TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 22 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2008-003228
ASUNTO : OP01-R-2008-000124

Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JESÚS EDUARDO DUCALLIN COVA, quien es de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 06 de Octubre de 1983, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.931.708, de estado civil Soltero, de profesión u oficio mesero, domiciliado en la Calle La Marina, residencia Isabela, color amarilla, cerca del cyber, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensora Pública Sexta Penal, adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: MARITERESA DÍAZ DÍAZ Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente.

ANTECEDENTES

Se recibe constante de veinticinco (25) folios útiles, asunto N° OP01-R-2008-000124, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, en fecha 05 de junio del año 2009.

Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio veinticinco (25) de las respectivas actuaciones.

En fecha siete (07) de junio de 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2008-000124, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE
DEFENSA PRIVADA

Observa la Alzada que, la representante de la Defensa en el escrito de interposición del Recurso de Apelación su denuncia la fundamenta en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alude la dignataria de la Impugnación:

“…A fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, conforme a lo dispuesta en los artículos 447 ordinal 4°, 432, 433 y 436 todos del supracitado Código Adjetivo, contra la decisión dictada por éste Tribunal de fecha 19 de Julio del Año Dos mil Ocho (2008), mediante la cual, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de mi representado, conforme lo previsto en los Artículos 250 Ordinales 2°, 3° y 5° (sic) en relación con el articulo 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal,…Omissis…
A este respecto, es menester destacar, que para que se decrete cualquiera de la Medidas Cautelares respectivas de Libertad que contempla nuestro Código Adjetivo, a saber Privación Judicial Preventiva de Libertad O medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, necesaria Mente deben de concurrir los requisitos de procedencia insertos en los ordinales 1°, 2° y 3° del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir , que se acredite la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, o lo que es lo mismo, nexo causal o vinculación personal con el delito, requisito sine quanom (Sic) éste que no se encuentra acreditado en autos y así fue denunciado por esta defensa al momento de la presentación de mi defendido, ya que no existen tales elementos de convicción, AL NO EXISTIR TESTIGO PRESENCIAL ALGUNO de la comisión de un hecho punibles situación esta que conllevo a esta defensa a solicitar se decrete la libertad plena de mi defendido, por incumplimiento de los requisitos de procedencia que contemplan el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el inserto en el Ordinal 2°.
En efecto, de las actas de investigación policial consignada por el representante del ministerio Publico, no dimana elementos de convicción alguno que permita establecer el nexo causal o correspondencia entre mi representado y el hecho atribuido, a saber , no emerge de las mismas TESTIGO PRESENCIAL que manifieste que observo a mi representado ejecutar el hecho, por el contrario solo emerge una serie de elementos constitutivos de la comisión del hecho delictivo como tal, que en modo alguno incriminan a mi representado como autor o participe de ese hecho, por lo que no se encuentran llenos los extremos de procedencia que contempla el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal penal, a saber específicamente el contenido en el ordinal 2°, por lo que consecuentemente es improcedente la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a mi representado por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, conforme lo previsto en los artículos 250 Ordinales 2°, 3° y 5° (sic) en relación con el articulo 251 en Honorable Corte de Apelaciones, Decrete la LIBERTAD PLENA de mi defendido, por o encontrarse llenos los extremos de procedencia que contemplan el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….Omissis…
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita…, ADMITA el presente recurso de Apelación…Y que sea DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida restrictiva de libertad no satisface los extremos de procedencia que contempla el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, específicamente el ordinal 2° que impone que se acrediten fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, y consecuencialmente se DECRETE LA LIBERTAD PLENA de mi defendido…”Omissis…

CONTESTACIÓN FISCAL

La Fiscalía Quinta del Ministerio Público, no contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Defensa, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha 18 de mayo de 2009. (Folio 21)

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución (Audiencia Presentación) de fecha diecinueve (19) de julio de 2008, el Tribunal de la recurrida, expresó:

