TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, veinte (20) de Abril de dos mil diez (2010).
200º y 151º

ASUNTO: OP02-L-2009-000198.-
Parte Actora: Ciudadana YOHANA MORILLO CHINCHILLA, Venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro 12.920.803.-
Apoderadas de la Parte Actora: Abogadas en ejercicio CRISTINA FLORES SIERRA y MARIA EUGENIA GONZÁLEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.886 y 106.852, respectivamente.-
Parte Demandada: Sociedades Mercantiles DOBLE RA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de Mayo de año 1994, bajo el N° 167, Tomo 1, adicional 3; y CIRSA INSULAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de Octubre de año 1997, bajo el N° 79, Tomo 13 – A.
Apoderado de la parte demandada: Abogada en Ejercicio LOIDA MARCANO DE DIAZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.220.
MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.-

Se inició el presente juicio, en fecha 28 de Abril de 2009, mediante demanda interpuesta por la Abogada Cristina Flores Sierra, en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana YOHANA MORILLO CHINCHILLA, contra las empresas CIRSA INSULAR C.A. y DOBLE RA C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales, la cual se ordenó subsanar el libelo por cuanto no reunía los requisitos establecidos en los numerales 3 y 4 del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo subsanada en fecha 11 de Mayo de 2009, y admitida en fecha 12 de Mayo de 2009, ordenándose la notificación de las demandadas, verificándose la misma en fecha 20 de mayo 2009, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. En fecha 11 de Junio de 2009, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, siendo prolongada en cuatro oportunidades.-
En fecha 05 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ni por si , ni por medio de Apoderado Judicial alguno. En consecuencia, de conformidad con la sentencia N° 1300 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-10-2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y su remisión al Juzgado de Juicio, a los fines de considerar la admisión de los hechos alegados por la demandante, así como la admisión y evacuación de las pruebas, emplazando a la parte demandada que deberá consignar escrito de Contestación de la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a esta audiencia.-
Una vez recibido el expediente en fecha 23-10-2009, este Tribunal admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día 07 de Abril de 2010, siendo diferido el dispositivo para el tercer (3°) día hábil, siguiente, correspondiendo éste para el 12 de Abril de 2010, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta en su escrito inicial así como en la audiencia de juicio que en fecha 27 de Julio de 2000, comenzó a prestar servicios personales, en forma directa y subordinada como anfitriona para las demandadas, y que fue despedida en fecha 23 de Septiembre de 2004, al inicio de la relación laboral comenzó prestar sus servicios en el cargo de anfitriona, posteriormente en el mes de enero de 2001, ocupo el cargo de Supervisora de Sala, cargo que ocupo hasta el mes de abril del mismo año y en Mayo de 2001, fue ascendida al cargo de Jefe de Sala, que realizaba las actividades asignadas por su patrono de manera seria puntual y responsable considerando que las funciones propias de su trabajo eran recibir y dar bienvenida a los clientes que visitaban la sala del bingo, tratar bien a los clientes, ofrecer los buenos servicios de la sala de bingo, vender los cartones que se jugaban en el momento, cubrir la zona que fuera indicada para vender cartones, realizar un reporte de la venta de los cartones, éste reporte debía efectuarse en la mesa de control se encargaba de meter los cartones y la alocución, que como supervisora de sala supervisar a las anfitrionas al personal de la mesa de control, distribución de los cartones rendir cuentas a los jefes de la sala de bingo, como jefe de sala tenia que estar pendiente del reporte del supervisor de sala así como las funciones antes descritas y rendirle cuenta al gerente general, cumplir un horario de trabajo, respetar las instrucciones de los jefes superiores y ser respetuosos con los compañeros de trabajo, funciones éstas que realizaba dentro de una jornada de trabajo mixta comprendida desde de las 5:00 p.m. a 3:00 a.m, laborando diez (10) horas de trabajo las cuales se dividen en dos (2) horas diurnas y ocho ( 8) horas nocturnas, jornada que debía cumplir de lunes de lunes y gozaba de un día libre a la semana de forma rotativa, devengando como último salario promedio mensual Seiscientos Un Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 601,20); equivalente a un salario promedio diario de Veinte Bolívares con Cero Cuatro Céntimos (20, 04 Bs.), que este salario estaba integrado por un salario básico más propina, que nunca le fue cancelado el bono nocturno, horas extras nocturnas y los días feriados se le cancelaba como un día normal de trabajo, señala que en fecha 16-09-2004, recibió una carta de amonestación, la cual expresa que estaba suspendida, debiéndose reincorporarse a su sitio de trabajo el 20-09-2004, pero como tenia fijado para esa semana disfrutar sus días libres los cuales le correspondía los días 21 y 22 de septiembre de 2004, y en fecha 21-09-2004, recibió una llamada notificándole que había una reunión en la sede de la empresa y que debía asistir y es cuando la ciudadana NIRSA CELESTE MEDINA ROMERO; Directora de Recursos Humanos, le informa que estaba despedida, sin manifestar la razones de dicho despido y es por ello que acude el día 23-09-2004, a sus funciones de trabajo tal y como estaba fijado, luego de disfrutar de su día libre y el vigilante de la empresa le manifiesta que no podía pasar a las instalaciones de la empresa ya que su reporte señalaba que estaba despedida, y no se le entregó carta de despido, por lo que en fecha 24-09-2004, ante la Inspectoria del trabajo de este estado con el fin de interponer el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos de acuerdo con el articulo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el Artículo 101 de la ley ejusdem, ya que gozaba de inamovilidad laboral que regulaba el decreto presidencial N° 2.086, de fecha 15-01-2004, ordenándose a través de la procuraduría la apertura del procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos contra las demandadas, iniciándose este procedimiento y fue admitido en fecha 24 de septiembre del año 2004, y se ordenó notificar a la empresa reclamada, siendo notificada y el 04 de octubre tuvo lugar el acto de contestación, en fecha 06 de mayo del año 2008, dicta resolución, siendo notificada de dicha resolución el 27 de mayo de 2008 y la empresa demandada se dio por notificada en fecha 15 de julio del año 2008, que una vez notificada se negó a acatar el procedimiento de reenganche, por lo que una vez agotada la vía administrativa, se levantó acta en la cual decide continuar la reclamación por vía judicial, por lo que acude ante esta autoridad a reclamar la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir desde el 23 de septiembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2009, fecha en la cual decidió abandonar su derecho de reincorporarse a la empresa por lo cual es procedente el pago de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación de laboral.-
Alega que estaba condicionada a cumplir horario de trabajo, recibir ordenes e instrucciones, a cambio del goce de salario, elementos que evidencian la subordinación y dependencia existente en la relación de trabajo, que como consecuencia del despido injustificado procede a sustentar en el marco legal que la ampara la cancelación de las indemnización de antigüedad de 30 días por cada año o fracción superior a seis meses, la antigüedad e interés sobre prestaciones sociales, que durante el tiempo ininterrumpido durante el cual prestó servicios no se le concedió vacaciones del periodo 2003-2004 y tampoco se las cancelaron , fundamentándola en la cláusula 2 de la convención colectiva, entre CIRSA CARIBE y el Sindicato de Trabajadores de Juegos del Azar, que no le fue cancelado el bono nocturno, horas extras nocturna y los días feriados, que el salario estaba integrado por un salario básico más propina, por lo que demanda el cobro de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones que le adeudan las demandadas y discrimina los siguientes conceptos y montos: Preaviso Art 125 por Bs. 1.202,40; Antigüedad Art. 125 por Bs. 2.404,80; antigüedad acreditada por Bs. 4.0.11, 94; Vacaciones cumplidas cláusula 24 de la Convención Colectiva por Bs. 400,8; Vacaciones Fraccionadas 2004 cláusula 25 de la convención colectiva por Bs. 105,4; bono vacacional 