TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, doce de noviembre de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: OP02-L-2009-000229.-

PARTE ACTORA: Ciudadano GABRIEL JOSE RINCON BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº 5.003.093.-
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en Ejercicio SCHLAYNKER FIGUEROA, JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, ANA ELISA BORREGO MARRERO, ROSA AREINAMO PALMERA y JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 80.073, 58.906, 123.388, 121.469 y 1.497, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil RAINBOW AIR C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de junio de 2004, bajo el N° 60, Tomo 19-A; siendo su ultima modificación estatutaria mediante acta de asamblea de fecha 26 de Noviembre de 2004, quedando anotada bajo el N° 44, Tomo 40-A.-
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en Ejercicio ANTONIO JOSE GONZALEZ ABAD y CARMIÑA BRITO, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 80.520 y 123.310, respectivamente
MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

Se inició el presente juicio, en fecha 14 de Mayo de 2009, mediante demanda interpuesta por el actor, contra la demandada, por Cobro de Prestaciones Sociales, siendo recibida por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en fecha 19 de mayo de 2009, abstiene de admitirlo por no llenar el requisito establecido en el numeral 4 de la primera parte del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo subsanada en fecha 22 de mayo de 2009 y admitida en fecha 25-05-2009, ordenándose la notificación de la demandada, verificándose la misma en fecha 17-06-2009, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevo a cabo en fecha 03 de Agosto de 2009, sin lograrse la medición dejándose constancia de que, no obstante la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-
Una vez recibido el expediente en fecha 24 de septiembre 2009, este Tribunal admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día cinco (05) de Noviembre del presente año, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta la apoderada judicial de la parte actora tanto en su escrito inicial como en la audiencia de juicio que en fecha 01 de Septiembre de 2004, el actor comenzó a prestar servicios personales para la empresa Rainbow Air, ejerciendo el cargo de director solo de denominación ya que las funciones que realizaba eran propias de un Gerente de Operaciones, cargo este que es de confianza y no del personal de Dirección con un ultimo salario mensual de Doce Mil Quinientos, en un horario comprendido desde las 8:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6.00 p.m. de lunes a sábado, que en fecha 31 de mayo de 2008 el presidente de la empresa le manifestó al actor que debía de irse y éste lo realizó de forma voluntaria, siendo despedido sin causa legal que lo justifique y sin hacerle entrega de la correspondiente notificación de despido por escrito de acuerdo a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual demuestra que la relación de trabajo culminó de forma unilateral, dirigiéndose en varias oportunidades a reclamar el pago de sus prestaciones sociales por la prestación de servicios por espacio de tres años y ocho meses sin obtener respuesta alguna, y dado que sus servicios personales lo prestaba en forma permanente, subordinada y dependiente, recibiendo a cambio un salario, factores estos que determinan una relación de trabajo y consecuencialmente se le cancelen las prestaciones e indemnizaciones que le corresponden, acude ante esta competente autoridad para demandar el pago de Ciento Sesenta y Ocho Mil Cuarenta y Uno con Setenta y Cuatro Céntimos, por los conceptos de antigüedad Bs. 59.545,52; Vacaciones Vencidas Bs. 10.833,16, Vacaciones Fraccionadas Bs. 7.777,65; por concepto de Utilidades Fraccionadas Bs. 5.208,25; por antigüedad prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 54.165,60; preaviso Bs. 27.082,80; así como los intereses de mora derivados del monto de las prestaciones, la indexación salarial y el pago de las costas y costos del presente proceso, por ultimo alega haber recibido por prestamos, anticipos y adelanto de prestaciones la cantidad de Bs. 33.000,00.-
ALEGATOS DE LAS PARTES DEMANDADA: Manifiesta en su escrito de contestación así como en la audiencia de Juicio, como hechos excepcionalmente admitidos como ciertos que entre el actor y la empresa demandada existió una relación de índole y de naturaleza estrictamente comercial o mercantil expresada en los términos en que el código de comercio estatuye y que el negocio mercantil se inició en fecha 14 de octubre de 2004 cuando se designó como Director General al ciudadano Gabriel José Rincón. Seguidamente procedió a negar, rechazar y contradecir los supuestos de hecho fundamento de la acción. Niega rechaza y contradice que el demandante haya sido trabajador en cualquier tiempo, que haya prestado servicios de naturaleza laboral para la demandada, que se haya iniciado la supuesta relación de trabajo el 01 de Septiembre del 2004, que concluyera por despido injustificado el día 31 de mayo de 2008; que prestara un servicio de naturaleza laboral y que lo hacia con implementos o con vehículos de Rainbow Air C.A., que el actor haya iniciado una relación laboral con denominación de Gerente de Operaciones, que exista o haya existido un puesto de trabajo con las denominación de Gerente de Operaciones, haciendo la salvedad que el Director General de una sociedad de comercio es de naturaleza estrictamente mercantil, que haya prestado servicios de trabajo dependiente como personal de confianza, que devengara salario mensual alguno y menos un salario de Bs. 12.500, que haya estado sometido a un horario de trabajo de 8:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m. y de lunes a sábado, que haya sido citado por el presidente de Raibow Air para ese momento indicándole que debía irse de la empresa, que el actor haya sido informado de dejar la empresa a partir de la fecha que señala como la del despido, que haya sido despedido de manera injustificada, que la relación de trabajo haya finalizado de forma unilateral, que el actor haya realizado reclamo alguno por el pago de prestaciones sociales, que las actividades realizadas por el actor sean calificadas de servicios personales y se estén dado de forma permanente y subordinada y dependiente recibiendo a cambio un salario, que haya prestado servicios de naturaleza laboral y que haya tenido una duración de tres años y ocho meses, que haya percibido algún tipo de salario, que obtente cualquier tipo de acreditación, que el actor haya prestado servicios bajo la relación de dependencia, así mismo procedió a negar y rechazar todos y cada unos de los conceptos y montos reclamados por el actor. Señala que el actor es un comerciante independiente que soporta, mantiene y paga todos los gastos y costos que sus negocios impone, por ultimo alega la falta de cualidad activa y pasiva.-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo a lo alegado por la parte demandada la controversia a solucionar se circunscribe en verificar la existencia de la relación de trabajo, por cuanto la demandada alega que la relación existente con el actor era estrictamente mercantil, por lo que no niega la prestación del servicio sino la relación de trabajo entre las partes, y por ende la procedencia de los montos y conceptos que reclama el actor por prestaciones sociales, lo cual se dilucidará con las .pruebas aportadas en autos y evacuadas en su oportunidad.

