TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 2 de Abril de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-001420
ASUNTO : OP01-R-2009-000019

Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

DARWIN JOSÉ PEREIRA AGREDA, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 09-11-1989, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.325.125, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio pescador, residenciado en Altagracia, Calle Sucre, Casa S/N°, color verde, cerca de la peluquería Anís, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.

RUBEN DAVID MARÍN GUERRA, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 10-02-1983, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.846.940, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Pescador, residenciado en Altagracia, Calle Sucre, Casa S/N° sin pintar, frente de la Capilla de la Virgen, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.

JASMIN JOSÉ MARÍN GONZÁLEZ, venezolano, natural de Juangriego, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 11-07-1978, de 30 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.203.844, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio pescador, residenciado en Altagracia, Calle Sucre, Casa S/N° color naranja, al lado de la capilla de la virgen Municipio Gómez del Campo estado Nueva Esparta.

EDWIN JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 14-09-1982, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.036.431, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Técnico en Refrigeración, residenciado en Altagracia, Calle Sucre, Casa S/N° color verde, cerca de la Peluquería Anís, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ROMÁN REYES VÁSQUEZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.677 y titular de la cédula de identidad N° V-11.409.009, con domicilio Procesal: Calle La Noria, Edificio Ransi, Piso 4, Apto 4-B, Sector Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ANTECEDENTES

En fecha veintitrés (23) de marzo de 2009, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, constante de setenta y uno (71) folios útiles, Asunto signado con la nomenclatura N° OP01-R-2009-000019, contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada, Abogado ROMÁN REYES VÁSQUEZ.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio setenta y uno (71) de las respectivas actuaciones.

En fecha veintiséis (26) de marzo de 2009, se ADMITE cuanto ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal, notificándose a las partes lo conducente. En consecuencia, se acordó que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada.

En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0P01-R-2009-000019, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La Defensa Técnica aduce:
“… acudo ante su competente autoridad en mi condición de Abogado Defensor…, en la oportunidad de interponer un Recurso de Apelación de conformidad con las facultades previstas en los artículos 447.4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, contra auto dictado en fecha 01 de marzo de 2009, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mis defendidos;…
DE LA INEXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SEGÚN EL ARTÍCULO 250.2 DEL COPP…
1) El Acta Policial de Detención,…
2) Las Experticias Toxicológicas en Vivo practicada a los imputados…
3) La Experticia Química realizada a la droga incautada,..
DE LA ILICITUD DE LA PRUEBA OBTENIDA…
DE LA PROHIBICIÓN LEGAL DE APRECIAR LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS…
PETITUM
Analizados cado (Sic) uno de los aspectos procesales esgrimidos, es claro que el procedimiento no satisfizo las exigencias legales previstas en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de los Ciudadanos VICENTE DAVID…, DARWIN JOSE…, RUBEN DAVID…, JAZMIN JOSE… y EDWIN JOSE…, ya que las experticias toxicológicas y químicas no pueden constituir elementos de culpabilidad contra persona alguna y además existe una prohibición legal de apreciar pruebas ilícitas como en el presente caso lo constituye el Acta Policial que contiene el procedimiento de incautación realizado sin la presencia de testigos y sin cumplir las formalidades y solemnidades exigidas en la Ley para su validez y eficacia, en consecuencia solicito a la alzada de declare con lugar el presente recurso de apelación y le restituya la Libertad Plena de la que venían gozando mis defendidos….”Omissis…

DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

En decisión de fecha primero (1ro) de marzo de 2009, el Tribunal de la recurrida, expresó:
“…OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 01 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En primer lugar como punto previo, visto lo solicitado por la defensa privada, este Tribunal observa que, lo que se busca es la búsqueda de las verdad, que no exista la impunidad, que lo importante de este proceso es verificar si el investigado esta asistido de un abogado de confianza y en caso de declarar lo hará libre de juramento, si a tenido acceso a las actas, debe verificar si la fiscal en forma sucinta oral relata los pormenores del hecho tiempo, modo y lugar de comisión incluyendo aquellos que son importante para la calificación jurídica, debo hacer el señalamiento que en este acto no puede exigírsele al Ministerio Publico que señale en primer lugar una relación clara precisa y determinante del hecho punible, ni tampoco fundamentos determinantes de convicción o de la imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal y no existe certeza que de un hecho que se valla a investigar o que se investigue resulte una acusación necesariamente, ya que de los elementos probatorios a obtener puede conllevar a una solicitud de sobreseimiento; quiere decir que en este acto el fiscal a los fines de no violar a la defensa y de garantizarle el derecho a esa defensa y el debido proceso, le imputa la comisión de un hecho punible, significa esto que de forma clara y en atención a lo que ha venido estableciendo la Sala Constitucional se le esta comunicando a la defensa y a los imputados del hecho y la calificación jurídica establecidas en la ley. El Tribunal no puede desconocer los elementos traídos por la vindicta publica y respetando los principios constitucionales se debe verificar sí los actos se concatenan con elementos aquí consignados, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del presente procedimiento, conforme al articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de evitar la impunidad, toda vez que emerge una situación que el Tribunal deber valorar, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad solicitada por la defensa. SEGUNDO: Para la procedencia de medidas de coerción se requiere lo siguiente: se desprende de la actas, que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es delito de TRAFICO ILICITO (Sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (Sic) EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION (Sic) MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer Aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados VICENTE DAVID COVA MARIN, DARWIN JOSE PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARIN GUERRA, JASMIN JOSE MARIN GONZALEZ y EWDIN JOSE ROJAS RODRIGUEZ, podrían llegar a ser los autores o participes del hecho atribuido. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal (principios de prueba). Dichos elementos son: Acta policial de fecha 27 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia de Inepol, Experticia Toxicologicas (Sic) en vivo Nº 9700-073-082, Nº 9700-073-083, Nº 9700-073-084, Nº 9700-073-085 y Nº 9700-073-086, Acta de experticia Química Nº 9700-073-031, practicado a la sustancia incautada que arrojo que se trata de 13 gramos de clorhidrato de cocaína. CUARTO: Existiendo elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho atribuido, para estimar que los ciudadanos imputados, podrían ser los autores o partícipes del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido; aunado que este tribunal no puede desconocer la experticia química practicada a la sustancia, así como el acta de detención en flagrancia de los imputados suscritos por varios funcionarios, considera lo siguiente tomando en cuenta que si bien la constitución (Sic) de la Republica Bolivariana de Venezuela así como el Código Orgánico procesal Penal que se encuentra inspirado en principios propios de un estado social de derecho y de justicia prevaleciendo el principio de presunción de inocencia así como el respeto a la libertad durante el proceso, no es menos cierto que en este caso en particular el tribunal observa que la detención fue en flagrancia que de igual manera se esta respetando el derecho a ser oído, a la asistencia jurídica, no es menos cierto que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de los imputados de las consecuencias de una eventual decisión, estando presente las dos condiciones establecidas en el citado artículo, es decir el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas contra los imputados (fumus bonis iuris); en consecuencia de conformidad con los artículos 250, 251 de la Ley Adjetiva penal, (Sic)por la magnitud del daño causado, tomando en cuenta el delito atribuido, el cual atenta contra la colectividad, al tratarse de un delito pluriofensivo, (periculum in mora); se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por todo lo antes expuesto esta en presencia el peligro de fuga, quedando detenido los mismos en la sede de la Comisaría de Altagracia de Inepol, por las circunstancias del caso en particular y por lo manifestado por la defensa privada penal y el ministerio publico (Sic), ya que se requiere seguir con las investigaciones. QUINTO: De conformidad con lo establecido en los artículos 117 y 119 de la Ley Especial que Rige la Materia se Ordena la Destrucción de la Sustancia Incautada. SEXTO: Se acuerda la práctica de los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales a los imputados de autos, para el día LUNES 02 DE MARZO DE 2009, A LAS 8:00 HORAS DE LA MAÑANA, los cuales deberán ser remitidos a la Fiscalia (Sic) Cuarta del Ministerio Público. SEPTIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la detención en flagrancia y se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA TODO EN OBSEQUIO A LA VERDAD…(Sic)”… Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En resultado, esta Alzada establece que, es imperioso detallar algunos puntos sobre las diligencias de la parte apelante y de la Resolución Judicial impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa hacer algunos comentarios antes de decidir:

La Jueza de Control N° 01, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Vindicta Pública e indiscutiblemente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en la Jurisdicente, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los encausados de autos.

El fin axiomático del proceso es la averiguación de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una Medida Judicial Privativa de Libertad, debido a que, en primer lugar, lo que se busca es obtener una pronta y sana Administración de Justicia, y en segundo lugar, que en el proceso penal, se debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio, le acuerda con carácter de exclusividad a la Vindicta Pública, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, el dominio de velar por los derechos Constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Texto Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de Órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Por otra parte, el Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido Proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los Derechos y Garantías establecidas Constitucional y Legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en Tratados y Convenios Internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la resolución judicial impugnada, esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 01, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

“….,el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…”Omissis… (Subrayado y cursivas de la Corte)

Consonante con la Decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por la Directora de la Acción Penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el primero (1ro) de marzo de 2009, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que la Jueza está obligada a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el Legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observemos entonces, otro punto de esencial categoría:

La Etapa de Investigación o preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde: Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado, resaltado y cursiva de la Corte).