“…Una vez analizados los hechos que constriñen el presente caso, así como las consideraciones antes expuestas por las partes, Este Tribunal Administrando Justicia En Nombre De La República Bolivariana De Venezuela Y Por Autoridad De La Ley, expone Los Siguientes Pronunciamientos: Primero: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 en su ordinal 1° del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. Segundo: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que hacen presumir que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en el oficio Nº 1C-2049-08 de fecha 18 de julio del año 2008 emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Estado en el cual se le participa a la Oficina de Alguacilazgo de este Estado que la Dra. Yolanda cardona recibió llamada telefónica de parte de la fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Estado Nueva Esparta, a los fines de solicitar autorización de ese Tribunal para proceder a la detención del ciudadano Jesús Eduardo Ducallin, (Sic) del contenido de orden de aprehensión Nº 028, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Estado, del escrito de ratificación de medida de aprehensión que hiera la Fiscal Quinta del Ministerio Público en fecha Dieciocho (18) de Julio del año 2008, del contenido de la transcripción (Sic) de novedad de fecha Dos (02) de Julio del año 2008 suscrita por el Jefe de Guardia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la orden de inicio de averiguación penal de fecha dos (02) de Julio del año 2008 levantada por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, del acta de investigación penal de fecha dos (02) de julio del año 2008 suscrito por el funcionario Alain Coa, adscrito a la sub-delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del contenido del acta de inspección técnica número 1608 de fecha dos (02) de Julio del año 2008 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de inspección técnica número 1607 de fecha dos (02) de Julio del año 2008 suscrita por el funcionario Robin Luna, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de investigación penal de fecha catorce (14) de julio del año 2008 suscrita por el funcionario José Hernández, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de investigación penal de fecha dieciséis (16) de julio del año 2008, suscrita por el funcionario Robin Luna Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del oficio Nº 9700-073-B-472, contentivo de experticia de reconocimiento técnico, de fecha 17 de Enero del año 20078 suscrito por el funcionario Alfonso Marquez, (Sic) adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del oficio Nº 9700-073-B-473 de fecha 17 de Julio del año 20078 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de fecha diecisiete (17) de Julio del año 2008, donde se deja constancia del levantamiento del cadáver y que fuera suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la autopsia realizada por la Dra. Fanny Diaz Diaz (Sic) al cadáver del hoy occiso en fecha Diecisiete (17) de Julio del año 2008, acta de investigación penal de fecha 17 de julio del año 2008 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de entrevista de fecha quince (15) de julio del año 2008 que se le hiciera a la ciudadana Guerrero Ramírez Ana Amarilyz (Sic) y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de investigación penal de fecha dieciocho (18) de julio del año 2008 suscrita por el funcionario Robin Luna Hernández adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de lectura de los derechos del imputado. Tercero: Ahora bien, considera este Tribunal que visto que le presente procedimiento comenzó por una orden de captura solicitada por la Fiscalia (Sic) Quinta del Ministerio Público de este Estado, por vía de excepción y que fuera emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Estado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal en razón de que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en la presente causa, la magnitud del daño causado, se decreta la Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad, en contra del ciudadano imputado ya identificado de conformidad con los artículos 250 ordinales 2°, 3 y 5° en relación con el articulo 251 en su parágrafo primero. Así mismo de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena recabar la certificación que solicitará la defensa en cuanto al libro de destacamentarios llevado en el Internado judicial de esta región. Se ordena librar boleta de privación al ciudadano Jesús Eduardo Ducallin, en el Internado Judicial de la Región Insular. Cuarto: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Quinto: Se ordena remitir el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 en virtud de que fue este Tribunal quien dicto la respectiva orden de captura. La presente decisión se tomo en Audiencia, quedando debidamente notificadas las partes de todo lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, se deja expresa constancia que la audiencia se desarrollo respetando todos los principios procesales y garantía constitucionales.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que, la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y axiomáticamente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del averiguado de autos.

Es típico destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

El fin último del proceso es el sondeo de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una Medida Judicial Privativa de Libertad, debido a que, lo que se busca es obtener una pronta y sana administración de justicia, y que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

En el Sistema Acusatorio, se le acuerda con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de apremiar el delito. La Vindicta Pública está concebida de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos Constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso, guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Órgano Fiscal, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de Órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Establecida visiblemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle principalmente uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera, que el Debido Proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas Constitucional y Legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en Tratados y Convenios Internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea, como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la Providencia Judicial Impugnada, esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

“…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…”Omissis… (Subrayado de la Corte)

Compatible con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el director de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el diecinueve (19) de julio de 2008, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el Legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observemos entonces, otro punto de esencial categoría:

La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde:

Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado, resaltado y cursivo de la Corte).

La Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello a decretar Medida de Prisión Provisional al encausado de autos.

De lo anterior, esta Alzada, debe efectuar un estudio sobre el proceder de la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal:

Profiere la recurrida:
“…. Segundo: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que hacen presumir que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en el oficio Nº 1C-2049-08 de fecha 18 de julio del año 2008 emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Estado en el cual se le participa a la Oficina de Alguacilazgo de este Estado que la Dra. Yolanda cardona recibió llamada telefónica de parte de la fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Estado Nueva Esparta, a los fines de solicitar autorización de ese Tribunal para proceder a la detención del ciudadano Jesús Eduardo Ducallin, (Sic) del contenido de orden de aprehensión Nº 028, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Estado, del escrito de ratificación de medida de aprehensión que hiera la Fiscal Quinta del Ministerio Público en fecha Dieciocho (18) de Julio del año 2008, del contenido de la transcripción de novedad de fecha Dos (02) de Julio del año 2008 suscrita por el Jefe de Guardia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la orden de inicio de averiguación penal de fecha dos (02) de Julio del año 2008 levantada por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, del acta de investigación penal de fecha dos (02) de julio del año 2008 suscrito por el funcionario Alain Coa, adscrito a la sub-delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del contenido del acta de inspección técnica número 1608 de fecha dos (02) de Julio del año 2008 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de inspección técnica número 1607 de fecha dos (02) de Julio del año 2008 suscrita por el funcionario Robin Luna, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de investigación penal de fecha catorce (14) de julio del año 2008 suscrita por el funcionario José Hernández, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de investigación penal de fecha dieciséis (16) de julio del año 2008, suscrita por el funcionario Robin Luna Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del oficio Nº 9700-073-B-472, contentivo de experticia de reconocimiento técnico, de fecha 17 de Enero del año 20078 suscrito por el funcionario Alfonso Marquez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del oficio Nº 9700-073-B-473 de fecha 17 de Julio del año 20078 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de fecha diecisiete (17) de Julio del año 2008, donde se deja constancia del levantamiento del cadáver y que fuera suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la autopsia realizada por la Dra. Fanny Diaz Diaz al cadáver del hoy occiso en fecha Diecisiete (17) de Julio del año 2008, acta de investigación penal de fecha 17 de julio del año 2008 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de entrevista de fecha quince (15) de julio del año 2008 que se le hiciera a la ciudadana Guerrero Ramírez Ana Amarilyz y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de investigación penal de fecha dieciocho (18) de julio del año 2008 suscrita por el funcionario Robin Luna Hernández adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del acta de lectura de los derechos del imputado. Tercero: Ahora bien, considera este Tribunal que visto que le presente procedimiento comenzó por una orden de captura solicitada por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de este Estado, por vía de excepción y que fuera emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Estado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal en razón de que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en la presente causa, la magnitud del daño causado, se decreta la Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad, en contra del ciudadano imputado ya identificado de conformidad con los artículos 250 ordinales 2°, 3 y 5° en relación con el articulo 251 en su parágrafo primero. Así mismo de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena recabar la certificación que solicitará la defensa en cuanto al libro de destacamentarios llevado en el Internado judicial de esta región. Se ordena librar boleta de privación al ciudadano Jesús Eduardo Ducallin, (Sic) en el Internado Judicial de la Región Insular…” Omissis… (Resaltado y subrayado de la Corte)

Del fragmento antes destacado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican la Medida Privativa Provisional de la persona individualizada en la investigación.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato Constitucional, “ordenar y dirigir” la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (Art. 285.3). Pero, esta investigación debió ajustarse a los principios del Debido Proceso establecidos en la Constitución y en las Leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea esta o no imputada en la forma legalmente establecida.