Trabadas como ha quedado la litis es necesario establecer la carga probatoria en tal sentido el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, Alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas de despido”… Omisis… Igualmente la Sala de Casación Social ha establecido en diferentes doctrinas Jurisprudenciales, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, siendo oportuno traer a colación sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA la cual estableció:

“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. Negritas y Cursivas del Tribunal

De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, por lo cual, corresponde al demandado alegar y probar los hechos alegados; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

De acuerdo a lo antes expuesto tiene la demandada la carga de probar la existencia de la relación mercantil y desvirtuar que el actor prestaba sus servicios, personales en forma permanente, subordinada y dependiente, recibiendo un salario, factores estos que determinan una relación de trabajo , tal como fue señalado en el libelo de demanda.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
Pruebas por la parte actora: En su escrito de prueba consignado en su oportunidad legal promovió:
DOCUMENTALES:
Legado de recibos de pago emitidos por las empresas “RAINBOW AIR” marcados desde la letra y numero “a- 01” hasta la “A- 39”, folios (72-111), pieza Nº 1, en cuanto a estas documentales la demandada desconoció alegando que los mismo eran elaborados por el propio actor, sin embargo la parte actora ratifico el contenido de los mismos e insiste en su valor, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibo de pago de utilidades correspondientes al periodo 2006, marcado con la letra (B), folio (111), pieza Nº 1, en cuanto a esta documental la demandada desconoció por cuanto eran elaborados por el propio actor, sin embargo la parte actora insiste en hacer valer, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibo de pago de vacaciones correspondiente al año 2007, marcado con la letra (C), folio (112), pieza Nº 1, en cuanto a esta documental la demandada lo desconoció, sin embargo la parte actora insiste en hacer valer, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

EXHIBICIÓN:
Recibos de pago de los salarios correspondiente desde el 01/09/2004 hasta el 31/05/2008.
Así como el libro de vacaciones correspondientes a ese periodo desde el 01/09/2004 hasta el 31/05/2008.
En cuanto a esta prueba la parte demandada alego que no podía exhibir los recibos por cuanto no los poseía, en este sentido se observa se tiene como cierto lo alegado por el actor de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
TESTIMONIALES DE LA CIUDADANA:
MARIA ELENA MARTINES MENESES V-11.568.545. Quien manifestó haber trabajado para la empresa 0 demandada como gerente de mercadeo, que el actor dirigía las operaciones, más la parte operativa y que recibía instrucciones, así mismo dirigía la parte logística con instrucciones del presidente el Sr. Galicki, y los vuelos chaters.
Y del ciudadano HECTOR ENRIQUE LOPEZ DAVILA, manifestando el apoderado de la parte actora que desistía del mismo por lo que este Tribunal lo desecha en virtud del desistimiento que hizo el promovente.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: En su oportunidad legal correspondiente promovió:

