TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, quince de abril de dos mil nueve
198º y 150º

ASUNTO: OP02-L-2008-000377

PARTE ACTORA: Ciudadano ANTONIO JOSE CASTILLO PARTIDAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.590.739.-
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogado en Ejercicio FREDDY RANGEL RODRIGUEZ y LUIS ARTURO MATA ORTIZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 80.557 y 31.424, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A” inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N°. 65, tomo 18-A-Qto, de fecha 06 de Marzo de 1.996.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en Ejercicio GUSTAVO RODRIGUEZ RODRIGUEZ y ALEJANDRO RODRIGUEZ RANGEL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 1.548 y 64.407; respectivamente.-
MOTIVO: DEFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Se inició el presente juicio, en fecha 10 de Junio de 2008, mediante demanda interpuesta por el ciudadano ANTONIO JOSE CASTILLO PARTIDAS, contra la empresa “PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A”., por Diferencia de prestaciones sociales, la cual una vez recibida se ordeno subsanar por no llenar los requisitos establecidos en el numeral 4to del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo subsanada el 14 de Julio de 2008, y admitida en fecha 15 de julio de 2008, ordenándose la notificación de la demandada, la cual fue debidamente notificada en fecha 30-09-2008, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo prolongada en dos oportunidades.

En fecha 23 de Enero de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de que, no obstante la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-
En fecha 12 de febrero de 2009, este Tribunal recibe el presente asunto y en fecha 18 de febrero de 2009, admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día 03 de Abril del 2009, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta la parte actora tanto en su escrito inicial como en la audiencia de juicio que comenzó a laborar en forma personal, directa y subordinada en calidad de representante Trade Marketing, adscrito al departamento de Trade Marketing Off Premise, para la demandada desde el 01 de julio de 2004 hasta el 29 de octubre de 2007, fecha en la cual fue despedido de manera injustificado por el departamento de recursos humanos, devengando como ultimo salario un promedio mensual de 2.724,27 Bolívares, es decir un salario promedio diario de 90,80 Bolívares, que el 29 de octubre de 2007 fue despedido injustificadamente de sus labores habituales que venían desempeñando como representante de mercadeo en la cual desempeñaba funciones propias de dicho cargo, que la demandada procede a efectuar la liquidación de sus prestaciones sociales y demás conceptos de orden laboral calculados de manera inexactas y errada, que hasta la presente fecha su patrono no quería dar cumplimiento real y efectivo para el pago de la diferencia de sus prestaciones, es por lo que acude ante esta autoridad a los fines de reclamar la diferencia de los conceptos laborales, que presto servicios personales y subordinados durante tres años cuatro meses y veintiocho días, recalcando que hay que ajustar la fecha de la terminación de la relación laboral por omisión al preaviso establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, señala como salario base un promedio mensual de 2.724,27 Bolívares, un salario diario de 90,80 Bolívares, una cuota parte de utilidades de 7,56 Bolívares, cuota parte bono vacacional de 2,77 Bolívares, y un salario integral diario de 101,13 Bolívares, los conceptos que demanda son los siguientes: Antigüedad Bs. 14.232,88, Interés Sobres Prestaciones Bs. 2.831,69; Vacacionales Fraccionada Bs. 544,80; Bono Vacacional Bs.330,51; Utilidades Bs. 9.080, 00; indemnización por despido justificado Bs. 15.169,50 para un total de Bs. 42.189,38, menos la cantidad de Bs. 19.314,22, que recibió por anticipo de prestaciones, lo que da como resultado una diferencia de Bs. 22.875,16. De igual forma se le solicita al tribunal la respectiva la indexación, los intereses moratorios, las costas y los costos incluyendo los honorarios de abogados y la condenatoria en costas.