2003-2004 cláusula 25 de la convención por Bs. 200,4; bono vacacional fraccional fraccionada 2004 cláusula 25 de la convención por Bs. 56,11; bono vacacional cumplidas 2003-2004 cláusula 25 de la convención por Bs. 120,24, utilidades fraccionadas 2004 cláusula 26 de la convención por Bs. 901,8; horas extras nocturnas cláusula 24 de la convención por Bs. 1.161,70; días feriados años 2000 hasta el 2007 por Bs. 4.255,23; salarios caídos por Bs. 30.746,3; bono nocturno por Bs. 4.039,56; permiso y bonificación por nacimiento de hijos cláusula 19 de la convención por Bs. 350,00; Útiles escolares cláusula 23 de la convención por Bs. 112,00 y 218,75; Interese de prestaciones sociales por Bs. 2000,00; Intereses moratorios por Bs. 6.000, 00, para un monto total por Bs. 58.316,48.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: La representación Judicial de las empresas demandadas., alega en su escrito de contestación que las empresas demandadas no son un grupo de empresas ya que son personas distintas en cada empresa, tal y como se desprende de la copia del registro de comercio de la sociedad mercantil Cirsa Insular C.A, en la cual se demuestra quienes son sus accionistas, igualmente se desprende del contrato de cuentas de participación suscrito entre las demandadas y el adendum de dicho contrato en los cuales se establecieron los parámetros a seguir en la relación a la forma y modo de operación de la sala de Bingo y todo lo relacionado con el personal de ambas empresas lo que demuestra las obligaciones de cada sociedad en la relación contractual. Niega, rechaza y Contradice que la actora haya ingresado a las empresas demandadas en fecha 27 de Julio del año 2000, a prestar servicios personales, directos y subordinados desempeñando el cargo de anfitriona, que haya tenido como último salario Bs. 601,20 mensuales y un salario diario de Bs. 20,04; que le sea aplicable la convención colectiva suscrita por Cirsa Caribe C.A y sus trabajadores directos y que se hayan negado a reengancharla, así mismo procedió a negar, rechazar y contradecir todos y cada unos de los conceptos y montos discriminados en el escrito libelar y demandados por la actora, y que se le adeude por concepto de prestaciones Sociales un total de Bs. 58.316,48 ni por ningún otro concepto, por lo que solicita que se declare SIN LUGAR, la improcedente solicitud de pago de prestaciones sociales.
En la audiencia de Juicio la representante de las empresas demandada señaló que como puede solicitar que se aplique la Convención Colectiva una persona que no esta amparada por esta, Doble Ra es una empresa distinta a Cirsa Insular, que la única relación que hubo es la que se desprende del contrato de cuentas de participación a los efectos de operar en la sala de bingo del reina margarita y cirsa recibía una participación, estuvo operando por dos años, y se hizo la participación a los trabajadores y a la Inspectoria del Trabajo, y se les hizo el pago de sus prestaciones a todos los que iban a quedar con Cirsa y Doble Ra, lo que pasó con la actora es que para ese momento, ella tenia su procedimiento por reenganche por la Inspectoria del Trabajo y la Inspectoria se tomo tres años para decidir , solicita que se tome en cuenta esos lapsos, que no se le recargue todo el retardo que tuvo la Inspectoria para decidir, solicita que se realice una cuenta de las prestaciones sociales y demás beneficios que le corresponden a la actora que sea real, las empresas no se niegan al pago pero solicita que se haga ajustado a la realidad. Que no le es aplicable la Convención Colectiva Cirsa Caribe ya que solo ampara a los trabajadores del Casino Hilton Margarita. Por último solicita que se haga un estudio minucioso de los lapsos y del tiempo trabajado en una empresa y los lapsos no imputables a su representada.-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo a los alegatos de las partes, se observa que la parte demandada en la Audiencia de Juicio admite la relación laboral, y señala que se realice un calculo real de lo que le corresponde a la actora por concepto de prestaciones, que se excluyan los lapsos que no le son imputable a ella, y que no le es aplicable la Convención Colectiva, en este sentido corresponderá determinar los conceptos y montos demandados por la actora y si le es aplicable la Convención Colectiva invocada, lo cual se dilucidara con las pruebas aportadas.-

