Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 5 de Agosto de 2009 199º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-000468 ASUNTO : OP01-R-2009-000007 PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: LUÍS RAFAEL OLIVARES, quien es venezolano, natural de Santa Teresa del Tuy, nacido en fecha 03-09-1988, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio buhonero, titular de la cedula de identidad Nº V-19.232.275, residenciado en la Calle Charaima, casa s/n de color verde, cerca de la Residencias Los Corales, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: EFRAÍN MORENO NEGRÍN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.848 y de este domicilio. REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abogada MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ANTECEDENTES En fecha trece (13) de julio de 2009, se recibe a través de la Unidad de recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto penal N° OP=1-R-2009-000007, constante de veinte (20) folios útiles, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada MARBENY GUILARTE SALAZAR, fundado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada por el nombrado Tribunal en fecha veinticuatro (24) de enero del año 2009. Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio 20 de las respectivas actuaciones. En fecha veintidós (22) de julio del año 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente. La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº N° OP01-R-2009-000007, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA RECURRENTE Observa la Sala que, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público parte recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, en fecha 24 de enero del año 2009. Solicita la recurrente: “…, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación fundamentado en este escrito, en ocasión a la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia causa un gravamen irreparable al Ministerio Público al declarar la Libertad Plena y Nulidad Absoluta del acta policial en virtud que no hubo inobservancia ni violación de derechos y garantías procesales y en consecuencia revoque la decisión dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en fecha 24 de enero de 2009, se declare la legalidad del acta policial donde se produjo la aprehensión del ciudadano LUIS RAFAEL OLIVARES y se acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo por estar llenos los extremos de procedencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” CONTESTACIÓN AL ASUNTO RECURSIVO La Defensa Técnica, contestó el Recurso de Impugnación intentado por la representación Fiscal, la cual consta a los folios 13 al 16 de la actuaciones del cuaderno recursivo, y entre otras cosas la representación de la defensa, solicita que declaren sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial y en consecuencia la misma sea confirmada. RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA La decisión del A Quo, dictada en fecha 24 de enero de 2009, entre otras cosas, estableció: “…EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, Y VERIFICADAS LAS ACTAS POLICIALES ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De la revisión de las actas procesales, observa este Juzgador que el acta policial Nº 09-08 de fecha 22-01-2009, practicada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, la cual esta amparada en la excepción contenida en el articulo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia del contenido de la misma que efectivamente no se estaba persiguiendo a ningún imputado para su aprehensión, por lo cual la violación del referido artículo, en concordancia con lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual se refiere a la inviolabilidad del hogar, es por lo que no es aplicable la excepción contenida en el artículo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la nulidad absoluta del acta policial, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la libertad plena del ciudadano LUIS RAFAEL OLIVARES, por violación del artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual se refiere a la inviolabilidad del hogar, es por lo que no es aplicable la excepción contenida en el artículo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA y se insta a la Representante del Ministerio Público a seguir las investigaciones del presente asunto. CUARTO: Se autoriza la destrucción de la droga, de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 3:33 horas de la tarde, participando a las partes que, con la lectura y firma de la presente Acta, quedan notificadas las mismas de esta decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal,…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Al respecto esta Sala, observa: La finalidad fundamental de la disposición técnica establecida en el artículo 447 ordinal 5° del Texto Procesal Penal invocado por la impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada. De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. De lo anterior, esta Instancia Superior, debe efectuar un estudio