TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL
TRÁNSITO Y AGRARIO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Cuaderno de Medidas
Sentencia Interlocutoria.
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.
I.1- PARTE DEMANDANTE: ciudadano GUSTAVO MAESO LANDO, de nacionalidad Uruguaya, titular de la cédula de identidad Nro. E-84.412.864, con domicilio en la calle el Cristo, ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.
I.2- APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada en ejercicio IGNALIA MOYA MORENO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 67.826.
I.3- PARTE DEMANDADA: Abogado ISAIAS CARRERA D’ENJOY, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.330.151, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, quien actúa en su propio nombre y representación de sus intereses.
II.- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS DEL PROCESO.
En fecha 07/06/2010, se abre el presente cuaderno de medidas y se decreta medida cautelar innominada de paralización del procedimiento judicial llevado por este mismo tribunal, según expediente signado con la nomenclatura 23.289, de manera preventiva hasta que se dicte sentencia definitivamente firme en el presente procedimiento judicial.
En fecha 08/06/2010, la parte demandada hizo oposición a la medida.
En fecha 17-06-2010, se agrega oficio N° 128-10 de fecha 14-06-2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, donde se suspenden los efectos de la sentencia de fecha 07-06-2010.
El día 19-07-2010, se agrega oficio N° 164-10 de fecha 13-07-2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, donde se levanta la medida cautelar innominada dictada por ese Juzgado en fecha 14-06-2010, quedando firme la medida dictada en Tribunal en fecha 07-06-2010.
Por escrito de fecha 20-07-2010, el abogado ISAIAS CARRERA D’ENJOY, ofrece caución a los fines de la suspensión de la medida decretada.
En fecha 23-07-2010, la abogada IGNALIA MOYA MORENO, promueve pruebas en la incidencia de oposición.

III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.
Llegada la oportunidad para decidir, este tribunal pasa hacerlo previo al establecimiento de los hechos alegados y claramente demostrado por las partes y en razón a ello observa lo siguiente:
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:
En fecha 23/07/2010, comparece la abogada Ignalia Moya Moreno, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 67.826, mediante diligencia promueve pruebas en la incidencia de oposición de la medida innominada, promoviendo y haciendo valer en toda forma de derecho las siguientes documentales a fin de demostrar la existencia de la presunción del buen derecho de su representado, y el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en la presente causa y de que se le ocasiones un grave daño de difícil reparación.
Promueve documento de transacción que corre a los folios 18, 19, 20 del presente expediente. Escrito presentado en el cuaderno separado de intimación de honorarios profesionales del expediente N° 10039 nomenclatura llevada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario quien homologo la aludida transacción actualmente expediente N° 23289 nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario. Los instrumentos probatorios aquí promovidos tienen como finalidad de mostrar el “FOMUS BONI IURIS” : Que consiste en la presunción grave del derecho que se reclama, a fin de demostrar el riesgo que corre su representado si la sentencia definitivamente firme llegase ser favorable, de no confirmársele la medida innominada ya que la misma quedaría ilusoria ya que la ejecución forzosa de la transacción está en fase de publicación del tercer cartel de remate lo que significaría que frente a la lentitud del proceso ordinario por el que se ventila la demanda de nulidad de transacción no tendría sentido. Pretende demostrar el “PERICULUM IN MORA”: el cual consiste en el riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que siendo la transacción donde se le atribuye a su representado el pago de una cantidad de dinero que le corresponde pagar a la empresa Waterloo persona jurídica totalmente diferente a mi representado y sin haber dado su consentimiento. Invoca el merito favorable que se desprenden de las actas del expediente e instrumento probatorios para demostrar el “PERICULUM IN DAMNI”.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA OPONENTE:
En fecha 08 de junio de 2010 comparece el abogado Isaías Carreras D’ Enjoy, inscrito en el inpreabogado bajo el número: 52.806, mediante diligencia hace oposición a la medida innominada decretada en fecha 07 de junio de 2010 indicando “De igual manera y a todo evento, a pesar de que la juez emitió opinión y profirió contra su propia decisión; sin que mi actuación convalide tal conducta Me opongo a la Medida Decretada
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:
En fecha 23 de Julio de 2010 la apoderada de la parte demandante presenta escrito de promoción de pruebas de la incidencia de oposición.
I.- Promueve reproduce y hace valer en todas sus forma de derecho, las siguientes documentales: A fin de demostrar la existencia de la presunción del buen derecho de su representado, el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en la presente causa y de que se le ocasione un grave daño a su representado de difícil reparación y promueve:
1.- Documento de transacción que corre a los folios 18,19, 20. Documento que este Tribunal, no le da valor probatorio, ya que no consta en el respectivo cuaderno de medida. ASÍ SE DECIDE.
2.- Escrito presentado en el cuaderno separado de intimación de honorarios profesionales del expediente 10039 nomenclatura llevada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito y Agrario. Quien homologo la aludida transacción actualmente expediente 23289 nomenclaturas del tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito y Agrario en virtud de la recusación de la Juez Salmen. El cual fue anexado conjuntamente con el libelo de la demanda y corre a los folios. 21,22, 23, de fecha 17 de junio de 2009el cual contiene la reforma de la transacción de la cláusula quinta (5). Sin el consentimiento de su representado Gustavo Maeso Lando. Documento que este Tribunal no le da valor probatorio, ya que no consta en el respectivo cuaderno de medida. ASÍ SE DECIDE.
II.- A fin de demostrar el riesgo que corre su representado si la sentencia definitivamente firme llegase a ser favorable, de no confirmársele la medida innominada la misma quedaría ilusoria ya que la ejecución forzosa de la transacción está en fase de publicación del tercer cartel de remate lo que significaría que frente a la lentitud propia del procedimiento ordinario no tendría sentido alguno continuar con el procedimiento ordinario por el que se ventila la presente nulidad de transacción a tales efecto promueve:
1.- Copia certificada de auto acordando librar el primer cartel de remate de fecha 28 de mayo de 2010 y publicación del mismo en dos folios útiles. Dicha copia se tiene como fidedigna por cuanto la misma no fue tachada ni impugnada en su oportunidad legal por lo cual este Tribunal le da todo valor probatorio de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil .ASI SE DECIDE.
2.-Copia certificada de auto del segundo cartel de remate en un folio útil. Dicha copia se tiene como fidedigna por cuanto la misma no fue tachada ni impugnada en su oportunidad legal por lo cual este Tribunal le da todo valor probatorio de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil .ASI SE DECIDE.
3.- Copia certificada de Diligencia suscrita por el Abogado Isaías Carrera, Consignando la publicación del segundo cartel de remate en donde solicita se le expida el tercer cartel de remate. Dicha copia se tiene como fidedigna por cuanto la misma no fue tachada ni impugnada en su oportunidad legal por lo cual este Tribunal le da todo valor probatorio de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil .ASI SE DECIDE.
4.- Copia certificada de la publicación del segundo cartel de remate en el sol de Margarita. Con tales instrumentos probatorios se pretende demostrar el “PERICULUM IN MORA” el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, este Tribunal le da todo su valor probatorio por no ser impugnada por la parte adversaria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
1.-Invoca a favor de mi representada los meritos favorables que se desprenden de las actas del expediente e instrumentos probatorios aquí promovidos a fin de demostrar el periculum in danni. Al respecto, la doctrina y la Jurisprudencia patria han señalado, que la solicitud de apreciación del merito favorable de los autos no constituyen un medio de prueba, el cual debe aplicar el Juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.
No se toca el fondo al valorar las pruebas de la oposición. Sentencia N° 435 de la Sala de Casación Civil del día 15 de julio de 1999, caso Venezolana de Relojería, C.A. contra Mueblería Maxideco, C.A.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA OPONENTE
Se deja constancia que la parte demandada no promovió prueba alguna que demostrara el fundamento de su oposición.