En este orden de ideas considera esta Juzgadora traer a colación el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA la cual estableció:

“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. Negritas y Cursivas del Tribunal.
Tomando en consideración lo antes expuesto la distribución de la carga de la prueba corresponde a las empresas demandadas en lo que respecta a los conceptos y montos que le corresponde a la actora y si le es aplicable la convención colectiva, en virtud del reconocimiento de la relación laboral y del correspondiente pago de las prestaciones sociales, es por lo que corresponde aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar tales hechos.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES
LA PARTE ACTORA PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES PRUEBAS:
DOCUMENTALES:
o Marcado con la letra “A” Copia certificada de expediente N° 047-2004-01-01015, expedida por la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta. Cursante en los folios (111) al (185). En cuanto a esta instrumental se evidencia que la misma es un instrumento público por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

o Marcada “B” Ejemplar de la Convención Colectiva, que rige las relaciones laborales entre los trabajadores de la empresa CIRSA CARIBE C.A. y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DEL SECTOR DE JUEGO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. Cursante en folio (186 al 215). Documental ésta de la cual se desprende que la misma fue celebra por Cirsa Caribe C,A., y sus efectos no alcanza a los trabajadores de Cirsa Insular C.A., por lo que no se le otorga pleno valor probatorio alguno.-

o Copia certificada documentos privados con la letra “B” y “C” constante de Copia al Carbón de los recibos de pagos distinguidos con la letra “A-14 y A-15 cursante a los folios 124 y 125.- Documentales éstas que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandada se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

o Marcada con las letras “D1 – D2” Recibos de pagos correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo del 2004, emitidos por la empresa DOBLE RA C.A., Consta en folio (216-217). Documentales estas que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandada se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

o Marcados con las letra “E” Comunicación de fecha 22 de Septiembre de 2004, membreteada por la empresa Cirsa C.A., dirigidaza los Sres. DOBLE RA C.A. Cursante a folios (218). Señala la representante de la demandada que no había negativa de cancelar las prestaciones sociales, en este sentido a no ser impugnadas ni desconocidas éstas documentales por la parte demandada se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
PRUEBAS DE EXHIBICIÓN
o Recibos de pagos, marcados con la letra y números desde la “D-1 hasta la D-2, emitida por la sociedad mercantil “DOBLE R.A.”, recibos de pagos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo del año 2004.
o Comunicación de fecha 22 de septiembre de 2004, membreteada por la empresa CIRSA, dirigida a los Sres. DOBLE RA, C.A. marcada con la letra “E” cuyo contenido expresa que la actora dejó de trabajar para la empresa CIRSA en fecha 21 de septiembre de 2004.
Dichas documentales la parte demandada no las exhibió, en tal sentido por cuanto las mismas fueron promovidas por la parte actoras y no fueron reconocidas por la parte demandada se tiene como exacto el contenido de dichas documentales tal y como lo prevé el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PRUEBAS DE INFORMES:
o A la Inspectoria del trabajo del estado nueva esparta, con el fin de que informe un procedimiento de reenganche y pagos de salarios caídos por ante de la inspectoria del Estado Nueva Esparta. Se libró oficio N° 0249-09 en fecha 28 de Octubre de 2009, del cual no consta respuesta, por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse.-