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, que corroborara la autenticidad del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, ocurrida el diecinueve (19) de julio de 2008, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con el artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacarse que al momento de ejecutarse la detención del procesado los funcionarios policiales deben proceder a informarle sus Derechos y Garantías Constitucionales, tal como lo prevé el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente cuando es presentado ante el Juzgado de Control se le debe dar la oportunidad para que designe un Defensor de confianza a objeto de que lo asista y se lea el contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se le comunique detalladamente el hecho que se le atribuye, y manifieste tener o no impedimento en declarar, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo reflejó la Jueza de Control en la Audiencia de Caracterización objeto de impugnación.

A los fines de resolver, esta Sala observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró la Jueza A-quo para la procedencia de tal Medida, a saber:
-Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho.
-Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho.
Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros.

En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que significa, que el Juez A-quo al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este presupuesto es importante señalar que el Legislador consagró en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, ordinal segundo lo siguiente: “la pena que podría llegar a imponerse en el caso”. Considera esta Sala que dicho ordinal es aplicable en el caso que nos ocupa, ya que se desprende de las actas que el imputado de autos está involucrado en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, pues la pena que podría llegar a imponerse al ciudadano JESÚS EDUARDO DUCALLIN COVA por el referido delito, esta Tribunal Colegiado considera que hace presumir el peligro de fuga.

Esta instancia revisora destaca que el artículo 44 de nuestra Carta Fundamental establece:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
2) La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Es oportuno precisar, que los Jueces de Control, conforme al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las Disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, están facultados para decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, únicamente en los siguientes casos:

En la Fase Preparatoria del Proceso, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acrediten los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 254 eiusdem.

En la Fase Intermedia del Proceso cuando es solicitada, antes del vencimiento del plazo fijado para la Audiencia Preliminar, la imposición de la Medida de Privación Preventiva de la Libertad (Art.328.2, en conexión con el primer aparte del Art. 243, ambos del Código Orgánico Procesal Penal), el Juez de Control, finalizada la audiencia, en presencia de las partes, resolverá acerca de la medida solicitada decretando la privación judicial preventiva de la libertad, con fundamento en el artículo 254 eiusdem, sin perjuicio de lo que pueda disponer conforme al artículo 256 eiusdem. Es claro que la solicitud de un pronunciamiento de tal naturaleza implica que el Representante Fiscal haya interpuesto la acusación encontrándose el imputado en libertad. No debe olvidarse que si el Fiscal del Ministerio Público solicita en la oportunidad referida la imposición de una medida cautelar sustitutiva, el Juez de Control no podrá imponer una medida cautelar más gravosa que la solicitada por el Fiscal, esto es, no podrá decretar la privación preventiva de libertad.

En el Procedimiento Abreviado para delitos flagrantes, si el Juez de Control en el acto de calificar la flagrancia considera que concurren las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debe limitarse a declararla pura y simplemente, y acto seguido decidir sobre la libertad del aprehendido, siguiendo las pautas consagradas en el citado Código Adjetivo Penal.

De igual forma en este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001 dispuso:

"La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…” (Sic).

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

Es por ello que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente impugnación, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30 de julio de 2008, por la ABG. YANETTE FIGUEROA ADRIÁN, Defensora Pública Sexta Penal, adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2008, por la Jueza de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JESÚS EDUARDO DUCALLIN COVA, quien se encuentra incurso presuntamente en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3.4.5 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil ocho (2008), que decreto Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano JESÚS EDUARDO DUCALLIN COVA, Ut Supra identificado.

TERCERO: SE ORDENA mantener al ciudadano JESÚS EDUARDO DUCALLIN COVA, en la Medida de Privación Preventiva de Libertad, acordada por el Tribunal de la recurrida.

CUARTO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los veintidós (22) días del mes de julio del dos mil nueve (2009). 199° años de la Independencia y 150° años de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ
JUEZ INTEGRANTE PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
JUEZ INTEGRANTE DE SALA

CARMEN TERESA BOLIVAR PORTILLA
JUEZA (TEMPORAL) INTEGRANTE DE SALA

MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA

Asunto N° OP01-R-2008-000124