La Jueza de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, y observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello, a decretar Medida de Prisión Provisional a los encausados de autos.
De lo anterior, esta Alzada, debe efectuar un estudio sobre el proceder de la Jueza de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal:

Estableció la Jueza en su decisión de fecha primero (1ro) de marzo de 2009, lo siguiente:

“…Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados VICENTE DAVID COVA MARIN, DARWIN JOSE PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARIN GUERRA, JASMIN JOSE MARIN GONZALEZ y EWDIN JOSE ROJAS RODRIGUEZ, podrían llegar a ser los autores o participes del hecho atribuido. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal (principios de prueba). Dichos elementos son: Acta policial de fecha 27 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia de Inepol, Experticia Toxicologicas (Sic) en vivo Nº 9700-073-082, Nº 9700-073-083, Nº 9700-073-084, Nº 9700-073-085 y Nº 9700-073-086, Acta de experticia Química Nº 9700-073-031, practicado a la sustancia incautada que arrojo que se trata de 13 gramos de clorhidrato de cocaína. CUARTO: Existiendo elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho atribuido, para estimar que los ciudadanos imputados, podrían ser los autores o partícipes del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido; aunado que este tribunal no puede desconocer la experticia química practicada a la sustancia, así como el acta de detención en flagrancia de los imputados suscritos por varios funcionarios, considera lo siguiente tomando en cuenta que si bien la constitución (Sic) de la Republica Bolivariana de Venezuela así como el Código Orgánico procesal Penal que se encuentra inspirado en principios propios de un estado social de derecho y de justicia prevaleciendo el principio de presunción de inocencia así como el respeto a la libertad durante el proceso, no es menos cierto que en este caso en particular el tribunal observa que la detención fue en flagrancia que de igual manera se esta respetando el derecho a ser oído, a la asistencia jurídica, no es menos cierto que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de los imputados de las consecuencias de una eventual decisión, estando presente las dos condiciones establecidas en el citado artículo, es decir el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas contra los imputados (fumus bonis iuris); en consecuencia de conformidad con los artículos 250, 251 de la Ley Adjetiva penal, (Sic)por la magnitud del daño causado, tomando en cuenta el delito atribuido, el cual atenta contra la colectividad, al tratarse de un delito pluriofensivo, (periculum in mora); se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por todo lo antes expuesto esta en presencia el peligro de fuga, quedando detenido los mismos en la sede de la Comisaría de Altagracia de Inepol, por las circunstancias del caso en particular y por lo manifestado por la defensa privada penal y el ministerio publico (Sic), ya que se requiere seguir con las investigaciones.…” Omissis… (Resaltado y subrayado de la Corte)

Del contenido antes destacado se infiere que existen en el caso que nos ocupa suficientes elementos de convicción que justifican la Medida Privativa Judicial Provisional de las personas individualizadas en la investigación.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por Mandato Constitucional, “Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (Art. 285, numeral 3°); Pero esta investigación debe ajustarse a los principios del Debido Proceso establecidos en la Constitución y en las Leyes, manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona, sea esta o no imputada en la forma legalmente establecida.

En atención a los fundamentos de la investigación la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad de Distribución Menor que corroborara la autenticidad del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón al apelante en cuanto a la inexistencia de los elementos de convicción para decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos DARWIN JOSÉ PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARÍN GUERRA, JASMIN JOSÉ MARÍN GONZÁLEZ y EDWIN JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ,

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

El delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad de Distribución Menor, no se encuentra evidentemente prescrito y de conformidad al artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas., merece una pena privativa de libertad de cuatro (04) a seis (06) años de Prisión, y el mismo fue admitido por la Jueza de Control en la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos como la calificación jurídica aplicable a los hechos.

