TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2006-003878
ASUNTO : OP01-R-2009-000022

PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADOS: JUAN LUÍS VELÁSQUEZ, ISMAEL JOSÉ BARRETO ROSAS y LUÍS ANTONIO LUGO GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad Nº V-14.074.048, V-16.626.269 y V-13.731.238, respectivamente, presentemente recluidos en el Internado Judicial de la Región Insular, ubicado en San Antonio, Municipio García del estado Nueva Esparta

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA PRIVADA (PARTE APELANTE): Abogada TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.956, con domicilio procesal en la Calle Milano, Quinta Victoria, Nº 18-77, de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MARBENY GISELA GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITO: TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Corresponde a esta Alzada, conocer y resolver el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Privada de los penados JUAN LUÍS VELÁSQUEZ, ISMAEL JOSÉ BARRETO ROSAS y LUÍS ANTONIO LUGO GONZÁLEZ, contra el Auto dictado en fecha cuatro (04) de marzo de 2009, por el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante el cual NEGÓ EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA AL CUMPLIMIENTO DE CONDENA CONSISTENTE EN EL REGIMEN ABIERTO O ESTABLECIMIENTO ABIERTO, estableciendo lo siguiente:
“…Conforme a las previsiones contenidas en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, la obligación de verificar el cumplimiento, con miras a la reinserción del penado a la sociedad como objetivo primordial, pero no solo de ello se infiere la existencia de la intervención judicial, sino del hecho de que todo el proceso de ejecución se cumplan los principios de progresividad encaminados a mejorar gradualmente la conducta del penado, en la medida que el mismo cumple la condena a la cual fue impuesto, es por ello que sobre la base del artículo 272 constitucional, establece que las formulas alternativa de cumplimiento de condena no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, en razón de lo cual, dichos derechos no tienen el carácter de derechos fundamentales, ya que están condicionados en su ejercicio por la “relación especial de sujeción” que resulta del internamiento en un establecimiento penitenciario, consagrando además derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”. En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta. Sin embargo, existen excepciones de rango constitucional, cuando el artículo 29, en aquellos hechos punibles que se encuentren enmarcados dentro de los delitos de lesa humanidad, como bien lo ha establecido el máximo Tribunal, en reiteradas jurisprudencias, que ha catalogado a los delitos de Ocultamiento, Tráfico, Distribución, entre otros de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como de lesa humanidad y por ende, son imprescriptibles, lo que tiene su razón de ser en la necesidad de facilitar la acción de la justicia para castigar cierto género de delitos que atentan contra el género humano, como lo son los tipos penales establecidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y más aún establece que quedan excluido de los beneficio que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. Por lo que tomando en consideración el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 3421, de fecha 09 de noviembre de 2005, ha establecido de manera categórica, que en los casos de delitos de lesa humanidad, tales como Distribución, Tráfico, Ocultamiento, entre otros, se excepciona por aplicación analógica para el cumplimiento de la condena.
Es clara la prohibición establecida por la Sala, esta juzgadora para el caso de los delitos catalogados como de lesa humanidad indicados en el artículo 29 Constitucional, niega cualesquiera de las medidas alternas al cumplimiento de condena en estado de pre libertad, ya que por la pena impuesta se podría quebrantar el cumplimiento de la misma, por lo que ha pesar que los penados LUIS ANTONIO LUGO, ISMAEL JOSE BARRETO ROSAS y JUAN LUIS VELASQUEZ SALAZAR, tienen más del tercio de la pena cumplida, se encuentran incursos dentro de la excepción establecida en el mencionado artículo 29 constitucional, ya que los mismos fueron condenados por la comisión de uno de los delitos de lesa humanidad, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, que atenta contra la colectividad venezolana, aunado a que en el presente caso la medida solicitada de los penados de autos, consiste en el REGIMEN ABIERTO, el cual debe cumplirse en un establecimiento abierto, de los denominados Centros de Tratamientos Comunitarios, cuya sede para los residentes de estos centros, en el estado Nueva Esparta, actualmente no existe, que si bien es cierto, el funcionamiento adecuado de los referidos centros no depende del Poder Judicial, sino de otras instituciones u organismos competentes para el cabal funcionamiento de los referidos centros penitenciarios, los cuales el estado debe de proveer para lograr aún mas la progresividad del penado, no siendo tal situación imputable a los penados que cumplen todos y cada uno de los requisitos establecidos en la norma, no es menos cierto, que al otorgársele el beneficio en estas condiciones los mismos estarían en libertad sin la vigilancia y control de un delegado de prueba, lo cual podría conllevar a la comisión de un nuevo hecho punible, en consecuencia, se NIEGA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA AL CUMPLIMIENTO DE CONDENA, CONSISTENTE EN EL REGIMEN ABIERTO O ESTABLECIMIENTO ABIERTO A LOS PENADOS LUIS ANTONIO LUGO, ISMAEL JOSE BARRETO ROSAS y JUAN LUIS VELASQUEZ SALAZAR, antes identificados, solicitados por la defensa. Y ASI SE DECIDE.…” Omissis… (Subrayado y resaltado de la Corte)
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La reclamante Abogada TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Privada de los penados JUAN LUÍS VELÁSQUEZ, ISMAEL JOSÉ BARRETO ROSAS y LUÍS ANTONIO LUGO GONZÁLEZ, estableció en su escrito que estando dentro del lapso legal para hacerlo, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 04 de marzo del presente año, emanada del Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, que le NEGÓ EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA AL CUMPLIMIENTO DE CONDENA CONSISTENTE EN EL REGIMEN ABIERTO O ESTABLECIMIENTO ABIERTO, y se ampara en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que causen un gravamen irreparable.
Infiere la recurrente en el Capítulo que titula como DE LOS HECHOS, lo siguiente:

“…Omissis…Encontramos la presencia del gravamen irreparable en la recurrida por cambiar radicalmente la condición de libertad, que ya le había sido otorgada por privación de libertad; al considerar improcedente la Medida Alternativa de Régimen Abierto, por constituir a criterio de la Juzgadora, y por aplicación analógica una excepción de rango constitucional, para el cumplimiento de esa condena, es sorprendente este nuevo criterio de la Juzgadora, quien a finales de año estuvo a cargo de ese mismo Tribunal y a pesar de las consideraciones hechas por nuestro máximo Tribunal, en cuanto al artículo 29 Constitucional, la misma señaló expresamente en el Auto de Ejecución de Sentencia practicado a mis representados de conformidad con el artículo 482 del C.O.P.P, en fecha 09 de Octubre de 2008, y del cual fueron impuestos y notificados en fecha 16 de Octubre de 2008, tal y como consta a los folios cursantes en la pieza 16 de Octubre de 2008 del 336 al 350 y a los folios 391, 393 y 400 respectivamente,…” Omissis…
En el Capítulo IV que titula como PETITORIO la recurrente, solicita:
“…Omissis…; por lo que pido se REVOQUE la decisión impugnada de fecha 04 de Marzo de 2009, declarándose igualmente su nulidad y se emita decisión propia en el sentido de que se le conceda a mis defendidos la libertad y la imposición de la Medida Alterna a que se ha hecho referencia; así pido respetuosamente que se decida. Por último solito se me oiga el presente recurso de Apelación y se le declare con lugar con los pronunciamientos que sean de Ley…”…Omissis…
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 24 de marzo de 2009, el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, acordó emplazar a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a los fines de la contestación del recurso interpuesto por la recurrente Abogada TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Privada de los penados JUAN LUÍS VELÁSQUEZ, ISMAEL JOSÉ BARRETO ROSAS y LUÍS ANTONIO LUGO GONZÁLEZ, ejerciendo la referida contestación al recurso, donde luego de hacer un análisis legal y jurisprudencial sobre los argumentos que en contrario tiene el Ministerio Público sobre el contenido del recurso de apelación y en coincidencia con la decisión impugnada, finalmente, en el capítulo que denominó petitorio solicitó:
“…Omissis…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito de este Tribunal se admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesta por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este recurso que por el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia Confirme la decisión en comento…”…Omissis…
DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO
El presente Asunto Recursivo fue remitido a la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados JUAN GONZÁLEZ VÁSQUEZ, ALEJANDRO CHIRIMELLI Y CARMEN B. GUARATA, correspondiendo la ponencia al primero de los nombrados, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha quince (15) de abril de 2009, mediante auto se declaró ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación interpuesto y conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal se acordó dictar la correspondiente decisión dentro de los DIEZ (10) DÍAS SIGUIENTES a la presente admisión.
Planteado lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

