TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, dieciséis (16) de Marzo de Dos Mil Nueve.
198° y 150°

PARTE ACTORA: JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, de profesión pequeño agricultor, titular de la cédula de identidad N. 874.954, con domicilio procesal en la calle Piar, Casa N. 167, El Espinal, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta.
ABOGADO ASISTENTE DEL ACTOR: LUÍS MIGUEL ROJAS, de profesión abogado, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N. 55280, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N. 55.280.
PARTE DEMANDADA: JUAN PABLO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio titular de la cédula de identidad N. 8.397.158.
ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANDADO: RANDALL MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.075.109, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 67.438.

MOTIVO: ACCIÓN DE CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
Se inicia el presente juicio mediante demanda interpuesta en fecha 27 de Marzo de 2008, para su Distribución, correspondiéndole por sorteo, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el cual mediante auto de fecha 28 de Marzo del 2008, fue ordenada su entrada y formarse el respectivo expediente.
Por auto de fecha 03 de Abril de 2008, se admitió la presente demanda ordenándose el emplazamiento del ciudadano JUAN PABLO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, para que compareciera por ante este Tribunal dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a su citación, a fin de dar contestación a la demanda en forma oral.
Mediante diligencia de fecha 09 de Abril de 2008, el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido por el Defensor Público Agrario del Estado Nueva Esparta, consignó copia simple de libelo de la demanda y del auto de admisión a fin de elaborar la respectiva compulsa, lo cual se dio estricto cumplimiento según nota de Secretaria de fecha 14/04/2008.
Mediante Diligencia de fecha 15 de Abril de 2008, el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, asistido por el abogado LUÍS MIGUEL ROJAS, en su carácter de Defensor Público Agrario del Estado Nueva Esparta, dejó constancia de haber suministrado al Alguacil de este Despacho el medio de transporte para la práctica de la citación, lo cual fue ratificado según diligencia de fecha 22 de Abril de 2008, suscrita por el ciudadano PEDRO GONZÁLEZ BRITO.
En fecha 03 de Junio de 2008, el Alguacil de este Tribunal PEDRO GONZÁLEZ BRITO, consignó constante de once (11) folios útiles compulsa de citación en virtud de la imposibilidad de practicar la misma. En esa misma fecha, el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido del Defensor Publico Agrario del Estado Nueva Esparta, solicitó se libraran los respectivos Carteles de Citación, el cual fue acordado mediante auto de fecha 10 de Junio de 2008, librándose las mismas.
Mediante diligencia de fecha 13 de Junio de 2008, el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido por el Defensor Publico Agrario del Estado Nueva Esparta, solicitó que en vista de no existir en el Estado Nueva Esparta, Oficina de la Gaceta Oficial Agraria, el referido Cartel sea publicado en un diario regional, lo cual fue acordado por auto de esa misma fecha, dejando constancia el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, asistido de abogado el haber recibido el referido Cartel.
La Secretaria Temporal de este Despacho MARY CARMEN GONZÁLEZ QUIJADA, dejó constancia que el día 13 de Junio de 2008, fijó Cartel de citación librado al ciudadano JUAN PABLO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ.
En fecha 17 de Junio de 2008, el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido por el abogado LUÍS MIGUEL ROJAS, en su carácter de Defensor Publico Agrario del Estado Nueva Esparta, consignó Cartel de Citación, publicado en el diario El Caribazo de fecha 17 de Junio de 2008, el cual fue debidamente agregado a los autos según nota de Secretaria de esa misma fecha.
La Secretaria Temporal de este Despacho MARY CARMEN GONZÁLEZ QUIJADA, dejo constancia que el día 13 de Junio de 2008, se trasladó hasta la calle Piar, sector La lagunita, casa Nº 125, donde funciona la Bodega Los Chaguaramos, en la Población del Espinal Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, y fijó Cartel de citación librado al ciudadano JUAN PABLO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ.
Mediante diligencia de fecha 08 de Junio 2008, el ciudadano JUAN PABLO VELÁSQUEZ GONZÁLEZ, debidamente asistido por el abogado RANDALL MARCANO, consignó escrito de contestación a la demanda, constante de tres (03) folios útiles y anexos.
