimiento a la orden de allanamiento N° 2C-077-07, de fecha 26 de septiembre de 2007 a cargo de la Victoria Milagros Acevedo Gómez, Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se puede determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa, lo cual se evidencia la existencia de tal prueba documental. La recurrente plantea lo siguiente: “…Dentro del marco del debate que se siguió a mi representado fue incorporado para su lectura acta de allanamiento o visita domiciliaria de donde emanaba el presunto hallazgo de una lata de formula láctea para niños, marca S26, presuntamente contentiva de sustancias sicotropicas (sic), ahora bien, la jueza dió credibilidad a la palabra de los funcionarios policiales que presuntamente practicaron el hallazgo, no obstante dicho hallazgo a decir de los testigos presenciales del procedimiento se hizo sin la presencia de los mismos, pues estos se encontraban dentro de la residencia cuando los funcionarios dicen hanber (sic) encontrado la sustancia en comento en la lata referenciada; fueron claros y contestes los testigos cuando indicaron que al dirigirse hacia el patio de la casa ya los funcionarios tenían la referida lata en las manos y a distancia les gritaron MIREN LO QUE ENCONTRAMOS; es decir incluso se prescindió y desacató la orden del juez de control de que debían realizar la revisión del hogar en presencia de los testigos, limitándose a utilizarlos solo en las habitaciones internad (sic)del hogar allanado. Al permitir la incorporación de dicha prueba y ser posteriormente valorada como licita la juzgadora incurrión (sic) con violación a los principios del juicio oral y entre esos principios se encuentra la licitud y legalidad de las pruebas para ser incorporadas y tomadas en cuenta la definitiva o decisión del juez. El quid del asunto está en el hecho de que no debía tomarse en cuenta tal hallazgo que se hizo sin presencia de los testigos, pues para ello fueron llevados, para que cada esculcamiento que se efectuara fuera en presencia de los ciudadanos comunes de la colectividad que dieran fe de la actuacinn (sic) policial, así las cosas para cuando los funcionarios revisarón (sic) COMPLETAMENTE SOLOS EL PATIO Y PRESUNTAMENTE ENCONTRARON LA REFERIDA LATA DE LECHE estos violentaron no solo normas que les viciaron de ilicitud e ilegitimidad sino que el tribunal se permitió, a pesar de la advertencia que hiciera la defensa, darles valor de prueba plena. “…Si bien es cierto que existe una libertad de prueba y que la apreciación de las misma se refiere a la logicidad, máximas de experiencias y sana critica del juzgador también es cierto que tales aspectos previstos al artícula (sic) 22 de la ley penal adjetiva deber ser sobre pruebas legítimamente obtenidas y por ende legítimamente incorporadas al proceso…” Omissis En el presente caso observa esta Alzada que no trae la recurrente prueba alguna indicada ni con meridiana claridad que las declaraciones de los funcionarios policiales, hayan sido obtenida bajo alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, para apreciar que han sido incorporadas de manera ilícita, al contrario fueron ofrecidas en tiempo oportuno, sometidos al control de las partes mediante sus declaraciones interrogatorios y en cuyo caso dependiendo de sus declaraciones pudieron verificar si el procedimiento de incautación se realizó tal como lo afirmaron en las actas iniciales de investigación o no, así como también constatar la certezas de sus dichos y si los mismos resultan contestes o no en sus declaraciones. Así pues, en el presente caso la recurrente fundamenta su recurso en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando específicamente: “…que la recurrida basó su decisión en prueba obtenida e incorporada con violación a los principios del juicio oral …”, y no a otra de las circunstancias allí señaladas, por lo que considera esta alzada que el recurrente al interponer tal denuncia debe necesariamente comprobar la existencia de tal vicio que arrope de ilegalidad las referidas declaraciones y encuadrarlo dentro de los supuestos señalados en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no ocurre en el presente caso, incluso el propio recurrente argumenta que: “…el acta de allanamiento o visita domiciliaria de donde emanaba el presunto hallazgo de una lata de formula láctea para niños, marca S26, presuntamente contentiva de sustancias sicotropicas (sic), ahora bien, la jueza dió credibilidad a la palabra de los funcionarios policiales que presuntamente practicaron el hallazgo, no obstante dicho hallazgo a decir de los testigos presenciales del procedimiento se hizo sin la presencia de los mismos, pues estos se encontraban dentro de la residencia cuando los funcionarios dicen hanber (sic) encontrado la sustancia en comento en la lata referenciada; fueron claros y contestes los testigos cuando indicaron que al dirigirse hacia el patio de la casa ya los funcionarios tenían la referida lata en las manos y a distancia les gritaron MIREN LO QUE ENCONTRAMOS; es decir incluso se prescindió y desacató la orden del juez de control de que debían realizar la revisión del hogar en presencia de los testigos, limitándose a utilizarlos solo en las habitaciones internad (sic)del hogar allanado…”. Valoración esta apreciada por la recurrente o defensa del hoy condenado que además no coincide con la estimada por el Tribunal que presenció el debate, ni por la representación fiscal, por cuanto se desprende de la sentencia recurrida lo siguiente: “…2).