Por otra parte se desprende de las actuaciones cursantes que existen fundados elementos de convicción que de hecho sirvieron de base a la Fiscal del Ministerio Público para presentar la correspondiente aprehensión de los ciudadanos DARWIN JOSÉ PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARÍN GUERRA, JASMIN JOSÉ MARÍN GONZÁLEZ y EDWIN JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, tales como:

• Acta policial de fecha 27 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia de Inepol, mediante la cual exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos imputados en el presente asunto. (Folio 21)
• Experticias Toxicológicas en Vivo Nº 9700-073-082, Nº 9700-073-083, Nº 9700-073-084, Nº 9700-073-085 y Nº 9700-073-086 practicadas a los imputados de autos.(Folios 32 al 36)
• Acta de Experticia Química Nº 9700-073-031, practicado a la sustancia incautada que arrojo que se trata de trece (13) gramos de clorhidrato de cocaína.

Aunado a los elementos de convicción señalados, cabe observar el tercer requisito establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga, siendo que el caso que hoy nos ocupa estamos ante la presunta comisión de un delito contra la Colectividad, lo cual hace que esta Corte de Apelaciones estime procedente asegurar los fines del proceso penal a través de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los investigados de autos.

La defensa alude en su acción recursiva el hecho de que no existen suficientes elementos de convicción que puedan vincular a sus defendidos, al tipo penal que se le atribuye, por cuanto para el momento de la detención no habían testigos que ratificaran el acta policial.

Al respecto del anterior señalamiento efectuado por la Defensa Técnica de los imputados, cabe destacar que más allá de constatar la veracidad o no del Acta Policial, debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al asunto, y corresponderá en el transcurso de Iter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no de los mismos.
Cabe mencionar la Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres (03) años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del imputado a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal de alzada a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación.

De todo lo anteriormente señalado, esta Corte de Apelaciones constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos DARWIN JOSÉ PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARÍN GUERRA, JASMIN JOSÉ MARÍN GONZÁLEZ y EDWIN JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, fue dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción Personal es idónea para asegurar las resultas del proceso y se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable, por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 eiusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los investigados de autos. Así se decide.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. ROMÁN REYES VÁSQUEZ, Defensor Privado de los ciudadanos DARWIN JOSÉ PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARÍN GUERRA, JASMIN JOSÉ MARÍN GONZÁLEZ y EDWIN JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, contra la Decisión dictada en Audiencia de Presentación en fecha primero (1ro) de marzo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Así se decide.

Observa igualmente este Despacho Judicial Colegiado que el Abogado ROMÁN REYES VÁSQUEZ, defensor de confianza de los ciudadanos DARWIN JOSÉ PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARÍN GUERRA, JASMIN JOSÉ MARÍN GONZÁLEZ y EDWIN JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, fundamenta su denuncia en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, del contenido de su escrito impugnatorio se evidencia que en realidad lo que pretende es la nulidad absoluta de todas las actuaciones de conformidad con el articulo 190 y siguientes en consonancia con lo establecido en los artículos 202 y 205 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, es útil efectuar la consiguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999).

Entonces, debe quedar claro que existen diferencias entre la nulidad (como acción) y apelación (como recurso).

Así, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sentencia N° 1228, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:

“…De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-…”Omissis…

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede el apelante de autos solicitar la nulidad de actuaciones procedimentales a través del recurso de apelación basado en el numeral 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar las pretendidas denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la defensa, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

Esta Instancia verificadora, en armonía con los preceptos de carácter Constitucional y Legal, acatando, amparando y acreditando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Corte concluye, que la providencia judicial objetada, debe confirmarla y declarar sin lugar el recurso de impugnación presentado por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas los principios expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el representante de la Defensa, en fecha seis (06) de marzo del año dos mil nueve (2009), fundamentado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha primero (1ro) de marzo del año dos mil nueve (2009), que decreto Medida de Prisión Provisional de Libertad a los ciudadanos DARWIN JOSÉ PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARÍN GUERRA, JASMIN JOSÉ MARÍN GONZÁLEZ y EDWIN JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, Ut Supra identificados.
TERCERO: SE ORDENA mantener a los ciudadanos DARWIN JOSÉ PEREIRA AGREDA, RUBEN DAVID MARÍN GUERRA, JASMIN JOSÉ MARÍN GONZÁLEZ y EDWIN JOSÉ ROJAS RODRÍGUE LUÍS GERARDO VELASQUEZ CARREÑO en la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

CUARTO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese a los Imputados para imponerlos de la Decisión aquí dictada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los dos (02) días del mes de abril del dos mil nueve (2009). 198° años de la Independencia y 150° años de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ
JUEZ INTEGRANTE PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

ALEJANDRO CHIRIMELLI
JUEZ INTEGRANTE DE SALA

CARMEN BELÉN GUARATA
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

LUIGGY DÍAZ NARANJO
SECRETARIO ACCIDENTAL

Asunto N° OP01-R-2009-0000019