ALEGATOS DE LA PARTES DEMANDADA: Manifiesta en su escrito de contestación así como en la audiencia de Juicio, como hecho cierto que el demandante presto servicio para su representada que comenzó el 01 de Julio de 2004, que desempeño el cargo de Trade Marketing adscrito al departamento de Trade Marketing Off premise, que fue despedido que se procedió a efectuar el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, que recibió por concepto de liquidación por concepto de prestaciones incluyendo la indemnización por despido la suma de Bs. 16.314,22. Negó y rechazo que el actor devengara un salario promedio, ya que el salario era fijo, que devengara un salario promedio mensual de Bs. 2.724,27, es decir 90,80 diario, y salario promedio diario integral de Bs. 101,13, ya que el ultimo salario del actor era de Bs. 2.212,17, siendo el salario diario de Bs. 73,73, que exista una diferencia a favor del demandante en lo que constituye su calculo de prestaciones y demás beneficios sociales. Niega igualmente los derivados del salario mensual, así como las alícuotas por utilidades y bono vacacional, y que ajusta el salario diario integral a Bs. 101,13, niega que no se le haya ajustado el tiempo por omisión de preaviso, ya que se desprende de la planilla de liquidación que se efectuó dicho ajuste;: que tenga derecho a una diferencia de antigüedad de bs. 14.232,88, que este obligado a pagar interés sobre prestación de antigüedad, ya que pago a través de una entidad financiera y en cuenta fiduciaria y personal del demandante, que este obligado a pagar vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas, por los montos que señala en el libelo el actor, ya que estos fueron debidamente pagados tal y como consta de la planilla de liquidación, que deba pagar por concepto de indemnización por despido Bs. 9.101,70 y adicionalmente una indemnización sustitutiva de preaviso por Bs. 6.067,80, ya que el actor percibió la suma de bs. 7.624,61 por indemnización por despido que es el resultado de 90 días por el salario integral diario y Bs. 5.083,08 por indemnización sustitutiva de preaviso, por lo que niega y rechaza por lo que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 15.456,81 ni ninguna otra cantidad por concepto de prestaciones, beneficios e indemnizaciones sociales ni por ningún otro concepto derivado de la relación de trabajo, finalmente rechaza en toda forma de derecho la procedencia de la infundada reclamación de diferencia de prestaciones e indemnizaciones que demanda el actor.
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo a lo alegado por la parte demandada quien admite la relación laboral, la fecha de inicio y de terminación, pero niega el salario que alega el actor que devengó, la controversia a solucionar se circunscribe en verificar cual era el salario que realmente devengó el actor; así como verificar si es procedente el descuento del 20%, del salario por eficacia atípica, que alega la demandada, una vez determinado se procederá a revisar los montos y conceptos reclamados por el actor, lo cual se dilucidará con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su oportunidad.
De acuerdo a la controversia planteada debemos establecer la carga de la prueba y para ello resulta oportuno traer a colación sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA la cual estableció:
“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. Negritas y Cursivas del Tribunal
De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.
De acuerdo a lo antes expuesto tiene la demandada la carga de probar cual era el salario que devengaba el actor, así como demostrar que del mismo se le debe excluir el 20% de salario de eficacia atípica.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTES:
Pruebas por la parte actora: En su escrito de prueba consignado en su oportunidad legal promovió:

DOCUMENTALES
El merito favorable de autos. Al respecto debe señalar ésta sentenciadora que el mismo no constituye medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición que rige en todo momento el sistema probatorio venezolano, y que el juez está en todo el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Juzgadora considera improcedente valorar tales alegaciones.
Marcado con la letra “A”, Original de constancia de trabajo de fecha 29-10-2007; cursante al folio N° 50. Esta documental fue reconocida por ambas partes, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Marcado con la letra “B”, Original de carta de despido Injustificado de fecha 29-10-2007; cursante al folio N° 51. Esta documental no aporta nada a los hechos controvertidos por lo que no merece valor probatorio alguno.-
Marcado con la letra “C”, Original de hoja de liquidación de prestaciones sociales de fecha 19-12-2007; cursante a folios Nros 52 y 53. Esta documental fue reconocida por ambas partes, evidenciándose de ella, que la demandada le canceló al actor, por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 11.324.220,40, en base a un salario mensual de Bs. 1.769.763,60, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Marcado con la letra “D”, Copia del cheque N° 17543562 de fecha 20-12-2007, cursante al folio N° 54. Esta documental fue reconocida por ambas partes, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Marcado con la letra “E”, Constancia de Trabajo expedida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 29-10-2007, cursante al folio N° 55. Esta documental no aporta nada a los hechos controvertidos por lo que no merece valor probatorio alguno.-
Marcado con la letra “F-01 al F-82”, Copias de carbón de las Planillas de pago de salario, cursante a los folios Nros 56 al 138. Esta documental fue reconocida por ambas partes, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Marcado con la letra “G-01 al G-72”, Copias certificadas de los estados de cuenta nomina, Folios Nros 139 al 211. documental esta que al momento de su evacuación la parte demandada alego su impertinencia, y que el medio probatorio eran los recibos de pagos, que se le depositaba por varios conceptos, que el banco es un mero pagador. Sin embargo se observa que las mismas son copias certificada emitida por la entidad bancaria y se desprende de ellas que al actor le depositaban quincenalmente su salario bajo la denominación NOMINA EDI, desde el año 2004, hasta la culminación de la relación laboral, de la que se desprende la variabilidad de los pagos realizados. En este sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