El merito favorable de los autos. En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que éste no constituye medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición. Así se establece.-

DOCUMENTALES
Copias certificada del documento que fuera protocolizado por ante el registro mercantil la modificación estatutaria constante de siete (7) folios, marcado con la letra “A” folios (121-127), (pieza Nº 1). En relación a esta documental se observa de la misma que el actor fue designado Director Gerente, en asamblea extraordinaria, en tal sentido siendo ésta un documento publico, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Originales de los documentos contentivos de comprobantes de egreso correspondientes al periodo 2005-2006 constante de trescientos veintidós (322) folios, marcados con la letra “B.1” hasta la “B.332”, folios (128-445), (pieza Nº 1). Documentales estas que fueron reconocidas por ambas partes, y de las cuales se desprende que los recibos eran revisados por el actor, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Originales de documentos contentivos de misivas dirigidas por el demandante al Banco Provivienda, ca, Banco Universal (BanPro), marcados con la letra “C.1” hasta “C.5”, constante de cinco (5) folios útiles, folios (446-450), (pieza Nº 1). En relación a esta documental la parte actora alego que las mismas reafirmas las funciones propias del actor, en este sentido al ser reconocidas por ambas partes se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Originales de recibos realizados por el actor en representación del demandado, marcados con la letra “D.1” hasta la “D.3”, constante de tres (3) folios útiles, folios (451-453), (pieza N°1), Documentales estas de las cuales se desprende que están suscritas por el actor, y las mismas no fueron desconocidas en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Original de Documento en el cual el actor aprueba el pago de nómina correspondiente a la segunda quincena del mes de Junio 2006, marcado con la letra “E”, constante de un folio útil folio 454, pieza Nº 1. en cuanto a esta documental se desprende que este suscrito por el actor, en la cual aprueba el pago de dicha nómina, y por cuanto la misma no fue desconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Originales de documento donde el, demandante hace la devolución de la cantidad de dinero allí expresada, marcada con la letra “F” , cursante al folio 455 pieza Nº 1, en relación a esta Documental, la misma fue reconocida por ambas parte y de la cual se desprende que esta suscrita por el actor, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Comprobante de retiro del Señor Luís Octavio Domínguez autorizado por el actor de fecha 06 de Febrero de 2009, marcado con la letra “H” cursante al folio 456, pieza N° 1. En cuanto a esta Documental se observa de la misma que es de un tercero quien no es parte en el proceso no se evidencia que este suscrita por el actor, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.

PRUEBA DE INFORMES:
BANPRO, BANCO UNIVERSAL,
BANESCO, BANCO UNIVERSAL.
REGISTRO MERCATIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL NUEVA ESPARTA.
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA ISNTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. BANPRO BANCO UNIVERSAL.- No consta en autos respuesta de la información solicitada, a las referidas entidades bancarias e instituciones, teniendo la demandada la carga de impulsar y ser diligente para obtener la resultas de dicha prueba y no lo hizo, en tal sentido no existe material que valorar. Así se Establece.-

TESTIMONIALES DEL CIUDADANO:
LUIS OCTAVIO DOMÍNGUEZ OVIEDO, quien no comparecio en la oportunidad legal correspondiente declarándose desierto dicho acto.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:

Trabada la litis en los términos expuestos, y visto los alegatos de las partes, establece esta juzgadora que el hecho que se encuentra controvertido, deviene de la calificación jurídica de la prestación de servicios realizada por el accionante en la empresa demandada, por cuanto al no ser negada la prestación de servicios personales, opera a favor del actor la presunción de la existencia de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, presunción iuris tantum, correspondiendo a la parte demandada desvirtuar tal presunción, demostrando y fundamentando los hechos nuevos que aporta a la litis en su escrito de contestación. Por lo anteriormente esgrimido por las partes éste Tribunal de conformidad a la sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 5/06/2008, acoge el criterio de esta sala, en virtud que la misma ha ordenado a los jueces determinar la existencia o inexistencia de la relación laboral sobre la realidad de los hechos y con base sobre algunos elementos definitorios de la relación de trabajo o como expresó la Sala “un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, la situación en que pudiera enervarse la presunción de laboralidad, considera esta juzgadora que al hacer el análisis de la situación que cursa inserta en los autos de este proceso y debatidos en la audiencia Oral y publica debe prevalecer la realidad sobre los hechos. Ciertamente el artículo 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que”…Los jueces en el ejercicio de sus funciones tendrán por norte de sus actos la verdad, y están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance”.pero esta facultad no es absoluta, pues a la par de dicha función del juez también el deber fundamental del apoderado en ser diligente durante toda la secuela del proceso, pues cualquier conducta en contrario no debe ni puede ser subsanada por los operadores de justicia Las conductas omisivas de las partes jamás podrán ser suplidas por el administrador de justicia, pues de esta manera estaremos subvertir el orden del proceso.