sobre el proceder del Juez de Control N° 4 de este Circuito Judicial: Establece el Juez de la recurrida: “…PRIMERO: De la revisión de las actas procesales, observa este Juzgador que el acta policial Nº 09-08 de fecha 22-01-2009, practicada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, la cual esta amparada en la excepción contenida en el articulo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia del contenido de la misma que efectivamente no se estaba persiguiendo a ningún imputado para su aprehensión, por lo cual la violación del referido artículo, en concordancia con lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual se refiere a la inviolabilidad del hogar, es por lo que no es aplicable la excepción contenida en el artículo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la nulidad absoluta del acta policial, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…” Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Ahora bien, es indispensable tener presente, la actuación policial en el caso que nos ocupa, se estableció anteriormente, con el análisis de las pesquisas traídas a los autos por el cuerpo investigativo, como son: • Acta Policial de fecha 22 de enero de 2009. (Folios 3 y su vuelto y 4 de las actuaciones principales) • Acta de lectura de los derechos de los imputados, debidamente firmada por Luís Olivares. (Folio 7) • Acta de entrevista de Lugo Suárez, José Tomas (Folio 8 y su vuelto). • Acta de entrevista de Acosta Rodríguez, Alexander José. (Folio 9 y su vuelto). • Acta de entrevista de Ramos, Yulimar Del Valle. (Folio 10 y su vuelto) • Experticia Química-Botánica N° 9700-073-013, practicada…a las sustancias incautadas. (Folios 11 y 12) • Experticia Toxicológica en vivo practicada con la anuencia del encausado de autos y Manifestación de voluntad (Folios 13 y 14) • Oficio N° 135 de fecha 23 de enero de 2009, en su contenido se lee sobre los Registros Policiales de Luís Rafael Olivares. (Folio 16) De los enunciados anteriores, se demuestra que, se encontró elementos de convicción para configurar la existencia del hecho punible, merecedor de una investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, la cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, una situación de flagrancia, bajo la cual era el deber de aquellos la aprehensión del imputado. En tal sentido, visto que, el procedimiento realizado por los funcionarios del Cuerpo Policial, al momento de retener al encausado se incautaron elementos criminalísticos que hacen presumir la autoría o participación del mismo, que debe la parte Fiscal, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo. El director de la acción penal tiene la inevitable misión de preparar el campo para la construcción de un Juicio, es allí donde en uso de esa facultad tan trascendental como lo es la búsqueda de la verdad, debe recolectar todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no elementos de convicción en contra de una persona, para presumir o afirmar que ha sido autor o partícipe de un hecho ilícito. Siguiendo con el análisis Jurídico del presente caso, observa esta Alzada, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de : 1.-)Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.-) Fundado elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3.-)Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de verdad respecto de un acto concreto de investigación(…)”. Observa esta Corte, que el Tribunal de Control debió pronunciarse en relación al hecho punible, calificado por el Ministerio Público como TRÁFICO EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, y del estudio de las actas procesales, se encuentra acreditado hecho punible, y merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y dichas actas son elementos de convicción para estimar que el presunto imputado es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible como es el delito de TRÁFICO EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ILÍCITAS. Por otra parte, se puede evidenciar que la decisión transcrita, dictada en fecha 24 de enero de 2008, no explica con fundamento de hechos y de derecho que conllevaron al Juez a tomar la referida decisión, de nulidad absoluta de las actuaciones policiales. En este sentido, establecen los artículos 173, 190, 191, 195, 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ARTÍCULO 173 “CLASIFICACIONES. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.” ARTÍCULO 190 “PRINCIPIO. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” ARTÍCULO 191 “NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades, absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” ARTÍCULO 195: “DECLARACION DE NULIDAD. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o remueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.” ARTÍCULO 196 “EFECTOS. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde la violación de una garantía establecida a su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.” ARTÍCULO 434: “Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso.” Es fundamental, advertir al Juez de Control, que en el ejercicio de sus funciones como vigilante del cumplimiento de las garantías procesales, debe también garantizar el ejercicio del derecho a una Tutela Judicial efectiva por parte de los derechos e intereses que tiene no solo el imputado, sino también cualquier ciudadano que pueda en determinado momento estar siendo víctima de un delito, al igual, que a las pretensiones e intereses del director de la acción penal. La recurrida en su decisión no explica las razones, ni los motivos por los cuales consideró, que las actuaciones investigativas del representante del Ministerio Público, están afectadas de nulidad absoluta. Al respecto es importante recordar que la orientación del constituyente ante este tipo de insuficiencias formales dentro del proceso, es precisamente a no sacrificar la justicia, ante la omisión de una formalidad no esencial. Al fiscal del Ministerio Público, se le exige que sin pérdida de tiempo, ordene el inicio de la investigación y la realización de todas las diligencias necesarias para hacer constar la comisión del hecho punible, como sucedió en el caso bajo estudio, que pudo influir en lograr la aprehensión inmediata de los agentes activos. De tal manera que la función del Juez debe centrarse en el examen de las actas de la investigación y si los procedimientos realizados estuvieron ajustados a la Ley cumpliendo con los requisitos exigidos para la licitud de la actividad probatoria, debe decretar las medidas de coerción correspondiente. El aspecto crucial de la decisión recurrida es que teniendo la oportunidad el Tribunal de la recurrida en su función de control y vigilancia del cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales, durante el desarrollo de la audiencia de presentación del detenido, celebrada el 24-01-2009, de aclarar con los funcionarios actuantes en el procedimiento la forma como se inicia la investigación, simplemente se limita a declarar la nulidad de la actas fiscales, sin indicar los motivos o las causas que así lo ameritan. No podía la recurrida de una manera tan superficial, ignorar un procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, donde de acuerdo al contenido del Acta de detención levantada por la comisión integrada por los funcionarios Vincet Giordano y Miguel Paredes Sub-Inspectores adscritos a la División de Investigaciones Penales de dicho Cuerpo Policial. (Folio 3 y 4 de las actuaciones principales). Si a criterio del Juez de Control, el procedimiento realizado por los funcionarios policiales violentó alguna garantía constitucional, debía indicar donde estaba la violación para luego proceder a decretar su nulidad. El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 195 señala, que no procede la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma, por lo que sólo podrán ser anuladas las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio sólo reparable, con la declaratoria de nulidad. Pero la decisión recurrida en ningún momento señala, en que forma las actuaciones policiales presentadas por la Fiscalía recurrente, y en especial el acta policial 09-0028 puede invalidar todo el esfuerzo humano y material realizado por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño, auxiliares de la Administración de justicia, entrenados precisamente en el combate de un delito con tantas implicaciones para la sociedad venezolana como es en este caso de TRÁFICO EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ILÍCITAS. Al respecto el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal les establece esta facultad: “Investigación Policial.- Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado…” En ese mismo sentido el artículo 284 eiusdem, señala las atribuciones que tienen los órganos de policía cuando tienen conocimiento de la comisión de un delito, para trasmitírselo dentro de un plazo de doce horas al Ministerio Público. Precisamente el acta levantada por los funcionarios del Instituto Neoespartano de Policía es de fecha 12-1-2007 donde se deja constancia de lo siguiente: “…una vez en el lugar previo recorrido pudimos ubicar la dirección antes descrita para el mandamiento judicial, al llegar al sitio observo la puerta principal abierta al pararme frente a la entrada de la referida vivienda e identificarme como funcionario policial de este Despacho, por otra parte mi compañero el Sub-Inspector Miguel Paredes me previene que dentro de la vivienda estaban dos ciudadanos en situación irregular manipulando presuntamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas “Marihuana”, ya que se había quedado a poca distancia pero observando por la ventana queda visibilidad hacia la sala de la residencia en referencia casi de manera inmediata logro ver efectivamente a los dos ciudadanos, que vestían para el momento el primero…el segundo…, se pararon de la sala donde estaban y cunando me vieron corrieron hacia mi de manera desesperada y me pasaron por el lado corriendo en dirección hacía el patio de la casa donde se hallaba un paredón… y que colinda con el patio trasero de otra casa, como lo he perdido de vista