TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 21 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-004320
ASUNTO : OP01-R-2009-000045

PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

• ALBERTO RAFAEL BOADAS VELÁSQUEZ, venezolano, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, de veintiséis (26) años edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad V- 16.546.387, de profesión u oficio Barbero, nacido en fecha veinticinco (25) de septiembre del año 1983, domiciliado en la Urb., Augusto Malavé Villalba, vereda 39, Casa N° 05, cerca del Templo Cristiano, Península de Macanao del estado Nueva Esparta.

• DELWIN JESÚS VELÁSQUEZ NARVAEZ, venezolano, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, de treinta y dos (32) años edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad V- 16.035.028, de profesión u oficio obrero, nacido en fecha cinco (05) de octubre de 1977, domiciliado en Boca del Río, Urb. Augusto Malavé, Casa N° 1, Península de Macanao del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: VICENTE BERMUDEZ, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 112.460 y con domicilio procesal en El Portal de Los Robles, Etapa II, N° 1-B, Los Robles Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): MARBENY GUILARTE S., Fiscala Cuarta y del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente.

ANTECEDENTES

Se recibe constante de ochenta folios útiles (80) folios útiles, asunto N° OP01-R-2006-000188, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial, en fecha 08 de enero del año 2007.
Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio ochenta y uno (81) de las respectivas actuaciones.
En fecha once (11) de once de 2007, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía IV del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2006-000188, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
FUNDAMENTOS DE LAS RECURRENTES

Observa la Sala que, las representantes de la Fiscalía IV del Ministerio Público en el escrito de interposición del recurso de apelación su denuncia lo fundamenta en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Aluden las dignatarias de la Acción Penal:

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución (Audiencia Oral de caracterización) de fecha dos (02) de octubre de 2006, el Tribunal de la recurrida, expresó:

“…OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO (Sic) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 3 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Pasamos a analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen los extremos para decretar o no la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. PRIMERO: Oída la precalificación del Ministerio Público y la exposición de la defensa pública quien solicita a este Tribunal ejercer el control jurisdiccional sobre la precalificación que el Ministerio Público da a los hechos. Al respecto al examinar y analizar los extremos exigidos por el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Estupefacientes, quien aquí decide considera ajustada a derecho la solicitud de la Defensa. En consecuencia, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 282 de la Norma Adjetiva Penal, pasa a ejercer el Control Judicial sobre la calificación dada por el Ministerio Público , considerando que la conducta desplegada por los ciudadanos imputados de autos podría encuadrarse dentro del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Estupefacientes, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia considerando con esto llenos los extremos del articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que los ciudadanos imputados Alberto Rafael Boadas Velásquez y Delwin Jesús Velásquez Narváez, podrían ser el autores o participes del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta de denuncia común suscrita por el ciudadano Cruz Augusto Vásquez Hernández, Acta de entrevista testifical José Miguel Salazar Hernández, Acta Policial de fecha 20 de mayo de 2009 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio de Península de Macanao; Experticias Toxicologicas (Sic) en vivo N° 9700-073-072 y 9700-073-074, de fecha 21 de mayo de 2009 realizada a la droga incautada, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Experticia Química Botánica N° 9700-073-020, de fecha 21 de mayo de 2009 realizada a la droga incautada, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Experticia de Reconocimiento Legal N° 393-05-09 de fecha 20 de mayo de 2009 practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio de Península de Macanao. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad legal para imponer a los ciudadanos imputados de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso. Este Tribunal considera que se pueda garantizar la misma con la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contempladas en el numeral 3 del artículo 256 del Código Adjetivo Penal consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito judicial Penal. Librese (Sic) el correspondiente oficio y las respectivas boletas de libertad. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 117 al 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo dentro del lapso de treinta (30) días siguientes a la incautación en referencia. QUINTO: Se acuerda la práctica al ciudadano imputado de los exámenes establecidos en el artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ordenando que las resultas de dichos exámenes deben ser enviados a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. SEXTO: Se acuerda la incautación preventiva del dinero decomisado en el presente procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEPTIMO: Este Tribunal a solicitud de la Representación Fiscal acuerda seguir el presente Procedimiento por la vía Ordinaria, por cuanto faltan actuaciones por practicar. Líbrense los correspondientes oficios y las Boletas de Privación de Libertad. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 05:00 horas de la tarde participando a las partes que con la firma de la presente Acta, quedan notificadas las mismas de esta decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente audiencia se llevó de manera continua respetando los principios procesales, derechos y garantías constitucionales del ciudadano imputado…(Sic)…Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que, la Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía de la Vindicta Pública y axiomáticamente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en la Jueza de Control 3° del Circuito Judicial, para decretar la Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad a favor de los averiguados de autos.