o A la oficina de Registro Civil del Municipio Maneiro, a los fines de informar si en el libro de Registro Civil que lleva ese municipio, en el folio Nº 354 y bajo el Nº 342, corre inserta Acta de Nacimiento de la niña MARIA PAULA CASTILLO MORILLO, quien nació el día 09 de agosto de 2.007 y fue presentada ante este registro por su progenitor ciudadano EDISON ALEXADER CASTILLO TORREALBA, marcada con la letra “F” Consta respuesta al folio 23 de la segunda pieza del expediente del cual se desprende que la fecha de nacimiento de la niña Maria Paula y quienes son sus progenitores, señala la actora que la misma se promovió a los fines de ser aplicable los beneficios establecidos en la convención colectiva que le corresponde por el nacimiento de la niña, por su parte la demandada señaló que la convención no tiene aplicación en este proceso.- En cuanto a esta instrumental se evidencia que la misma es un instrumento público por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:
o CESAR HUMBERTO VASQUEZ CARRILLO, C.I. 13.369.802.
o LUCYMAR CAROLINA GONZALEZ CABRERA, C.I. 12.920.449.
Quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, declarándose Desierto dicho acto.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: En la oportunidad legal correspondiente las empresas demandadas promovieron:
o Marcada “B y B1” Contratos de cuentas de participación, sucrito entre la sociedad DOBLE RA. C.A. y CIRSA INSULAR C.A., cursante al folio 222 al 234. Y adendum de dicho contrato cursante al folio 243 al 244.- Se desprende las condiciones bajo las cuales se celebró el presente contrato cediendo Cirsa el uso de las maquinas a Doble Ra y se encargará Cirsa de gerenciar y administrar el desarrollo de todas las actividades inherentes al uso de las maquinas, así como contratar, despedir, dirigir supervisar y entrenar a los trabajadores, para el adecuado desenvolvimiento de la operación, por un lapso de tres años, en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

o Marcado “C” Finiquito de contrato de cuentas en participación el cual fue suscrito en fecha 12-08-2003, y se finiquito en fecha 09-05-2006, Cursante a los folios 235 al 238.- Documentales éstas que fueron reconocidas por ambas partes por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

o Marcados “D” Nomina de trabajadores, cursante al folio 239 al 241.- En cuanto a esta documental la parte demandada señaló que la misma no aporta nada al proceso, y se desprende de esta que esta sellada por la empresa Cirsa Caribe, en tal sentido no se le otorga valor probatorio alguno.-

o Marcado “D 1” Liquidación de Contratos de Trabajo. Cursante al folio (248). Documental esta que fue desconocida por la parte actora, por lo que no se le otorga valor probatorio.-

DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los jueces en la celebración de la audiencia de juicio, se procedió a la declaración de la apoderada de la parte actora quien señaló que su representada comenzó a trabajar con Doble Ra el 27 de Julio de 2000, hasta el momento de ser despedida por parte de la Directora de Recursos Humanos el 21-09-2004, y que comenzó a trabajar con Cirsa desde que se firmaron lo s contratos de cuentas de participación y que la empresa Doble Ra, no le realizó ningún pago.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:
Ahora bien tal y como ha quedado trabada la litis en el presente caso, reconocida la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio, terminación y el salario devengado por la actora, por lo que el tribunal debe pronunciarse sobre los siguientes:
1.- Lo concerniente a la solidaridad existente entre ambas empresas DOBLE RA C.A Y CIRSA INSULAR C.A.
2.- La procedencia o no del bono nocturno, Horas extras nocturnas días feriados y demás conceptos laborales.-
3.- La procedencia o no de la aplicación de la Convención Colectiva de la Empresa Cirsa Insular y el Sindicato Único de Trabajadores del Sector de Juegos de Azar del Estado Nueva Esparta.
4.- Determinar la fecha para calcular los salarios caídos y demás beneficios contractuales.
En cuanto a la solidaridad alegada el tribunal debe dejar establecido que la presunción de la inherencia y conexidad previstas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo,
En cuanto a la solidaridad y conexidad alegada, tenemos que la parte demandad niega que ambas empresas no son solidarias, que son distintas y que nada tienen que ver una de la otra, en este sentido tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 55, 56 y 57, señala la presunción de la inherencia y conexidad y de los cuales se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinarlas: a) No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. b) a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. c) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. Dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario, de allí que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales, es decir son inherentes y conexas las obras realizadas por el contratista cuando la actividad del contratante constituya de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por este, de tal manera que sin su realización no seria posible lograr el resultado propio de su objeto económico.-
Ahora bien se hace preciso señalar que, inherente es lo que está unido inseparablemente por su naturaleza a otra cosa, por lo que podemos decir que existirá solidaridad entre empresas, siempre que el servicio contratado sea de idéntica naturaleza o inseparables de los que desarrolla el contratante o unidos de tal modo entre si que no pueda realizarse el fin perseguido por el contratante, sin la ayuda del servicio o la actividad del contratista. Conexo es lo que esta unido, identificado, ligado, sin tener idéntica esencia, ni ser un elemento inseparable de otro, dentro de la misma unidad.
En tal sentido se desprende de autos contratos de cuentas de participación, suscrito entre la empresa DOBLE RA C.A y la empresa CIRSA INSULAR, (folios 222 al 234, primera pieza), previamente valorados, en el cual la empresa DOBLE RA C.A., tiene todas y cada una de las autorizaciones, permisos y licencias requeridas en la ley para el control de los casinos, salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, para operar por un lapso de 10 años, renovables previo los requisitos legales correspondientes, y CIRSA INSULAR C.A., es la legitima propietaria de las maquinas recreativas, y tiene el interés de ceder a DOBLE RA. C.A., el uso de las maquinas y de encargarse en nombre y por cuenta de DOBLE RA C.A de gerenciar y administrar el desarrollo de todas la actividades inherentes al uso y explotación de las maquinas, tal y como lo convinieron en el Contrato de Cuentas en Participación, en sus cláusulas, por lo que se evidencia que la actividad que desarrollan son indispensable una de la otra, existiendo relación directa con la actividad que desarrollan y el personal que labora para ellas, ya que Doble Ra C.A, tiene la parte operativa de todas la maquinas traganíqueles, y Cirsa Insular C.A. , tiene la exclusividad de gerenciar y administrar el desarrollo, uso y explotación de las Maquinas, así como contratar, despedir, dirigir supervisar y entrenar a los trabajadores, para el adecuado desenvolvimiento de la operación de la sala de Bingo, por lo que existe una interdependencia de actividades, sin la cual no subsistiría una de la otra, lo que conlleva a una relación intima en sus actividades empresariales entre las codemandadas ya que desarrollan actividades inherentes o conexa, lo que conlleva a esta juzgadora a establecer que efectivamente existe Solidaridad entre ambas empresas.-

En este orden de ideas debe esta sentenciadora pronunciarse sobre la procedencia del bono nocturno, Horas extras nocturnas días feriados y los demás conceptos que reclama la actora, tenemos que corre inserto al folio 60 al 76, cuadro de cálculos de prestaciones y demás beneficios que reclama la actora, señalando que le corresponde 395 horas extras nocturnas laboradas, desde el año 2000 hasta el 2004, para un total de Bs. 1.161,70; por bono nocturno señala que le corresponde por jornada nocturna laborada desde el año 2000 hasta 2004 para un total de Bs. 4.039,55, por los días feriados y días de descanso no cancelados desde el año 2000 hasta el año 2004, para un total de Bs. 4.255,23; en este sentido se desprende de autos recibos de pagos de DOBLE RA. C.A. que cursan al folio 124 del expediente primera pieza, de los cuales se evidencia que efectivamente le cancelaron dichos conceptos en su debida oportunidad, no demostrando que haya generado otras horas extras ni días feriados; aunado a ello ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que cuanto el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no esta obligada a fundamentar una negativa pura y simple; y visto que la carga probatoria en esta circunstancia le corresponde a la demandante probar la procedencia de los conceptos reclamados, por lo que al no haber aportado a los autos pruebas que determinen la procedencia de los mismos se declara improcedente dicha reclamación. Así se establece.-
En cuanto al Bono Nocturno, corre inserto a los folio 124 y 125, recibos de pagos de los cuales se evidencia que a la actora le cancelaban el bono nocturno, y que el mismo se le canceló hasta agosto del año 2004 además quedo demostrado que cumplía un horario de 5 de la tarde a 3 de la mañana, por lo que considera quien decide que siendo la jornada laborada nocturna, corresponde de pleno derecho el pago del bono nocturno, más aún cuando ha quedado demostrado que al inicio de la relación laboral, el mismo le era efectivamente pagado, debiendo ser sometido al recálculo hasta la fecha de la persistencia del despido. Así se establece.-