Consideraciones para decidir:
A este respecto, este tribunal cree oportuno el momento para analizar el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
De la norma anteriormente transcrita se evidencia que quien alegue algo debe probarlo, pues de acuerdo al artículo 12 del mismo Código, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. ASÍ SE DECIDE.

Como ha dejado Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 del mes de abril de dos mil tres (2003). Con ponencia de MAGISTRADO: ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA
“esta Sala a pronunciarse en virtud de la medida cautelar innominada que, conforme a los establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ha sido solicitada de manera subsidiaria y, al respecto observa:
Como ya se ha señalado, la inaplicación de un instrumento normativo como medida cautelar colide con la presunción de validez de los actos legales y su obligatoriedad desde su publicación en la Gaceta Oficial, de modo que si no se maneja con equilibrio aquella inaplicación, el principio de autoridad quedaría quebrantado, de allí que, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación.
En el presente caso, la referida medida cautelar fue solicitada con fundamento en lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al recurso de nulidad por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo texto dispone, lo siguiente:

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589” (subrayado de esta Sala).

En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1. 1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello.
2. 2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. …
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable.
…omisis…

Ahora bien, en virtud de la norma arriba transcrita, las medidas innominadas tienen su existencia en la razón de un peligro inminente grave fundado o de difícil reparación, como lo establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que vienen dadas para proteger a alguna de las partes contra una lesión a que pueda estar expuesta por la prolongación del proceso, y es al juez quién le corresponde decretar en cualquier estado y grado de la causa las medidas cautelares para evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, y es necesario que el solicitante, mediante alegatos que esgrima en el libelo de la demanda al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado, demostrando así el “Periculum In Mora”, el” Fumus Boni Iuris” y el “Periculum In Damni”. ASÍ SE DECIDE.
El artículo 602 del Código de Procedimiento Civi, textualmente dispone: “… Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…”
La norma precedentemente transcrita es clara al establecer que la parte contra quien obra la medida puede presentar oposición dentro del lapso de los tres días siguientes a su ejecución, siempre que se encuentre citado.
Ahora bien aunque la parte opositora procedió dentro del lapso establecido en la norma arriba transcrita, no promovió (resaltado nuestro) alegato alguno para demostrar que la ejecución de la medida pueda resultar contraría a derecho y así evitar que el juez rectifique a tiempo, una vez que el demandado con su escrito de oposición le advierta del error jurídico que está por cometer y que no sea lesionado el equilibrio procesal, causándole un daño a la parte contra quien ella obra, al disminuirle la posibilidades de defensa en el juicio, por lo que es forzoso para este Juzgado declara sin lugar la oposición aquí propuesta, quedando firme la medida decretada en fecha 07-06-2010, y así será establecido en la dispositiva del fallo . ASI SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la Oposición interpuesta por la parte demandada en el presente juicio, ciudadano Abogado ISAIAS CARRERA D’ENJOY, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.330.151, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, quien actúa en su propio nombre y representación de sus intereses.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Medida Cautelar Innominada de fecha 07/06/2010.
TERCERO: Se condena en costa a la parte demandada por haber sido vencido totalmente en la presente incidencia, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de procedimiento Civil.
PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE a las partes por haberse dictado el presente fallo fuera del lapso establecido en el artículo 251 del Código de procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los nueve (10) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.