por la proximidad en que nos encontramos y Aparados (Sic) en el artículo 210, Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresamos al inmueble dándole la voz de alto policial desatendiendo mi llamado, solicitando de manera conjunta con mi compañero el Sub-Inspector Miguel Paredes, el apoyo respectivo en lugar por intermedio de nuestra central de transmisiones, a su vez comenzamos a seguir a ambos elementos, yo observo cuando el primero de los ciudadanos descritos anteriormente lanza con dirección a la platabanda de la casa que se encuentra en la parte trasera de la vivienda donde se estaba generando el procedimientos, un paquete de color rojo con franjas de color verde, pudiendo sin embargo darle alcance en el momento que intentaba saltar la pared colindante de la vivienda en cuestión y retenerlo preventivamente, mientras mi compañero…logro retener al segundo de los descritos en el interior del patio de la casa contigua a la vivienda,… Acto seguido procedimos a acordonar el sitio y a solicitar la presencia de los testigos en el sector con la finalidad de precisar el lugar donde cayo y de que se trataba…” De tal manera que el Tribunal de la recurrida tuvo la oportunidad, al revisar el contenido de las Actas de Investigación, que sí hubo un conocimiento previo por parte de la Fiscal IV de lo que estaba ocurriendo y esto era suficiente para suplir, el defecto de forma, formalidad no esencial para originar la nulidad del procedimiento y la cual fue solventada con otras manifestaciones por parte del órgano investigador, tal y como se observa de las actuaciones remitidas a esta Sala. En el asunto que se analiza, observamos lo siguiente: Palmariamente, se examina de las actas procesales que, el imputado fue presentado ante el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 24 de enero del año en curso y solicitó Medida Privativa de Libertad contra el encausado y asimismo, pidió se decretara la Flagrancia y se siga el procedimiento por la vía ordinaria, entre otras cosas que no vienen al caso analizar. Visto lo anterior, esta Alzada considera que el Juez de la recurrida procedió a dictar lo que a continuación sigue: “…PRIMERO: De la revisión de las actas procesales, observa este Juzgador que el acta policial Nº 09-08 de fecha 22-01-2009, practicada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, la cual esta amparada en la excepción contenida en el articulo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia del contenido de la misma que efectivamente no se estaba persiguiendo a ningún imputado para su aprehensión, por lo cual la violación del referido artículo, en concordancia con lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual se refiere a la inviolabilidad del hogar, es por lo que no es aplicable la excepción contenida en el artículo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la nulidad absoluta del acta policial, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la libertad plena del ciudadano LUIS RAFAEL OLIVARES, por violación del artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual se refiere a la inviolabilidad del hogar, es por lo que no es aplicable la excepción contenida en el artículo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA y se insta a la Representante del Ministerio Público a seguir las investigaciones del presente asunto. CUARTO: Se autoriza la destrucción de la droga, de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 3:33 horas de la tarde, participando a las partes que, con la lectura y firma de la presente Acta, quedan notificadas las mismas de esta decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal,…”(Subrayado y resaltado de la Corte) La decisión que antecede objeto de apelación, no se ajusta a derecho, debido a que toma en consideración únicamente el acta policial Nº 09-08 de fecha 22-01-2009, practicada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, la cual esta amparada en la excepción contenida en el articulo 210 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, para declararla nula y en consecuencia otorgar libertad sin restricción alguna al encausado de autos, contraviniendo pronunciamientos del Máximo Tribunal de la República, que son de carácter vinculante para todos los justiciables, es el caso de la Sentencia N° 747, de fecha 05 de mayo de 2005, Sala Constitucional, con Ponencia de el Magistrado Pedro Rondón Hazz, donde se estableció lo que sigue: “…Esta Sala ha establecido reiteradamente –y ratifica en esta oportunidad- que la apelación es un medio suficientemente eficaz para la provisión de una adecuada y oportuna respuesta a la pretensión de tutela, habida cuenta de que el juez de las apelaciones, a la vez, contralor de la constitucionalidad, de conformidad con el artículo 334 de la Ley Máxima. Ahora bien, es igualmente cierto que la alzada penal declaró inadmisible el recurso de apelación, razón por la cual no entró a la valoración del fondo de la impugnación. Sin embargo, debe advertirse que tal pronunciamiento de la Corte de Apelaciones estuvo fundamentado en serias deficiencias en el planteamiento