Mediante auto de fecha 25 de Julio de 2008, este Tribunal decidió la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Por escrito de fecha 01 de Agosto de 2008, el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido por el abogado LUÍS MIGUEL ROJAS, consignó escrito mediante el cual procedió a subsanar la cuestión previa opuesta.
Mediante diligencia de fecha 19 de Septiembre de 2008, el ciudadano JUAN PABLO VELÁSQUEZ, debidamente asistido por el abogado RANDALL Macano, procedió a objetar la subsanación hecha por el demandante.
Por auto de fecha 22 de Septiembre de 2008, el Tribunal deja expresa constancia que el defecto de forma opuesto se encuentra debidamente subsanado y en consecuencia, fijó el décimo (10º) día de Despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar.
En el día 09 de Octubre de 2008, tuvo lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR fijada para esa oportunidad, y en este sentido consigno escrito.
Por auto de fecha 15 de Octubre de 2008, el Tribunal fijó los hechos y limites dentro de los cuales quedó trabada la relación sustancial controvertida por las partes en los términos allí explanados.
Mediante escrito de fecha 22 de Octubre de 2008, el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido de por el abogado LUÍS MIGUEL ROJAS, en su carácter de Defensor Publico Agrario del Estado Nueva Esparta, dio cumplimiento al auto de fecha 15 de Octubre de 2008.
En fecha 24 de Octubre de 2008, el ciudadano JUAN PABLO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido por el abogado RANDALL MARCANO, consignó escrito; así mismo, mediante diligencia de esa misma fecha ratificó el merito favorable de los elementos probatorios presentados en la contestación de la demanda y ratificados en la audiencia preliminar.
Por auto de fecha 29 de Octubre de 2008, el Tribunal admitió el escrito de pruebas presentado por el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido por el abogado LUÍS MIGUEL ROJAS.
El día 17 de Noviembre de 2008, siendo las 10:45 a.m., tuvo lugar el acto de declaración de los ciudadanos VERQUIZ GÓMEZ, MACEDEONIO CHIRIVI APONTE, ESTANISLAO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, QUIRSE RAFAEL SALAZAR, NOEL JOSÉ GARCÍA MALAVE.
El día 21 de Noviembre de 2008, siendo la hora y fecha fijada para la reanudación de la audiencia oral, el Tribunal consideró necesario la práctica de una Inspección Judicial de los fundo presuntamente dominantes y sirvientes en la presente causa para determinar sus respectivas ubicaciones, por lo que se ordeno librar oficio a la Oficina Regional de Tierras (INTI), a los fines de que se procediera a designar de un experto, para que acompañara al Juez y lo auxilie en la evacuación de la Inspección. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y se libró el referido oficio.
Por auto de fecha 17 de Diciembre de 2008, se dictó auto de avocamiento, fijándose de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, un lapso de tres (3) días de despacho, para que las partes ejerzan los recursos que crean convenientes.
Por auto de fecha 09 de Enero de 2009, se ordenó ratificar el oficio librado a la Coordinación General de la Oficina Regional de Tierras del Estado Nueva Esparta, a los fines de la designación de Ingeniero o Perito Agrónomo, con el objeto de auxiliar al Juez en la práctica de la Inspección Judicial acordada, para lo cual en esa misma fecha se libró, el referido oficio.
Mediante diligencia de fecha 30 de Enero de 2009, el ciudadano Alguacil Titular de este Despacho consignó debidamente recibido por la Coordinación General de la Oficina Regional de Tierras del Estado Nueva Esparta, el oficio librado, el cual fue agregado a los autos en fecha 09 de Febrero de 2009, según nota de Secretaria.
Por auto de fecha 09 de Febrero de 2009, se ordenó el traslado del Tribunal en el sitio objeto de la Inspección Judicial, solicitada y acordada por este Tribunal por auto de fecha 21 de Noviembre del 2008, para el segundo (2º) día de despacho siguiente al presente auto a las 9:00 a.m.