En cuanto la aplicación de la Convención Colectiva, este Juzgado observa que la demanda fue interpuesta contra la Sociedad Mercantil CIRSA INSULAR, C.A. y DOBLE RA, C.A., y consta en autos copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa CIRSA CARIBE, C.A. y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DEL SECTOR DE JUEGO DE AZAR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, por lo que mal podría determinar esta Juzgadora que los trabajadores de Cirsa Insular, C.A., se encuentren amparados por dicha Convención, por lo que se declara improcedente la aplicación de la misma, en consecuencia la improcedencia de los conceptos de Permiso y bonificación por nacimiento de hijos e útiles escolares . Así se establece.-

Por último, en cuanto a los salarios caídos reclamados esta Juzgadora en aplicación de la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, la cual estableció lo siguiente:
“…. Omisis…. en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales”.

Por lo que esta sentenciadora acoge este criterio y ordena el pago de los salarios caídos desde el momento del despido 23 de Septiembre 2004 hasta el momento que la empresa demandada insiste en el mismo, es decir hasta el 30 de Julio de 2008, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio y se debe tomar en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se establece.-

Establecido lo anterior corresponde en esta fase la determinación de acuerdo al principio Iura Novit Curia, de los montos que corresponden por los conceptos demandados, en este sentido, este tribunal procedió a revisar los montos por prestaciones sociales que reclama la actora a los fines de determinar si los mismos se encuentran ajustados a derecho, en tal sentido le corresponde el pago de los siguientes montos y conceptos:

Fecha de inicio: 27/07/2002, Fecha de terminación 30/06/2008, Tiempo de servicio: Siete (07) años, Once (11) meses y Tres (03) días. Tomando como base un salario mensual Bs. 601,20 y un salario diario de Bs. 20,04.-

Prestación de Antigüedad: de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 244 días de salario, lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 9.380,31. Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional año 2003-2004: de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 34 días de salario, lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 681,36. Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional año 2004-2005: de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 36 días de salario, lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 721,44. Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional año 2005-2006: de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 38 días de salario, lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 761,52. Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional año 2006-2007: de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 40 días de salario, lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 801,60. Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2007-2008: de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 38,50 días de salario, lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 771,54. Así se decide.

Utilidades año 2004: de conformidad con lo establecido en el Artículo 174, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 60 días de salario lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F.1.202,40. Así se decide.

Utilidades año 2005: de conformidad con lo establecido en el Artículo 174, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 60 días de salario lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 1.202,40. Así se decide.

Utilidades año 2006: de conformidad con lo establecido en el Artículo 174, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 60 días de salario lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 1.202,40. Así se decide.

Utilidades año 2007: de conformidad con lo establecido en el Artículo 174, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 60 días de salario lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 1.202,40. Así se decide.

Utilidades fraccionadas 2008: de conformidad con lo establecido en el Artículo 174, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días de salario lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 601,20. Así se decide.

Salarios caídos Septiembre 2004 – Abril 2006, le corresponde 579 días en base al salario diario de Bs. 13,50, lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 7.816,50.- Así se decide.-

Salarios caídos Mayo 2006 – Agosto 2006, le corresponde 120 días en base al salario diario de Bs. 15,53; lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F.1.863, 00.- Así se decide.-

Salarios caídos Septiembre 2006 – Abril 2007, le corresponde 240 días en base al salario diario de Bs. 17,08; lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 4.098,56.- Así se decide.-

Salarios caídos Mayo 2007– Junio 2008, le corresponde 360 días en base al salario diario de Bs. 20,49, lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 4.098,56.- Así se decide.-

Bono nocturno Septiembre – Diciembre 2004, le corresponde 120 días en base al salario diario de Bs. 6,01; lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 721,44.- Así se decide.-

Bono nocturno del año 2005, le corresponde 360 días en base al salario diario de Bs. 6,01; lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 2.164,32.- Así se decide.-