- Las declaraciones de los funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia del INEPOL, JAVIER VELASQUEZ, JOSE ANTON Y ALEXIS MARCANO, adminiculadas al Acta de Visita Domiciliaria de fecha 30 de septiembre de 2007, suscrita por los mencionados funcionarios, en compañía de los otros funcionarios IVAN MATA, RANDY SOTO Y JOSEPH RIVERO, por ser quienes actuando como Órganos de Investigaciones Auxiliares designados por el Ministerio Público, como personas diestras en artes policiales, se trasladaron al sitio y procedieron a practicar el Allanamiento de manera licita y de forma legal, respetando los procedimientos preestablecidos en nuestra Ley Adjetiva Penal, procediendo a incautar las sustancias que según la experticia química resultó ser Cocaína Base y Clorhidrato de Cocaína y por lo cual debido a su aptitudes profesionales el Tribunal valora como prueba en su conjunto el dicho de los funcionarios, ya que ellos fueron contestes en afirmar que fueron las personas integrantes de la comisión policial que en definitiva se encargaron de practicar el procedimiento policial dándole cumplimiento por un lado a una orden de allanamiento emanada de un Tribunal de la república con competencia para expedirla, así como en el cumplimiento de su deber como funcionarios policiales amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y con la autorización de la responsable del inmueble donde se lograron incautar las sustancias que resultaron ser drogas prohibidas, el día 30 de septiembre de 2007. 3).- En cuanto al Acta de Visita Domiciliaria el Tribunal la valora como prueba del que el procedimiento se realizó y se llevó a cabo en la forma allí prevista, con lo cual se considera que dicha visita se produjo de forma legal y licita y de la forma establecida en nuestra Ley Adjetiva Penal, amen de que la misma fue incorporada al juicio de conformidad con la previsiones del artículo 339 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal y porque los funcionarios que la suscriben son funcionarios policiales que tienen atribuida legalmente dicha función y por ende son personas calificadas que dan fe a este Tribunal sobre su contenido. 4).- La declaración de los testigos YONI ALBERTO VELASQUEZ CHOPITER y JESUS RAMON CAMPOS ROJAS, es valorada por el Tribunal como prueba, de que ciertamente en la vivienda ubicada en el Sector el Chispero de Pedro González del Municipio Gómez del estado Nueva Esparta, se llevó a cabo un allanamiento y en el mismo se logró incautar unas sustancias que sometidas a experticia química resultaron de las drogas denominadas cocaína base y clorhidrato de cocaína. Este valor se lo atribuye este Juzgado a tal testimonial porque su dicho merece fe a este juzgador, por haber sido los testigos imparciales que fueron utilizados por los funcionarios actuantes durante la práctica del procedimiento policial. Con todos estos medios de pruebas este tribunal en funciones Juicio a llegado al convencimiento de que efectivamente se esta en presencia del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad de distribución, en virtud de la forma como se encontraba distribuidas y confeccionadas las sustancias, el peso, y demás objetos incautados tales como dinero en efectivo y una balanza electrónica, lo cual evidencia que fueron preparados para su comercialización al detal en dicho inmueble, lo cual a todas luces en su conjunto constituye la actividad denominada y sancionada por nuestro legislador como de Tráfico en su modalidad de Distribución de sustancias Estupefaciente y psicotrópicos en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: LA CULPABILIDAD DEL ACUSADO JOSE ANTONIO FIGUEROA ORTA. Considera esta Juzgadora que durante el debate oral y público celebrado quedó plenamente comprobada y determinada la responsabilidad penal y consecuente culpabilidad en la actividad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas siendo atribuida dicha responsabilidad como consecuencia de su Conducta dolosa de estar comercializando y distribuyendo en la residencia allanada drogas de las denominadas Cocaína Base y Clorhidrato de Cocaína, fueron suficientes a juicio de este Tribunal de juicio para establecer y determinar la culpabilidad del acusado mencionado, en el delito antes establecido, las pruebas siguientes: 1).- Las declaraciones de los funcionarios actuantes ALEXIS MARCANO, JAVIER ALEXANDER VELASQUEZ Y JOSE GREGORIO ANTON, se valoran como prueba en conjunto las tres, por ser contestes en sus dichos, al manifestar que en virtud a las denuncia efectuadas por la comunidad de la residencia allanada se dedicaba a la distribución de sustancias ilícitas, por lo que conformada la comisión se procedió a efectuar las investigaciones correspondientes y a solicitar ante el órgano competente la orden judicial para efectuar el allanamiento que efectivamente se llevó a cabo el día 30 de septiembre de 2007, y al momento en que hacen acto de presencia en el lugar a practicarse el allanamiento, se procedió a efectuar la revisión respectiva logrando incautar en la primera habitación la cantidad de cuatro (04) envoltorios, así como dinero en efectivo, habitación que ocupaba el acusado según su propia declaración, y la del testigo YONI ALBERTO VELASQUEZ CHOPITER. Igualmente los funcionarios fueron contestes en señalar que en el patio de la residencia en un lugar donde habían arbustos y basura se incautó un pote de leche para niños, contentivo en su interior de la cantidad de diez (10) envoltorios y una balanza electrónica. 