Mediante diligencia de fecha 10 de Febrero de 2009, comparece el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, debidamente asistido del Defensor Publico Agrario del Estado Nueva Esparta, y solicitó que el experto designado elaborara un plano del sitio objeto de la Inspección.
En fecha 11 de Febrero de 2009, siendo las 9:00 a.m., se trasladó y constituyó el Tribunal en el sitio objeto de la Inspección Judicial y practicó la misma.
Mediante Nota de Secretaria de fecha 04 de Marzo de 2009, se ordenó agregar oficio Nº 105-09, contentivo del informe practicado.
Por auto de fecha 04 de Marzo de 2009, se ordenó agregar el informe técnico realizado y se fijó oportunidad para dictar sentencia.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
Pruebas de la parte actora.-
-Copia de la Planilla Sucesoral Nº 082 de fecha 06-07-1972, expedida por la Inspectoría Fiscal de la Renta de Timbre Fiscal en la XII Circunscripción, del Ministerio de Hacienda, con la se demuestra que el terreno situado en la población de El Espinal calle Las Delicias, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos son los siguientes: NORTE Y SUR: con terrenos que son y fueron de Leoncia Marín; ESTE Y OESTE: con terrenos municipales, por ser miembro de la comunidad hereditaria, junto a sus hermanos SINFOROSA, LIBERIO JOSÉ, ELVIRA BELÉN, LUISA ROSA, MERCEDES DEL CARMEN, ISABEL CECILIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, del causante ABDÓN GÓMEZ, así como los bienes que conforman el acervo hereditario de la misma; documento este que al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora con base en el artículo 1.357 del Código Civil. Así se decide
-Certificación de la Planilla Sucesoral suscrita a cargo de ABDÓN GÓMEZ, SINFOROSA, LIBERIO, ELVIRA; LUISA MERCEDES; ISABEL y JOSÉ GÓMEZ, el primero en condición de cónyuge y los demás como hijos legítimos de CANDELARIA VELÁSQUEZ de GÓMEZ, expedida por la Inspectoría Fiscal de la Renta de Timbre Fiscal en el Estado Nueva Esparta, e inscrita ante la Oficina del Registro Subalterno de Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 21-01-1941, anotado bajo el Nº 1, folios 1 y 2, Tomo Primero, Protocolo Cuarto, Primer Trimestre del año 1941, con la se demuestra que el terreno situado en la población de El Espinal calle Las Delicias, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos son los siguientes: NORTE Y SUR: con terrenos que son y fueron de Leoncia Marín; ESTE Y OESTE: con terrenos municipales, por ser miembro de la comunidad hereditaria, junto a su padre ABDÓN GÓMEZ, y sus hermanos SINFOROSA, LIBERIO JOSÉ, ELVIRA BELÉN, LUISA ROSA, MERCEDES DEL CARMEN, ISABEL CECILIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, de la causante CANDELARIA VELÁSQUEZ DE GÓMEZ, así como los bienes que conforman el acervo hereditario de la misma; y certificación de gravamen emanada de la misma Oficina de Registro Público. Tales documentos de carácter administrativo público prestan para esta instancia todo el valor probatorio que de su contenido se desprende, evidenciándose que el terreno antes descrito es propiedad del demandante por herencia de sus padres, por lo que se aprecian y valoran, conforme al artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.