Bono nocturno del año 2006, le corresponde 360 días en base al salario diario de Bs. 6,01; lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 2.164,32.- Así se decide.-

Bono nocturno del año 2007, le corresponde 360 días en base al salario diario de Bs. 6,01; lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 2.164,32.- Así se decide.-

Bono nocturno Enero – Junio 2008, le corresponde 180 días en base al salario diario de Bs. 6,01; lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 1082,16.- Así se decide.-

Indemnización por despido, de conformidad con lo establecido en el Artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 60 días de salario lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 1.202,40. Así se decide.-

Indemnización Sustitutiva de Preaviso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 150 días de salario lo que arrojó por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 3.06, 00. Así se decide.-
Conceptos estos que deben cancelársele a la actora por Prestaciones Sociales, para un total de Bolívares Cincuenta y Dos Mil Ciento Ochenta y Nueve con Cero Siete Céntimos (Bs. 52.189,07).- Así se decide.-

En consecuencia, de lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho será declarar en la dispositiva del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente demanda incoada por la ciudadana YOHANA MORILLO CHINCHILLA, en contra de las empresas CIRSA INSULAR C.A. y DOBLE RA C.A. Así se decide.-

DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, Intentada por la Ciudadana YOHANA MORILLO CHINCHILLA, contra las empresas DOBLE RA C.A. Y CIRSA INSULAR C.A. ambas partes identificadas en autos.- SEGUNDO: Se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos: Antigüedad Bs. 9.380,31; Vacaciones y Bono Vacacional 2003-2004 Bs. 681,36; Vacaciones y Bono Vacacional 2004-2005 Bs. 721,44; Vacaciones y Bono Vacacional 2005-2006 Bs. 761,52; Vacaciones y Bono Vacacional 2006-2007 Bs. 801,60; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2007-2008 Bs. 771,54; Utilidades, 2004 Bs. 1.202,40; Utilidades 2005, Bs. 1.202,40; Utilidades 2006, Bs. 1.202,40; Utilidades 2007, Bs. 1.202,40; Utilidades Fraccionadas 2008, Bs.601,20; Salarios caídos septiembre 2004 – Abril 2006, Bs. 7.816, 50; Salarios Caídos Mayo 2006 – Agosto 2006, Bs. 1.863,00; Salarios Caídos Septiembre 2006 – Abril 2007, Bs. 4.098,56; Salarios Caídos Mayo 2007 – Junio 2008, Bs. 7.377,48; Bono Nocturno septiembre – Diciembre 2004, Bs. 721,44; Bono Nocturno 2005, Bs. 2.164,32; Bono Nocturno 2006, Bs. 2.164,32; Bono Nocturno 2007, Bs. 2.164,32; Bono Nocturno Enero – Junio 2008, Bs. 1.082,16; Indemnización del articulo 125 Bs. 1.202,40; Preaviso Bs. 3.006,00; para un monto total de Cincuenta y Dos Mil Ciento Ochenta y Nueve con Cero Siete Céntimos (Bs. 52.189,07).- TERCERO: Asimismo, se condena a las demandadas al pago al pago de los intereses sobre prestaciones sociales, hasta el 30-06-2008. Así mismo deberá cancelar los intereses moratorios e indexación, los intereses moratorios constitucionales sobre la cantidad total condenada por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la terminación de la relación laboral, bajo las condiciones siguientes: a) El cálculo de los referidos intereses moratorios constitucionales se realizará mediante experticia complementaria del fallo, ejecutada por un experto contable designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar; b) el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal “C” del artìculo108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) el lapso a comprender para su ponderación será desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el 30/06/008 hasta la ejecución definitiva del presente fallo y d) no operará el sistema de capitalización de los intereses. CUARTO: Igualmente procederá la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por este último la oportunidad del pago efectivo, para cuyo cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal de la causa; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condena en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.
Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los Veinte (20) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

La Secretaria

En esta misma fecha (20-04-2010), siendo las Diez y Cuarenta y Cinco de la mañana (10:45 a.m) se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.-

La Secretaria

AA/yvr.-