2).- La declaración de los testigos JESUS RAMON CAMPOS ROJAS y YONI ALEBRTO VELASQUEZ CHOPITER, es valorada por el Tribunal como prueba, de que los hechos se desarrollaron y ocurrieron en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como quedaron establecidas por los funcionarios actuantes ALEXIS MARCANO, JAVIER ALEXANDER VELASQUEZ y JOSE GREGORIO ANTON, así como en el Acta de visita domiciliaria, pues por tratarse de dos testigos imparciales ajeno a la actividad policial, habiendo corroborado en todas y cada una de sus partes el dichos de los precitados funcionarios, y no haber obrado durante el debate prueba alguna que contradijera o desvirtuase su dicho, este Juzgador adminiculándola con las declaraciones de los funcionarios, por cuanto los mismos son contestes en afirmar que los funcionarios actuantes ingresaron a las habitaciones y específicamente de una de ellas se incautó la cantidad de cuatro (04) envoltorios y dinero en efectivo, y que igualmente en al patio de la residencia incautaron un pote de leche para niños, lo cual fue observado por los testigos mencionados y el testigo YONI ALBERTO VELASQUEZ CHOPITER, señaló que contenía varios envoltorios y una balanza del tamaño de una calculadora, este Tribunal, toma estas declaraciones como prueba de que el acusado JOSE ANTONIO FIGUEROA ORTA es responsable de la actividad ilícita de distribución de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas…” Omisssis En este mismo orden de ideas, se pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 387 de fecha 13 de Agosto del año dos mil dos (2002) con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo y con el Voto Salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Establecido ya que el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y que el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, deviene sencillo deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Por tanto, se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición-ofrecimiento-promoción, recepción y valoración. 1.- Proposición - Ofrecimiento - Promoción - Presentación: Es la solicitud que el Ministerio fiscal y las partes formulan ante el Tribunal, para que se disponga la recepción de un medio de prueba. La atribución que se confiere al respecto tiene distintos alcances, según la etapa del proceso, instrucción o fase preparatoria y en juicio, caso que nos ocupa, el Ministerio Público y los sujetos procesales privados tienen un verdadero derecho y deber de ofrecer las pruebas y a los cuales corresponde la obligación del Tribunal competente de recibirlas (si fueren oportunamente ofrecidas), con la única excepción de que aquéllas fuesen evidentemente ilegales, ilícitas, impertinentes, innecesarias e inútiles. Por ello para que la prueba pueda ser producida y obtenida válidamente y por tanto, surtan los efectos procesales y las consecuencias legales sustanciales que de ella pueden deducirse, es indispensable que reúna ciertos requisitos intrínsecos y extrínsecos. En todo caso, regirá el Principio de la Comunidad de la Prueba, en virtud del cual la prueba ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento y queda adquirida para el proceso. En síntesis, se habla de presentación u ofrecimiento de prueba cuando la parte interesada aduce el medio y el Juez se limita a admitirlo, sin que deba adelantarse actividad alguna de práctica (por ejemplo, cuando se presentan documentos); existe en este caso una simultánea proposición de la prueba, cuando la parte se limita a indicar un posible medio, con el fin de que el Juez lo decrete y proceda a su práctica (como cuando pide se reciban testimonios o peritaciones). Ahora bien, la proposición o presentación de la prueba también está sujeta a condiciones extrínsecas de tiempo, modo y lugar, esto es, oportunidad y consecuente preclusión, idioma y forma oral o escrita, concentración en audiencia o en un período o término para la presentación de los memoriales petitorios, según el sistema oral o escrito del proceso. Pero también está sujeta a condiciones intrínsecas: legitimación para el acto en el peticionario, competencia y capacidad en el funcionario. 2. Recepción o Práctica: El momento de recepción ocurre cuando el Tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que surja de su realización. De igual manera, en esta fase la actividad probatoria de las partes y la reglamentación legal son diferentes según la etapa del proceso de que se trate, especialmente durante la fase de juzgamiento, el Tribunal deberá, en principio, limitarse a recibir sólo las pruebas oportunamente ofrecidas por el Ministerio Público y las partes procesales. Sin embargo, dispondrá de oficio, cuando nadie hubiere ofrecido prueba, la recepción de cualquier prueba pertinente y útil producida en la instrucción y también podrá ordenar las indispensables que se hubieran omitido en esa etapa, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas que requieren su esclarecimiento, cuidando el Juzgador de no reemplazar por dicho medio la actuación propia de las partes (artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal). La recepción de la prueba comprende su simple agregación cuando la parte la presente, o su práctica cuando se limita a solicitarla; es por lo tanto, un término más general que el de práctica, que literalmente significa el procedimiento para llevar a cabo el medio probatorio (oír al testigo o a la parte interrogada, observar las cosas en la inspección, etc.). Pero es usual identificar ambos términos dándole al primero el doble sentido indicado. Se entiende pues, por práctica o recepción de la prueba, los actos procesales necesarios para que los diversos medios concretos aducidos o solicitados se incorporen o ejecuten en el proceso. 