-Copia de Comunicación enviada por la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta al Consejo Municipal, de fecha 21-11-2005, mediante la cual remite informe referente al caso de ABDÓN GÓMEZ, a los fines de verificar si el terreno ubicado en el sitio donde mantiene litigio el mismo, era de procedencia ejidal o no, a los efectos con el objeto de que el Concejo Municipal le otorgara el derecho de paso de servidumbre, y por medio de la cual se comprobó que realmente el terreno sobre el cual se hace la solicitud es de procedencia ejidal, y que queda a consideración del respectivo Concejo Municipal decidir si otorga o no la Servidumbre; la cual no fue impugnada, ni desconocida, ni tachada expresamente, por lo que se aprecia y valora como documento público administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
-Inspección judicial practicada por el Juzgado del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial, en el inmueble situado en la población de El Espinal calle Las Delicias, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos son los siguientes: NORTE Y SUR: con terrenos que son y fueron de Leoncia Marín; ESTE Y OESTE: con terrenos municipales, a solicitud del ciudadano JOSÉ GÓMEZ VELÁSQUEZ; del contenido de los particulares a que se contrae la mencionada inspección judicial, “extra litem”, se dejó constancia que previo a la entrada del terreno a inspeccionar se observa una cerca levantada a la entrada del mismo; que para tener acceso al terreno a inspeccionar solo se puede hacer por donde fue levantada la cerca en cuestión, la cual se encuentra totalmente cerrada con un portón de alfajor y hierro con un candado lo que impide al Tribunal tener acceso al inmueble o terreno a inspeccionar. El Tribunal no le confiere valoración probatoria por haber sido realizada extra litem, sin el debido control de las partes, e igualmente no fue realizada por el Tribunal agrario conforme el principio de inmediación que rige el procedimiento agrario (Art. 166 Ley de Tierras y Desarrollo Agrario). Así se establece.
-Copia Certificada del Acta Ordinaria Nº 28, folios 196 al 201 y su vuelto, de la sesión de fecha 04-01-2008, que reposa en los Libros de Actas llevados por la Secretaría del Concejo del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se informo que se han realizado citaciones a los ciudadanos Flemón Velásquez y Pablo Velásquez para informarle que deben retirar el portón y la cerca del terreno ejido donde el señor José Velásquez ha solicitado una servidumbre de paso; en tal sentido, cita nuevas instrucciones sobre el caso. Con respecto a este último particular, la Presidenta del Concejo Municipal aclaró que no se le concederá la servidumbre de paso ni la adjudicación del terreno ejido a ninguna de las partes, mientras los tribunales competentes no decidan sobre el terreno privado adyacente al terreno ejido, así mismo incito a los hermanos Velásquez para que retiren el portón y el letrero que dice propiedad privada, que está en el Ejido ya que hay que mantener despejado el terreno ejido hasta tanto no se dilucide la propiedad del terreno privado. Dicho documento se aprecia y valora como documento publico administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
-Constancia expedida por la Federación Campesina de Venezuela, Comité Ejecutivo seccional del Estado Nueva Esparta, de fecha 21-07-2008, suscrita por el ciudadano Valeriano González, en su condición de Secretario General de la misma y por las cuales se hacen constar que la parte actora es agricultor afiliado al Sindicato de Agricultores de Fuentidueño Municipio Díaz, donde tiene trabajando un lote de terreno desde hace 50 años poseyendo diferentes cultivos y árboles frutales. Dichas documentales no fueron ratificadas en juicio mediante la prueba testimonial, por lo que se desechan del procedimiento a tenor de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
-Copia Certificada del Acta Ordinaria Nº 22, folios 153 al 151, de la sesión de fecha 21-06-2006, que reposa en los Libros de Actas llevados por la Secretaría del Concejo del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en la cual se evidencia que se tomo en consideración en el punto c) Informe de la Sindico Procuradora Municipal participando como primer punto que en reunión sostenida con los ciudadanos Flemón Velásquez y Juan Pablo Velásquez, en la Oficina de Sindicatura Municipal previa citación emanada de ese despacho, siguiendo instrucciones del Concejo Municipal a los efectos de solicitarles la debida documentación (Contrato de arrendamiento con opción a compra) del terreno ejido Municipal sobre el cual esta solicitando la servidumbre de Paso al ciudadano José Gómez y el cual tienen cercados los prenombrados ciudadanos según se evidenció de inspección realizada en el sitio antes mencionado con la presencia de los concejales, del cual se consigno copia del acta levantada al efecto, manifestando al respecto los prenombrados ciudadanos que no contaban con esta documentación consignando en este acto copias simples del documento