del recurso en referencia, imputables a la recurrente; por tal razón, no podían pretender los demandantes de autos el replanteamiento, ahora en sede constitucional, de los agravios que denunciaron en la apelación, por cuanto éste era un medio judicial preexistente mediante el cual pudieron obtener, oportunamente y mediante el correcto planteamiento del recurso, una adecuada respuesta al reclamo de tutela a sus derechos fundamentales que, según alegaron, fueron vulnerados por la predicha decisión de la legitimada pasiva. Debe concluirse, en definitiva, que si la apelación no constituyó un medio eficaz para la obtención de la respuesta a la cual aspiraban los recurrentes, ello fue por causa imputable enteramente a los mismos; por consiguiente, los actuales accionantes agotaron un medio judicial preexistente, con ocasión del cual el órgano jurisdiccional que conoció de la apelación expidió la decisión correspondiente, lo cual conduce a la convicción de que, en el asunto de autos, la acción de amparo es inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por ello, debe ser revocada la decisión que es objeto de la presente consulta. Así se declara. 1… 1.1 Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones: 1.1.1 No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004…” Dentro de este análisis, el Juez de la recurrida al dictar su decisión, no analizó, no concatenó y no comparó todos los elementos de convicción concentrados en el asunto que nos ocupa, debido a que de las actas en su conjunto se desprende que estamos en presencia de un hecho punible cuya pena está entrelazada en dos términos de cuatro (04) a seis (06) años y estando incólume la concurrencia de las circunstancias que indica el artículo 250 Eiusdem. Aunado a la Jurisprudencia patria antes señalada, que viene ratificando criterios constitucionales y legales que mantienen que la actuación policial fue en una circunstancia de flagrancia, bajo la cual era el deber de dichos funcionarios de detener al encausado investigado e impedir la comisión o continuación de un ilícito penal y por lo tanto, no le era dable en dichas situaciones requerir de las formalidades exigidas en el artículo 210 del Texto Adjetivo Penal. En consecuencia, lo procedente en este caso es declarar la nulidad de la decisión publicada el 24 de enero del 2009 por el Tribunal en funciones de Control Nº 04 a cargo del Juez Ramón Carpio Requena, por ser inmotivada y violar el principio de la Finalidad del Proceso como es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; y ordenar reponer el proceso al estado de que se celebre nuevamente la Audiencia de Presentación del presunto imputado ante un Juez de Control diferente del mismo Circuito, a los fines de que se pronuncie acerca de la solicitud de Aplicación de Procedimiento Ordinario y Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, planteada por la Fiscal IV del Ministerio Público. Con esta declaratoria de nulidad, adquieren vigencia jurídica las Actas Fiscales cuya nulidad había sido declarada, las cuales deberán ser apreciadas para tomar la decisión que corresponda. DECISIÓN Por las razones antes expresadas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Y DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión publicada el 24 de enero del 2009 por el Tribunal Nº 04 en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta; y repone la causa al estado de que se realice nuevamente la audiencia de presentación del ciudadano LUÍS RAFAEL OLIVARES, Ut Supra identificado y se resuelva acerca de la Solicitud de Procedimiento Ordinario y sobre las Medida Privativa Preventiva de la Libertad requerida como aseguramiento para el proceso. Y por cuanto se declaró la nulidad de la decisión recurrida, las Actas Fiscales recobran su valor jurídico. Se funda esta decisión en las disposiciones legales previstas en los artículos 13, 110, 111, 112, 173, 195, 450 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: se observa que el Juez Ramón Carpio Requena, no se encuentra dentro del Poder Judicial por habérsele dejado sin efecto su nombramiento como Jurisdicente de dicho Tribunal, no se hace necesario pasar a otro Tribunal, porque el mismo es ocupado actualmente por la abogada Erika Valecillos, que deberá conocer lo decidido por esta Alzada en el caso que se examina. TERCERO: Se exhorta a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a que presente al ciudadano LUÍS RAFAEL OLIVARES, para que sea conducido ante el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de llevar a cabo la Audiencia de individualización correspondiente. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los cinco (05) días del mes de agosto del dos mil nueve (2009). 199° años de la Independencia y 150° años de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ Juez Titular Presidente de Sala (Ponente) EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE Juez Titular Integrante de Sala CARMEN TERESA BOLÍVAR PORTILLA Jueza Integrante Suplente de Sala LA SECRETARIA MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2009-000007