3. Valoración: La valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre aquél. Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales y que se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso) también corresponde a la parte civil, querellante, Ministerio Público y al Defensor del imputado, porque durante el juicio, todos ellos valorarán las pruebas recibidas en el debate intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien que carecen de tal idoneidad, o que las pretensiones civiles deducidas tienen o les falta fundamento. Por tanto, la valoración o apreciación de la prueba judicial es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Los Juzgadores al momento de dictar su fallo en el debate, deben tener presente la percepción y la recepción de las pruebas, de las cuales se va a formar el convencimiento para dictar dicha decisión; en otras palabras, el principio de inmediación, significa la presencia imperativa e ininterrumpida del Juez o Jueces y de las partes para la celebración del juicio, lo que es lo mismo, que el Juez debe dictar la sentencia con base en hechos y pruebas que haya percibido él mismo; debiendo impedir la práctica de pruebas por otro funcionario y permitiendo la obtención de la prueba de la propia fuente. Este principio, busca que el propio juez aprecie los hechos sin intermediarios, existiendo la unidad del acto entre la recepción de la prueba y su evacuación y tiene gran importancia en la práctica de la prueba, porque mediante la aplicación de este principio el Juez adquiere conocimiento directo y valora los testimonios, pruebas documentales presentadas. La valoración de la prueba es realizada por el mismo que realizó su práctica, de forma tal que obtiene información personal y directamente no sólo del contenido de las pruebas, sino también de donde emanan, como los testigos, los peritos, las experticias, las inspecciones oculares y los documentos ofrecidos por las partes, la manera como deponen, dictando su fallo con fundamento en las pruebas, por cuanto va a dictarse fallo sobre lo visto y lo percibido. Es conveniente destacar que la actividad procesal está sometida a determinadas reglas y que los actos procesales deben realizarse según las formas procesales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás Leyes especiales, porque éstas se consideran las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben llevarse a cabo los actos del proceso. Por tanto, al no existir la violación del derecho de defensa (Debido Proceso) no prospera el recurso interpuesto contra el fallo, porque el procedimiento no establece fórmulas rígidas sino que asegura a las partes la oportunidad del efectivo ejercicio de los derechos en el proceso y los Juzgadores deben procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que pudieran producirse y no pueden decretar ninguna nulidad fuera de los casos determinados por la ley, salvo cuando en un acto no se haya cumplido alguna formalidad esencial para su validez, así como tampoco se declarará la nulidad cuando el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. Por su parte, el texto constitucional expresamente garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Art. 26 CRBV) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal (Art. 49 CRBV) y con la orden expresa de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Art. 257 CRBV). En síntesis, la nulidad de los actos jurídicos está prevista porque se trasgreden requisitos formales o esenciales expresamente exigidos en la ley que afectan su validez y cuyos requisitos están preestablecidos porque se consideran esenciales para la existencia de dicho acto, la trasgresión de tales formas o el no cumplimiento de aspectos que le dan validez al acto conllevan su invalidez entre las partes y terceros. Esto significa que el acto es ineficiente o insuficiente para producir sus efectos legales. Al respecto, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal sostiene que la institución de la nulidad en el actual proceso penal “es una verdadera sanción procesal - la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte - dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De manera que, la nulidad procesal está referida en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado, consagrados en Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, tales como el derecho de defensa, igualdad de las partes y en general el debido proceso, que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes para que se satisfagan a cabalidad aquéllos y con la finalidad de evitar la vulneración