privado de venta del terreno sobre el cual mantienen litigio las partes y testamento debidamente registrado de su causante donde aparece este bien como parte del legado haciendo la observación ese despacho de que existe una discrepancia entre el testamento y la fecha de compra (en el documento privado aparece la compra de fecha 13-07-1956 y en el testamento aparece 13 de julio de 1965), faltando por consignar un documento complementario del conuco (derecho sobre el mismo) por compra a la ciudadana Viviana Velásquez de Salazar y Eudivigis Velásquez, según escritura de fecha 28-09-1973, manifestando además los prenombrados ciudadanos su intención de solicitar de este Ilustre Concejo, les sea adjudicado el terreno ejido por cuanto han sido sus custodios desde hace mucho tiempo y han tenido su posesión desde hace muchos años de manera pacifica, ininterrumpida y sin ánimos de dueños. Dicho documento se aprecia y valora como documento publico administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
-Copias simple del acta de nacimiento del ciudadano JOSÉ RAFAEL, hijo del ciudadano ABDÓN GÓMEZ, quien compareció a presentarlo con el nombre de JOSÉ RAFAEL, así como del hecho de la filiación del actor, como hijo de ABDÓN GÓMEZ, la cual se aprecia y valora como fidedigna, al no haber sido impugnada por la representación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
-Copias simple del acta de defunción del ciudadano ABDÓN GÓMEZ, JOSÉ RAFAEL, a los fines demostrar así como del hecho de la filiación del actor, como hijo de ABDÓN GÓMEZ, la cual se aprecia y valora como fidedigna, al no haber sido impugnada por la representación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

Pruebas de la parte demandada.-
-Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Subalterno del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 07-03-2003, anotado bajo el Nro. 7, folios 26 al 30, Protocolo Primero, Tomo 5, Primer Trimestre del año 2003, de donde se infiere que el ciudadano JUAN PABLO GONZÁLEZ, es propietario de un terreno ubicado en la calle Piar, Caserío Gómez (El Espinal), Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, que mide ocho metros con cuarenta centímetros (8,40 mts) de frente por setenta y tres (73 mts) de fondo y comprendido dentro de los siguientes linderos: Este: Su frente, calle Piar; Oeste Su fondo e inmueble que es o fue propiedad de Silverio Salazar; Norte: Casa que es o fue de Bárbara Velásquez y Sur: Casa de Filemón Velásquez. El anterior documento se aprecia y valora con base en el artículo 1.357 del Código Civil. Así se decide.-
-Constancia de residencia emitida por la Prefectura de la Parroquia Zabala del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta. En cuanto a la constancia de residencia este juzgador le da pleno valor probatorio ya que es un documento administrativo público emanado de un funcionario público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Testimoniales:
- El ciudadano VERQUIS GÓMEZ, al momento de ser repreguntado por el defensor judicial de la parte demandante, contestó en las repreguntas Quinta y Sexta: que eran amigos y que tenia interés de que la parte demandada resultara victorioso en este procedimiento; por lo que se desprende que dicho testigo puede tener algún interés aunque sea indirecto, en las resultas del juicio, por lo que dicha declaración testimonial se desecha de conformidad a lo previsto en los artículos 478 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
- El ciudadano MACEDEONIO CHIRIVI APONTE, compareció a rendir declaraciones ante este Despacho y expuso: conocer a la parte demandada; que es propietario de un terreno ubicado en el caserío Gómez, sector El Espinal, Municipio Díaz de este Estado y que el mismo esta bajo la posesión del mencionado demandado; que conocía a la parte demandante; que desde que lo conozco todo el tiempo el demandado ha sido Albañil; que no conoce le constaba que la parte demandante a trabajado, sembrado o cultivado en el terreno en comento, y que el mismo colinda por el lindero ESTE con otro terreno, el cual ha sido cultivado y poseído por los familiares del demandado; que no conoce que la parte demandante tenga algún conuco en el caserío Gómez del Espinal, Municipio Díaz de este Estado; que no ha visto alguna vez a la parte demandada sacando o despojando a la parte demandante de terreno alguno; que el terreno antes mencionado lo conoce con dos nombres “El conuco de Juan Velásquez” o “El conuco de Félix”; al momento de ser repreguntado, expuso: que vivía en El Espinal y tengo treinta (30) años viviendo allí; que desde que conoce ese conuco he escuchado el conuco de Juan Velásquez o el conuco de Félix; que le consta que el demandado es Albañil porque éste trabajó con un señor llamado JOSÉ POLICARPO, por cierto el ya murió, en el casorio Los Bagres en la casa del ingeniero Ángel Bermúdez; que la última vez que vio trabajar la albañilería al demandado fue cuando lo vi trabajando en un local que es hoy en día la farmacia o botica El Espinal; que no lo une ningún lazo de amistad o parentesco con el demandado y que no tiene interés alguno en que el demandado resulte victorioso en este proceso; que no sabe decir cuantos años el demandado tiene trabajando la albañilería o lo sabría decir, pero el toda la vida ha trabajado la albañilería, no se si ahorita lo hace. Dicha declaración testimonial al no contener contradicción se valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Así se decide.-