Es importante destacar que en el Tratadista Mexicano Mario de la Cueva, en su texto “Derecho del Trabajo Mexicano”, Tomo I, página 455-459, cita: “… se ha denominado al contrato de trabajo, contrato realidad, pues existe no el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y por que el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades determina su real existencia…”.

Al respecto, el accionante en su escrito libelar fundamentó su pretensión en la existencia de una relación de trabajo entre las partes, mientras que la accionada manifestó la existencia de la relación mercantil, sin embargo reconoció la prestación de servicio por parte del actor en la sede de la empresa, no obstante en jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al acontecer la preceptuada realidad sobre la apariencia de los hechos la parte accionada debe probar sus alegatos en virtud del revés de la carga de la prueba.
Así las cosas, deberá establecer esta Juzgadora la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Exceptuando solo los casos por razones de orden ético o de interés social…”
En este sentido, resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 13-08-2002, la cual establece:

“la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos”.

De igual forma la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: Así, la jurisprudencia de esta Sala de
“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

En cuanto a la relación de trabajo, ésta se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, pero que tendrían que concurrir otros elementos:

La Subordinación o Dependencia: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 12 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:

“La subordinación no se desprende de las instrucciones que se imparten, pues en los contratos civiles en los cuales no hay subordinación, también el contratante imparte instrucciones y órdenes al contratista, la subordinación deriva del estado voluntario de sumisión continuada del trabajador respecto a su patrono, cuyas órdenes y reglas se halla en el deber de cumplir por efecto del contrato…”

En este sentido, tal como estableció igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 702 de fecha 27 de abril de 2006:

“Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral… no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación Laboral pero debe complementarse con otros elementos …”

La Ajenidad: Surge como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia; en este sentido, la sentencia arriba señalada de fecha 27-04-2006, igualmente estableció que “cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro”.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de junio de 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, señaló:

“… este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo…”

En este sentido, observa quien decide, del análisis probatorio así como de las deposiciones de las partes, que el demandado no aportó en el juicio prueba alguna que corrobore su alegato de que el actor prestó sus servicios de forma independiente, por ser personal calificado; y al respecto, establece este Tribunal que la prestación del servicio personal que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, por lo que en el presente caso estamos en presencia de una relación de trabajo que implica una prestación de servicios por cuenta ajena, que el trabajo realizado por el demandante no tuvo un carácter profesional o supeditado a un servicio accidental, sino que el mismo se prestó en una empresa cuyo servicio es continuo y que el trabajo efectuado por el actor a través de su esfuerzo continuado fue en beneficio y provecho de la accionada, quien obtuvo las resultas de esa labor en la medida y proporción en que esta se fue ejecutando, utilizando los instrumentos de trabajo propiedad de la demandada. Así se establece.-

Salario: La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 establece que: “se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio”

Así mismo, el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales”.

Es importante destacar que en la audiencia de juicio, la parte demandada no aportó prueba alguna para demostrar la relación mercantil, máxime quedo plenamente demostrado la relación laboral, por cuanto el actor realizaba funciones propias al cargo que alegó que desempeñaba, el hecho de revisar recibos de pago y de nóminas eso se toma como funciones de operaciones dentro del buen funcionamiento de la empresa, asimismo en relación a la prueba de informe promovida por la demandada este juzgado debe hacer la siguiente observación: La demandada en la audiencia oral no persistió en la prueba de informe por ella promovida, debe destacar esta juzgadora que no podemos los administradores de justicias suplir las carencias de las partes, es así que la Jurisprudencia de Sala de Casación Social caso Douglas Domingo Guevara Lucena contra Ruta Desert´S de fecha 14 de marzo de 2006 infiere Omisisi lo contenido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, :”… ”…Los jueces en el ejercicio de sus funciones tendrán por norte de sus actos la verdad, y estan obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance”.pero esta facultad no es absoluta, pues a la par de dicha función del juez también el deber fundamental del apoderado en ser diligente durante toda la secuela del proceso, pues cualquier conducta en contrario no debe ni puede ser subsanada por los operadores de justicia…”
En este sentido si aún no constaba en autos las resultas de la prueba de informe, el apoderado judicial de la empresa demandada debió insistir en la audiencia de juicio, que se oficiare nuevamente a las instituciones que el mismo requirió en su oportunidad para que las mismas informaran de los particulares allí planteados.