Es típico destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

El fin último del proceso es el sondeo de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una Medida Cautelar Privativa de Libertad, debido a que es en primer lugar, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio que domina presentemente en el proceso penal, le acuerda con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Establecida visiblemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el debido proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas constitucional y legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en tratados y convenios internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el debido proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la providencia judicial impugnada, esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 03, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

“…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…” (Subrayado de la Corte)

Compatible con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, negando el pedimento de la Fiscalía, en lo referido a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad.

La audiencia de individualización celebrada el veintidós (02) de mayo del 2009, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que la Jueza está obligada a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza primaria de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior y como complemento de lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.” (Subrayado y resaltado de la Alzada)

Esta Alzada Colegiada discurre igualmente, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal que dictó la recurrida, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.
Se observa que la Jueza de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de este estado, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Sustitutiva de Libertad consistente en presentaciones cada treinta (30) días ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; todo de conformidad con el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observemos entonces, otro punto de esencial categoría:

La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde:
Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado, resaltado y cursivo de la Corte).
La Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las apotegmas que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello a decretar Medidas Cautelar Sustitutivas de Libertad a los encausados de autos.

De lo anterior, esta Instancia Superior, debe efectuar un estudio sobre el proceder de la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial:

Profiere la recurrida:
“…PRIMERO: Oída la precalificación del Ministerio Público y la exposición de la defensa pública quien solicita a este Tribunal ejercer el control jurisdiccional sobre la precalificación que el Ministerio Público da a los hechos. Al respecto al examinar y analizar los extremos exigidos por el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Estupefacientes, quien aquí decide considera ajustada a derecho la solicitud de la Defensa. En consecuencia, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 282 de la Norma Adjetiva Penal, pasa a ejercer el Control Judicial sobre la calificación dada por el Ministerio Público , considerando que la conducta desplegada por los ciudadanos imputados de autos podría encuadrarse dentro del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Estupefacientes, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia considerando con esto llenos los extremos del articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que los ciudadanos imputados Alberto Rafael Boadas Velásquez y Delwin Jesús Velásquez Narváez, podrían ser el autores o participes del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta de denuncia común suscrita por el ciudadano Cruz Augusto Vásquez Hernández, Acta de entrevista testifical José Miguel Salazar Hernández, Acta Policial de fecha 20 de mayo de 2009 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio de Península de Macanao; Experticias Toxicologicas (Sic) en vivo N° 9700-073-072 y 9700-073-074, de fecha 21 de mayo de 2009 realizada a la droga incautada, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Experticia Química Botánica N° 9700-073-020, de fecha 21 de mayo de 2009 realizada a la droga incautada, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Experticia de Reconocimiento Legal N° 393-05-09 de fecha 20 de mayo de 2009 practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio de Península de Macanao. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad legal para imponer a los ciudadanos imputados de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso. Este Tribunal considera que se pueda garantizar la misma con la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contempladas en el numeral 3 del artículo 256 del Código Adjetivo Penal consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito judicial Penal. Librese (Sic) el correspondiente oficio y las respectivas boletas de libertad…”(Subrayado y resaltado de la Corte).

Del contenido antes destacado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican las medidas otorgadas a favor de las personas individualizadas en la investigación.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3). Pero, esta investigación debió ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las Leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea estas o no imputadas en la forma legalmente establecida.
En atención a los fundamentos de la investigación la Jueza de la recurrida consideró insuficientes los elementos presentados por la Fiscalía para no ordenar las Medidas Preventivas de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público y en su lugar decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Prisión Preventiva Judicial de Libertad, por no concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que corroborara la autenticidad del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.
Ahora bien, es indispensable tener presente, la actuación policial en el caso que nos ocupa, se estableció anteriormente, con el análisis de las pesquisas traídas a los autos por el cuerpo investigativo, como son:
• Acta de denuncia común suscrita por el ciudadano Cruz Augusto Vásquez Hernández.
• Acta de entrevista testifical José Miguel Salazar Hernández.
• Acta Policial de fecha 20 de mayo de 2009 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio de Península de Macanao.
• Experticias Toxicológicas en vivo N° 9700-073-072 y 9700-073-074, de fecha 21 de mayo de 2009 realizada a la droga incautada, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Experticia Química Botánica N° 9700-073-020, de fecha 21 de mayo de 2009 realizada a la droga incautada, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Experticia de Reconocimiento Legal N° 393-05-09 de fecha 20 de mayo de 2009 practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio de Península de Macanao.
De los enunciados anteriores, se demuestra que, se encontró elementos de convicción para configurar la existencia del hecho punible, merecedor de una investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, la cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, una situación de flagrancia, bajo la cual era el deber de aquellos la aprehensión de los imputados.