-El ciudadano ESTANISLAO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, al momento de ser repreguntado por el defensor judicial de la parte demandante, contestó en las repreguntas Primera y Segunda: que eran bastantes conocidos y que tenia interés de que la parte demandada resultara victorioso en este procedimiento; por lo que se desprende que dicho testigo puede tener algún interés aunque sea indirecto, en las resultas del juicio, por lo que dicha declaración testimonial se desecha de conformidad a lo previsto en los artículos 478 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
-El ciudadano QUIRSE RAFAEL SALAZAR, compareció a rendir declaraciones ante este Despacho y expuso: conocer a la parte demandada; que es propietario de un terreno ubicado en el caserío Gómez, sector El Espinal, Municipio Díaz de este Estado y que el mismo esta bajo la posesión del mencionado demandado; que conocía a la parte demandante; que toda la vida lo ha conocido como Albañil, ya que en los años 80 o 85 por allí trabajó con él haciendo un galpón para criar pollos de engorde, y que vive como a 70 metros de ese terreno y nunca lo ha visto trabajando, sembrando o cultivando en el mencionado terreno; que el único conuco que le conoció a la parte demandante era uno que tenia por El Dátil y lo vendieron; que nunca ha visto que el demandado haya sacado o despojado al demandante de ese terreno, que él esta allí cerquita; al momento de las repreguntas, expuso: que no lo unen nexos de parentesco con la parte; que le consta que el demandante es albañil, porque el le hizo un galpón a su esposa y eso fue por un crédito que me dio el gobierno y mi esposa es la que tiene eso; que el solo le conoce al demandado el conuco del El Espinal; que la mitad del terreno ocupado o perteneciente a los hermanos GÓMEZ VELÁSQUEZ, los tienen ellos desde hace años yo los conozco a ellos; que tiene conocimiento que ambas partes son familia, pero no sabe cual es el grado de parentesco; y lo sabe por que vivo cerca del terreno y veo todo lo que allí pasa. Dicha declaración testimonial al no contener contradicción se valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Así se decide.-
-El ciudadano NOEL JOSÉ GARCÍA MALAVE,, compareció a rendir declaraciones ante este Despacho y expuso: conocer a la parte demandada; que es propietario de un terreno ubicado en el caserío Gómez, sector El Espinal, Municipio Díaz de este Estado y que el mismo esta bajo la posesión del mencionado demandado; que conocía a la parte demandante y que su oficio es de Albañil; que no lo conoce trabajando, sembrando o cultivando en el mencionado terreno; y que el terreno en comento colinda por el lindero ESTE con otro terreno, el cual ha sido cultivado y poseído por los familiares del demandado; que no conoce que la parte demandante tenga algún conuco en el caserío Gómez del Espinal, Municipio Díaz de este Estado; que no ha visto que el demandado haya sacado o despojado al demandante de ese terreno; que el terreno antes mencionado lo conoce con el nombre de “El conuco de Félix”; al momento de ser repreguntado, expuso: que tiene 21 años viviendo en la calle Piar, de El Espinal, frente al cementerio; que cuando llego a El Espinal, ya era albañil; que no sabe que los hermanos GÓMEZ VELÁSQUEZ, hijos de ABDÓN GÓMEZ, son propietarios por haberlo heredado, de la mitad del terreno que ocupa o presuntamente le pertenece a la parte demandada; que si tiene conocimiento de algún nexo de parentesco entre la parte actora, ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ y la parte demandada JUAN PABLO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, por que tiene tiempo conociendo a los dos ciudadanos. Dicha declaración testimonial al no contener contradicción se valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Así se decide.-

PUNTO PREVIO:
DE LA FALTA DE CUALIDAD DEL CIUDADANO JUAN PABLO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ PARA SOSTENER LA PRESENTE ACCIÓN.-
Habiendo sido alegada con carácter previo y como defensa al fondo de la demanda, la falta de cualidad de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda opuso la falta de cualidad o interés del accionado para sostener el presente juicio, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 216 de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario, exponiendo que no es propietario del supuesto fundo sirviente, pues el mismo demandante manifiesta en su escrito libelar que el fundo de su propiedad colinda con un ejido perteneciente al Municipio Díaz y en forma mas clara y precisa lo declara la Sindico Procuradora Municipal.