Al respecto, se observa de las pruebas aportadas en autos y previamente valoradas por esta Juzgadora, que la demandada no aportó prueba alguna que demuestre la no contraprestación que efectuaba para la empresa; resulta evidente para esta Juzgadora, que efectivamente le era cancelado un salario de acuerdo a la labor que desempeñaba como Gerente de Operaciones, siendo su último salario mensual de Bolívares Doce Mil Quinientos Con Cero Céntimos (Bs. 12.500,00. Así se establece.-

Para mayor ilustración, resulta pertinente traer a colación lo que el reseñado autor ARTURO S. BRONSTEIN, señala:
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios o indicios que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien o recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) forma de determinar el salario
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo
c) Forma de efectuarse el pago
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario
e) Inversiones, suministro de herramientas y maquinarias
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.

Ahora bien, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, abundando en los criterios arriba presentados, incorpora los siguientes:
g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
h) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retensiones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
i) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.
j) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar
k) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Al respecto, observa quien decide:
En cuanto a la forma de determinación de la labor prestada, se desprende de la declaración de las partes, así como de las pruebas y elementos de convicción procesal que constan en autos, que el actor prestaba servicios personales de forma directa, bajo la supervisión del ciudadano JORGE CASIMIRO GALICKI DYSCHLUK, quien funge como Presidente de la Sociedad de Comercio “RAINBOW AIR C.A.” parte demandada en el presente asunto, recibiendo de éste las órdenes para el mejor funcionamiento de la empresa asumiendo la demandada los riesgos de la satisfacción o no del mismo, en cuanto a la actividad particular prestada. Así se establece.-

En cuanto al tiempo y condiciones del trabajo desempeñado quedó demostrado en autos, que el accionante cumplía un horario de 8:00 de la mañana a doce del día y de 2:00 de la tarde a 6:00 p.m., servicios personales. Así se establece.-

En relación a la forma de efectuarse el pago, quedó determinado en el capítulo correspondiente al salario, que de acuerdo a las declaraciones del testigo y declaración de parte el trabajador Ciudadano GABRIEL JESUS RINCON BERMUDEZ, percibía su pago correspondiente por la labor prestada, de forma regular y permanente, cobrando de forma mensual la remuneración por las labores realizadas en beneficio y provecho de la empresa. Así se establece.-

En relación al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, corresponde estimar las consideraciones efectuadas por esta Juzgadora en cuanto a la subordinación, dependencia y ajenidad, que han quedado expuestas en la presente motiva.

En cuanto a las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias, es igualmente evidente, que en el presente caso se demostró fehacientemente que la infraestructura donde se prestó el servicio eran propiedad de la empresa, y que ésta suministraba al demandante de autos, las herramientas necesarias para la ejecución de su labor, siendo igualmente la empresa quien suministraba los materiales necesarios para el cabal y satisfactorio desempeño del actor, en la parte operativa de la empresa, llevando el control de la misma.

En este orden de ideas, considera quien decide, que para desvirtuar la presunción de la existencia de la relación laboral, debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio, se efectuó en condiciones de independencia y autonomía que permitiera al Juez arribar a la absoluta convicción de que la relación que los vinculó, era de naturaleza Mercantil distinta a la invocada por el accionante en su escrito libelar, no obstante, observa esta Sentenciadora que la demandada negó los alegatos del actor, sin aportar en autos pruebas que desvirtuaran la ajenidad, así como la ausencia de subordinación y remuneración, elementos constitutivos de la relación laboral, de acuerdo a lo previsto en el citado Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que no consta elemento de convicción procesal alguno, que permita a esta sentenciadora establecer que el reclamante prestaba el servicio, bajo las condiciones que ha alegado la demandada.-