En tal sentido, visto que, el procedimiento realizado por los funcionarios del Cuerpo Policial, al momento de retener a los encausados se incautaron elementos criminalísticos que hacen presumir la autoría o participación de los mismos, que debe la parte Fiscal, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo.
La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público debe desarrollar su extensa competitividad profesional, para delegar, inquirir, orientar y administrar de manera efectiva la investigación, a través de sus órganos auxiliares, pues, de ellos depende la loable concreción de la justicia social.

El director de la acción penal tiene la inevitable misión de preparar el campo para la construcción de un Juicio, es allí donde en uso de esa facultad tan trascendental como lo es la búsqueda de la verdad, debe recolectar todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no elementos de convicción en contra de una persona, para presumir o afirmar que ha sido autor o partícipe de un hecho ilícito.

Por otra parte es sano advertir a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público que existe Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, donde señala palmariamente que la precalificación hecha por la Fiscalía o por el Juez de Control no son de carácter definitivo, así lo ha entendido Sala Constitucional en Sentencia N° 52 de fecha 22 de febrero de 2005, donde se lee lo que a continuación sigue:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara….” (Resaltado y subrayado de la Corte)
Esta Alzada considera que, los ciudadanos encausados arriba identificados, deben preservarse en el estado de libertad limitada, pero subyugados a la investigación que perfecciona la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en su contra y la que culminará con el acto conclusivo que corresponda, según el resultado de las averiguaciones.

Es conocido por todos los Operadores de Justicia, que la libertad en nuestro proceso penal es la regla y su restricción la excepción, pero cuando los órganos de justicia, tienen conocimiento de un hecho delictivo y presunciones razonables de quien lo cometió, su deber es castigarlo como garantes del debido proceso y de los derechos de la víctima en este caso el estado, quien es la parte más afectada en la comisión de un delito, de otra manera estaríamos propagando la impunidad; por lo que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es mantener a los encausados bajo la restricción limitada decretada por el Tribunal Primario de Control.

Ahora bien, siendo que estamos en presencia de un hecho ilícito que amerita pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra prescrita y siendo que existen dispositivos de convicción para presumir la participación de los investigados en el hecho atribuido por la Fiscalía, en la audiencia de presentación y siendo que se evidencia la necesidad de someter a los imputados al proceso penal para asegurar las resultas del mismo, esta Corte de Apelaciones, considera necesaria preservarlos en la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Preventiva de Libertad, consistente en presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, las cuales esta contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Esta Instancia verificadora, en armonía con los preceptos de carácter constitucional y legal, acatando, amparando y acreditando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Corte concluye, que la providencia judicial objetada, debe confirmarla y declarar sin lugar el recurso de impugnación presentado por la Vindicta Pública. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas los cimientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este estado, en fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil nueve (2009), fundamentado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de mayo del año dos mil nueve (2009), que otorgó medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad a los ciudadanos ALBERTO RAFAEL BOADAS VELÁSQUEZ y DELWIN JESÚS VELÁSQUEZ NARVAEZ, Ut Supra identificados.

TERCERO: SE ORDENA mantener a los ciudadanos ALBERTO RAFAEL BOADAS VELÁSQUEZ y DELWIN JESÚS VELÁSQUEZ NARVAEZ, en la medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad consistente en presentación periódica cada treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la cual está contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Adjetivo Penal.

CUARTO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y cítese a los encausados para imponerlo de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los veintiún (21) días del mes de octubre del dos mil nueve (2009). 199° años de la Independencia y 150° años de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Integrante Presidente de Sala (Ponente)

EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE
Juez Integrante de Sala

CARMEN TERESA BOLÍVAR PORTILLA
Jueza Integrante de Sala
La Secretaria

MIREISI MATA LEÓN
Asunto N° OP01-R-2009-000045