Lo que hace considerar a este Tribunal:
“Artículo 361. En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.” (Resaltado del Tribunal)

El procesalista Rengel Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987), define a la parte en el proceso al igual que Guasp: “para quien pretende y frente a quien se pretende, o más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión”. Definiéndola en última instancia “como el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda judicial'. Según el autor, no basta en ser parte en un proceso, sino es necesario tener legitimidad y cualidad. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). Pero no hay que confundir legitimación con la titularidad del derecho controvertido (cualidad). La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa, es decir, a lo que la doctrina procesal moderna ha denominado una absolución en la instancia -cuestión distinta a la absolución de la instancia- o sentencia inhibitoria. Bajo el nuevo Código la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, sólo pueden proponerse por el demandado junto con las defensas invocadas en la contestación de la demanda conforme al artículo 361 ejusdem.
En consonancia con lo anterior, el Maestro Luís Loreto, ha señalado que: “La cualidad en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación, Allí donde se discute acerca de la permanencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación.
En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o legitimación activa; en el segundo, de cualidad o legitimación pasiva. El problema de la cualidad entendido de esa manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando correctamente un derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley le concede el derecho o poder jurídico, o la persona contra quién se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejerciéndolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera”.
Al respecto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 116 del 19 de septiembre de 2.002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, comparte la definición de cualidad aportada al Derecho Procesal Venezolano, por el insigne maestro LUÍS LORETO, también citado por la parte demandada cuando se refiere en su contestación a la falta de cualidad de las actoras, y en este sentido, la conceptualiza como la “relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley del concede la acción o la persona contra quien se ejercita en tal manera…”.
Esta definición de cualidad acogida por la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal, se inscribe en el siguiente extracto de su obra: “El problema de la cualidad se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata en suma de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera”
En el caso que nos ocupa, observa este juzgador, que el presente juicio se trata de una desocupación de fundo y subsidiariamente una servidumbre de paso, donde se alega la falta de cualidad del demandado JUAN PABLO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, para sostener el mismo y sobre el inmueble objeto de la desocupación y sirviente.
Por ello se hace necesario asimismo considerar, que para que prospere la acción de desocupación y subsidiariamente una servidumbre de paso, es necesario que exista “falta de derecho del demandado de poseer la cosa”, esto es, que quien se señale como demandado no tenga derecho a poseer la cosa objeto de desocupación y al no tener la cualidad de propietario u ocupante, ese derecho existe pero en otra persona que no es el accionado en la presente causa.
Por lo que al desprenderse de las actas procesales que el accionante afirma que el inmueble objeto de la acción es ocupado sin derecho alguno por este demandado, es de ahí de donde debería devenir su cualidad para sostener el presente juicio, por lo que se hace necesario declarar que éste no tiene cualidad para ser demandado y en consecuencia, se declara procedente la falta de cualidad alegada por él, y así se deja establecido.