de derechos, garantías y principios en el proceso deben realizarse actos válidos que reúnan todos los elementos, a saber: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigidos en la ley procesal, porque en definitiva la nulidad procesal es la sanción por el incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, que viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Por tanto, referida a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia que conforman la seguridad jurídica. En conclusión, sobre el sistema de nulidades en Venezuela se puede decir que se admiten dos tipos de nulidad, a saber: 1) Las determinadas por la ley expresamente de amplio alcance porque incluye las de la Ley procesal y la Ley sustantiva; 2) Las esenciales con relación al acto que son indispensables para la validez del mismo y son de libre apreciación del Juez. Cabe destacar que, aun cuando no estén expresamente determinadas en la Ley, la falta de una forma esencial al acto hace procedente la nulidad. Nuestro sistema de nulidades procesales está fundamentado en el texto constitucional a través de las disposiciones contenidas en las normas de los artículos 26, 49, 253 y 257 que deben ser aplicadas en todo proceso porque forman parte de los derechos fundamentales del hombre, constitutivas del debido proceso y de la organización judicial imparcial e idónea (derecho de defensa, derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, ante un Tribunal competente, con las garantías establecidas y conforme las leyes preexistentes), la eficacia de los trámites y el imperio de la justicia. Por consiguiente, los bienes jurídicos protegidos en el sistema de nulidades, son: 1) El debido proceso; 2) El derecho a la defensa; y 3) La organización y competencia jurisdiccional. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por medio de Sentencia Nº 003 de fecha 11 de Enero de 2002, con ponencia del Magistrado Suplente Julio Elías Mayaudón, sostiene entre otras cosas: “… que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título VI referido a los Actos Procesales dedica exclusivamente el Capítulo II para el instituto procesal de las nulidades, el cual comienza con el principio contenido en el artículo 190 ejusdem, que va a regir durante todas las etapas del proceso penal e inclusive hasta más allá de la sentencia definitiva firme, en virtud de que el sistema acusatorio establecido en dicho Código es de corte principista y no reglamentario, porque consagra una serie de principios fundamentales que van a servir de norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. Sin embargo, el anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás puede concluirse que alguno de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal…” El sistema de nulidad expresamente previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo. Desde este punto de vista el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. En virtud pues, de los argumentos expuestos ut supra se determina que la orden de allanamiento constituye una prueba documental intraprocesal y como tal debe cumplir con todas las formas procesales para su debida promoción, incorporación y valoración en el proceso penal, razones por las cuales su incorporación y consecuente valoración es legal y por ende la Juzgadora A Quo en el caso que se examina, no incurrió en una infracción de ley que amerita la nulidad del fallo impugnado, conforme las disposiciones contenidas en los respectivos artículos 190, 191, 197, 198, 326 numeral 5, 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el Tribunal A Quo, sentenció, basada en una prueba legalmente establecida en la Ley y su incorporación al proceso penal evidentemente es legal. En consecuencia esta Denuncia se declara sin lugar. Así se decide. Por ello, inexorablemente esta Corte de Apelaciones, debe declarar sin lugar los argumentos de hecho y de derecho de la denuncia o infracción proferida por la recurrente en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil nueve (2009). En consecuencia, confirma el fallo judicial condenatorio dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por los cimientos expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LIL VARGAS, Defensora Pública Cuarta Penal, adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta del ciudadano JOSÉ ANTONIO FIGUEROA. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia dictada el día dos (02) de diciembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la cual DECLARA CULPABLE y en consecuencia CONDENA al ciudadano JOSE ANTONIO FIGUEROA ORTA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.054.764, nacido en fecha 05 de agosto de 1976, de 31 años de edad, con residencia en el Chispero, Pedro González, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a las accesorias a la de prisión establecidas en el artículo 16 del Código Penal. ASÍ SE DECLARA. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Trasládese al acusado de autos a los efectos de dar lectura al contenido de la presente decisión. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ Juez Integrante Presidente de Sala YOLANDA CARDONA MARÍN Jueza Integrante de Sala (Ponente) JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ Juez Integrante de Sala AB. FREMARY ADRIÁN PINO SECRETARIA DE SALA Asunto N° OP01-R-2009-000180