La recurrente Abogada TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Privada de los penados JUAN LUÍS VELÁSQUEZ, ISMAEL JOSÉ BARRETO ROSAS y LUÍS ANTONIO LUGO GONZÁLEZ, realiza un análisis de la decisión apelada sobre la negativa del otorgamiento de la Medida Alternativa al Cumplimiento de Condena consistente en el Régimen Abierto o Establecimiento Abierto, y se abriga en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que causen un gravamen irreparable.
Precisados así los alegatos recursivos que nos servirán de marco de resolución, considera necesario esta Corte de Apelaciones hacer seguidamente un conjunto de citas jurisprudenciales y normativas referidas al caso in comento; a tal fin, constatamos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 1192 del 21/9/2000, dejó establecido que, la indefensión se produce cuando la parte, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la decisión dictada en el mismo.
De tal suerte apreciamos que, la misma Sala mediante Sentencia Nº 1239 del 28/9/2000 (con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros), señaló que constituye un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para los Jueces quienes han de conocer el asunto en cualquiera de sus instancias, oír a las partes en las oportunidades procesales fijadas por la Ley, como garantía del derecho al acceso a la justicia y a la defensa en todo estado y grado de la causa y del Debido Proceso.
Es así como, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 49.1 que, el Debido Proceso implica la certeza de que toda persona tenga conocimiento pleno de los cargos que se le imputan y de disponer del tiempo y de los medios necesarios para ejercer su defensa, y de acceder a las pruebas para el ejercicio pleno de sus derechos.
En el mismo sentido y en evidente coherencia con la norma Constitucional aludida, el Código Orgánico Procesal Penal señala en su artículo 483 que, los incidentes relativos a la ejecución (de la pena), o a la redención de la misma, o a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, y todos aquellos (asuntos) en los cuales -por su importancia- el Tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos necesarios, quienes deban informar durante el contradictorio sobre los aspectos a que se refiere la incidencia.
Asimismo, en lo atinente a los supuestos que posibilitan la negativa de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena solicitada.
Planteado así el marco fáctico y jurídico de resolución, apreciamos que la Jueza de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, no convocó a las partes, ni citó a los testigos y expertos necesarios, a una Audiencia Oral y Pública a tal efecto, y sin haberlos escuchados en audiencia, lo cual le impidió a los mismos exponer su versión y excusa sobre los hechos y expresar sus defensas de “…forma y fondo…”, constituyendo este proceder una violación al Debido Proceso Constitucional, todo ello en atención a los criterios de las Salas de nuestro Máximo Tribunal que se han explanado en las citas precedentemente señaladas. Es así como, en nuestro criterio, la Jueza en funciones de Ejecución, debe convocar una audiencia oral y pública, tal como lo ordena el dispositivo adjetivo supra citado, habida cuenta que, el operador de justicia (Juez) debe garantizar que a los intervinientes la posibilidad de contradecirlos, para lo cual es necesario fijar la realización de una audiencia oral.
Interpretando esta Alzada Colegiada que, cuando la norma adjetiva indica la potestad por parte del Juez de otorgar o negar aquellas medidas, las cuales se encuentran previstas en el Capítulo III, Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, –y la cual en el presente caso obedeció tanto a la previa solicitud de Medida Alternativa al Cumplimiento de Condena consistente en el Régimen Abierto o Establecimiento Abierto realizada por la Representación de la Defensa de los penados de autos y la Jueza sin oír a las partes y otros intervinientes, no convocó a una Audiencia Oral y Pública, tal como lo señala la norma adjetiva penal.
En relación al otorgamiento de alguna Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, en el Libro Quinto, en el Capítulo I, referido a las Disposiciones Generales consagra el artículo 483, lo que a continuación sigue:

“Artículo 483. Incidentes. Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes, y contra la resolución será procedente el recurso de apelación, el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la Corte de Apelaciones”. (Resaltado y subrayado de la Corte)

Asimismo, el artículo 510 del Texto Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 510. Otorgamiento. En el auto mediante el cual el tribunal otorgue cualquiera de las medidas previstas en este Capítulo, fijará las condiciones que se imponen al condenado. Éste, en el acto de la notificación, se comprometerá a cumplirlas, y recibirá una copia de la resolución.
Asimismo, se notificará de esta decisión al Ministerio Público.
El tribunal de ejecución vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas, las cuales serán modificables de oficio o a petición del penado”.- (Resaltado y subrayado de la Alzada)

Establece la norma transcrita como condición previa, que en el acto donde se otorga la medida a un penado, debe reflejar el deber de éste ciudadano a cumplir con las condiciones impuestas, y tomando en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene una serie de principios en Derechos Humanos y en materia penal, desarrollados a partir del Artículo 19 al 31 y luego del 44 al 49, siguiendo con el 272, del Texto Constitucional, y constatando que el delito por el cual habían sido condenados los penados es un delito que lesiona varios derechos protegidos constitucionalmente, debe el Juez en funciones de Ejecución, por interpretación restrictiva de la Ley y en correspondencia con el Debido Proceso, convocar de oficio a una audiencia oral a todas la partes y a los expertos, para resolver la solicitud planteada y dejar asentado en el acta la manifestación de voluntad de los penados sobre las condiciones impuestas por el Tribunal, tal como lo faculta los referidos artículos 483 y 510 del Código Adjetivo Penal, para así no vulnerar preceptos Constitucionales y Legales.

En efecto, al obviar la recurrida la norma contenida en el artículo 483 concerniente a la convocatoria de oficio de una audiencia oral y pública, en correlación con el artículo 510, que consagra el compromiso previo de los penados antes del otorgamiento de alguna Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, lo procedente y ajustado a derecho es Revocar la Resolución dictada por el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de marzo de 2009, y declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los penados de autos, por cuanto este Despacho Judicial Colegiado concurre en la razón de la Defensa en el petitorio de su Acción Recursiva, pero no en los apócrifos en que se fundamentó la Impugnación. Quedando en vigor la Privación de Libertad que pesa sobre los penados JUAN LUÍS VELÁSQUEZ, ISMAEL JOSÉ BARRETO ROSAS y LUÍS ANTONIO LUGO GONZÁLEZ. Así se decide.

DECISIÓN

Por todos los principios expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Privada de los penados JUAN LUÍS VELÁSQUEZ, ISMAEL JOSÉ BARRETO ROSAS y LUÍS ANTONIO LUGO GONZÁLEZ Ut Supra identificados, contra la decisión proferida por el Tribunal de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad de esta Entidad Federal en fecha 04 de marzo de 2009.-

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad del estado Nueva Esparta, en fecha 04 de marzo de 2009, y se mantiene la Privativa de Libertad que pesa sobre los penados JUAN LUÍS VELÁSQUEZ, ISMAEL JOSÉ BARRETO ROSAS y LUÍS ANTONIO LUGO GONZÁLEZ Ut Supra identificados.

TERCERO: SE ORDENA al Tribunal de la decisión impugnada convocar de oficio a una audiencia oral y pública a las partes y a los expertos del Equipo Multidisciplinario, a los efectos de darle cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 483 y 510 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida devolución al Tribunal en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese a los Penados para imponerlos de la Decisión aquí dictada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los once (11) días del mes de mayo del dos mil nueve (2009). 199° años de la Independencia y 150° años de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ
JUEZ INTEGRANTE PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

ALEJANDRO CHIRIMELLI
JUEZ INTEGRANTE DE SALA

CARMEN BELÉN GUARATA
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto N° OP01-R-2009-000022