Aplicando todo lo expuesto al caso de autos y tal como fue señalado precedentemente, de la revisión efectuada a los recaudos acompañados en la contestación de la demanda por la parte demandada, consta la consignación de un documento de propiedad del cual se evidencia que el inmueble en el identificado no es el mismo que identifica la parte actora en su libelo y del cual solicita su desocupación; así como tampoco se observa que el mencionado inmueble colinda con el terreno de la parte actora.
Si bien es cierto que no se evidencia que el terreno del demandado no colinda con el del demandado, no es menos cierto que de los mismas actas traídas a los autos de acta ordinarias de sesión del Concejo Municipal del Municipio Díaz, así como de inspección judicial practicada por la misma oficina y de la confesión de la parte actora en su libelo se evidencia que el terreno del demandante colinda es con un ejido del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, y ante la contradicción que respecto al carácter ostentado de poseedor y de sirviente del terreno objeto del litigio, que hizo la parte demandada, no aparece demostrado con los elementos cursantes en autos, la cualidad de poseedor ni de sirviente, en sus presuntos derechos obre el inmueble objeto de litigio. ASÍ SE DECIDE.-
De manera que, el ciudadano Juan Pablo Velásquez, era propietario del inmueble constituido por un terreno ubicado en la calle Piar, Caserío Gómez (El Espinal), Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, que mide ocho metros con cuarenta centímetros (8,40 mts) de frente por setenta y tres (73 mts) de fondo y comprendido dentro de los siguientes linderos: Este: Su frente, calle Piar; Oeste Su fondo e inmueble que es o fue propiedad de Silverio Salazar; Norte: Casa que es o fue de Bárbara Velásquez y Sur: Casa de Filemón Velásquez, y que de tal identificación se observa que el mismo no colinda con el terreno de la parte demandada, el cual se encuentra identificado de la siguiente manera: terreno situado en la población de El Espinal calle Las Delicias, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos son los siguientes: NORTE Y SUR: con terrenos que son y fueron de Leoncia Marín; ESTE Y OESTE: con terrenos municipales. Así las cosas, se concluye que, efectivamente, el prenombrado Juan Pablo Velásquez no era el poseedor ni el propietario del inmueble sirviente del fundo del actor, por lo que carecía de la cualidad de poseedor y propietario alegada, ya que quien detentaba los derechos de propiedad sobre el mencionado bien inmueble sirviente era la Alcaldía del Municipio de Díaz del Estado Nueva Esparta. En consecuencia, resulta procedente en el presente caso, la FALTA DE CUALIDAD DEL DEMANDADO JUAN PABLO VELÁSQUEZ para sostener el procedimiento de desocupación de fundo y subsidiariamente la acción de servidumbre de paso interpuesta en su contra, planteada por éste en la contestación de la demanda, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto se declara SIN LUGAR la presente demanda de desocupación de fundo y subsidiariamente la acción de servidumbre de paso propuesta por el ciudadano JOSÉ GÓMEZ ellas. ASÍ SE DECIDE.-
Por virtud, del análisis y el carácter de la decisión no se hará pronunciamiento alguno sobre las restantes pruebas, alegatos de imputación o defensa. ASÍ SE DECIDE.

V. DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Se declara Con Lugar la defensa de Falta de Cualidad interpuesta por el ciudadano Juan Pablo Velásquez, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.397.158, como defensa perentoria en la acción interpuesta por el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-874.954.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria se declara sin lugar la acción de desocupación de fundo y subsidiariamente la acción de servidumbre de paso, propuesta por el ciudadano JOSÉ RAFAEL GÓMEZ VELÁSQUEZ, contra el ciudadano Juan pablo Velásquez.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso procesal respectivo, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 251 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la anterior decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los dieciséis (16) del mes de Marzo de 2.009. Años: 198º y 150º.
EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. MARCO ANTONIO GARCÍA FERNÁNDEZ

LA SECRETARIA

Abg. CORINA LIBERATORE

En esta misma fecha (16-03-2009), siendo las 3:20 p.m., se publico la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

Abg. CORINA LIBERATORE
Exp. Nº 23.455
MAGF/CLC/Osmary
Definitiva