En consecuencia, establecidos como han quedado los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina, elementos estos que quedaron plenamente comprobados en la audiencia de juicio tanto en la declaración del testigo, aunado al hecho del reconocimiento realizado por la demandada al reconocer que el actor mantuvo una relación estrictamente mercantil, sin aportar elementos ni en los autos, menos aun en la Actas de Asambleas de Accionistas. por lo que se pudo constatar que el costo del trabajo corría a cuenta de la empresa demandada y el resultado del mismo se incorporaba a su patrimonio; es por ello que con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, es por lo que se concluye que la relación de trabajo que unió a las partes se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza eminentemente laboral. Así se decide.-

En virtud de lo anterior, establecida como ha sido la existencia de la relación laboral, sin que la parte demandada haya aportado en autos, ningún elemento que desvirtúe la procedencia de los conceptos laborales demandados por el actor, corresponderá al demandante el pago correspondiente de acuerdo al tiempo de servicios, es decir, desde el día 07 de Septiembre de 2004 hasta el día 31 de mayo de 2008, los conceptos de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la terminación de la relación laboral, tales como antigüedad, vacaciones y bono vacacional 2006-2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

En consecuencia, le corresponderá al trabajador demandante, el pago de los siguientes conceptos y montos:

 Antigüedad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 211 días, lo cual arroja un monto a pagar de Bs. 47.785,65.-

 Vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2006 al 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 26 días a pagar en base a un salario promedio diario de Bs. 416,67, lo cual arroja un monto a pagar de Bs. 10.833,33.-

 Vacaciones y bono vacacional fraccionados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 21 días a pagar en base a un salario promedio diario de Bs. 416,67, lo cual arroja un monto a pagar de Bs. 8.750,00.-

 Utilidades Fraccionadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor por este concepto la cantidad de 12,50 días a pagar en base a un salario promedio diario de Bs. 416,67 lo cual arroja un total a pagar de Bs. 5.208,33.-

 Indemnizaciones de antigüedad, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al reclamante, la cantidad de 120 días a pagar en base a un salario integral de Bs. 445,60, correspondiente de la incidencia de las utilidades y vacaciones que genero el ultimo mes trabajado, siendo el mes de mayo, lo cual arrojo un total a pagar de Bs. 53.472,22.-

 Indemnización sustitutiva del Preaviso, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor, la cantidad de 60 días a pagar en base a un salario integral de Bs. 445,60, correspondiente de la incidencia lo cual arrojo un total a pagar de Bs. 26.736,11.-

Todo ello para un monto total de Ciento Cincuenta y Dos Mil Setecientos Ochenta y Cinco Con Sesenta y Cinco (Bs. 152.785,65),debiéndose descontar de dicho monto la cantidad de Treinta y Tres Mil Bolívares (Bs. 33.000) por adelanto de prestaciones Sociales, para un total a cancelar de Bolívares Ciento Diecinueve Mil Setecientos Ochenta y Cinco Con Sesenta y Seis (Bs. 119.785,66. Así se establece.-

Por lo que al no haber demostrado la demandada, con las actas de Asambleas de Accionistas, ni con ningún medio probatorio lo alegado en autos, y quedando demostrada evidentemente la prestación de servicio del actor bajo subordinación y dependencia, recibiendo un salario, configurándose la existencia de la relación laboral, se desecha la falta de cualidad activa y pasiva alegada por la empresa demandada, en consecuencia resulta forzoso para esta Juzgadora declarar CON LUGAR, la presente acción. Así se decide.-

DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano GABRIEL JOSE RINCON BERMUDEZ, en contra de la empresa RAINBOW AIR C.A., ambas partes identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena a la empresa RAINBOW AIR C.A., al pago de los siguientes conceptos antigüedad, vacaciones y bono vacacional 2006-2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado utilidades fraccionadas, y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para un monto total de Ciento Cincuenta y Dos mil Setecientos Ochenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs.152.785,65), debiéndose descontar la cantidad de Treinta y Tres Mil Bolívares (Bs. 33.000,00) por adelanto de prestaciones para un total general a cancelar de Ciento Diecinueve Mil Setecientos Ochenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 119.785,66). TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto que arrojen los conceptos condenados a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir 31/05/2008 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan según las tasas fijadas en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo.3) La indexación será calculada en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la misma, es decir para el caso de ejecución forzosa se solicitara al juzgado ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida.
Publíquese Regístrese y Déjese Copia Certificada.-
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho Del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los doce (12) días del mes de Noviembre de dos mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA

Dra. Ahisquel Del Valle Ávila.-

El (La) Secretario (a),

En esta misma fecha (12-11-2009), siendo las Tres (3:00) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.

El (La) Secretario (a),

AA/yvr.-