EXHIBICION DE DOCUMENTOS:
Las Planillas de pago de salario devengado por el accionante. Documentales éstas que no fueron exhibidos por la parte demandada, por lo que de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto lo alegado por el actor.

INFORMES
Al Banco Venezolano de Crédito Banco Universal, Agencia Porlamar, la cual no consta respuesta en auto, en este sentido esta Juzgadora no tiene material que valorar.

LA PARTE DEMANDADA PROMOVIÓ:
DOCUMENTALES:
El Merito Favorable de autos. Al respecto, debe señalar ésta sentenciadora que el mismo no constituye medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición que rige en todo momento el sistema probatorio venezolano, y que el juez está en todo el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Juzgadora considera improcedente valorar tales alegaciones.

DOCUMENTALES
Marcada con la letra “A”, carta contentiva de convenio de aplicación de salario atípico, de fecha 01-07-2004, cursante al folio Nro 215. Documental esta que en la oportunidad de su evacuación la parte actora alego que la misma es violatorio a los requisitos establecidos en el articulo 51 del reglamento de la ley orgánica del trabajo, en este sentido se observa que ciertamente este convenio en el cual se indica excluirle al actor el 20% del salario mensual devengado, no se realizo dentro de los parámetros que exige la ley, lo cual va en contra de los derechos del trabajador, en este sentido no se le otorga valor probatorio.-
Marcada con la letra “B”, planilla de liquidación de prestaciones sociales, de Fecha 19-12-2007, cursante a los folios Nros 216 – 221. Documental esta que fue previamente valorada.
Marcada con la letra “C”, Carta de liquidación de fideicomiso emitida por el Banco Venezolano de Crédito, de fecha 07-11-2007, cursante al folio Nro 222. Documental esta que fue reconocidas por ambas partes por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Marcada con la letra “D”, estado de cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales del accionante, de fecha 07-12-2004 hasta 30-10-2008, cursante a los folios Nros 223 al 224. Documental esta que en la oportunidad de evacuación la parte actora alego que se tenga el monto como anticipo recibido por el trabajador, en tal sentido al haber sido reconocida se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Marcada con la Letra “E”, legajo de recibos de pago, correspondiente a los meses agosto, septiembre y octubre de 2007, cursante a los folios Nros 225 al 229. En la oportunidad de la evacuación de la prueba la parte actora señaló que los mismos no son recibos en este sentido se observa que los mismos son un talón de recibo y no se desprende del mismo que conceptos le cancelaban al actor por lo que la misma no se le otorga valor probatorio alguno.
INFORMES
Al Banco Venezolano de Crédito.- la cual no consta respuesta en auto, en este sentido esta Juzgadora no tiene material que valorar.

DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que me otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la celebración de la audiencia de juicio, formule a la parte actora unas preguntas quien manifestó: Que ejercía funciones de mercadeo, venta de productos, que el salario que tenia los recibos de pagos contenían un pago parcial, que en los estados de cuenta se ve que era mayor, existe una disparidad entre los recibos y los depósitos; en cuanto a la carta firmada por el actor para el descuento del salario de eficacia atípica, alego que el mismo fue firmado por ambas partes, pero que su naturaleza jurídica no cumplió con los pasos, que no se debe imputar el salario de eficacia atípica, se debe hacer de manera formal y expresa, debe estar contenida en la convención colectiva, que se pueden hacer acuerdos laborales, que implica una masa o individuales, pero debe estar contenido en una cláusula expresa en el contenido de un contrato de trabajo, que recibió por adelanto de prestaciones 11.000 Bs., que se les pagaron las vacaciones y las disfrutó, lo que le quedo pendiente fueron las fraccionadas del 2007, que recibió pago de fideicomiso.
Por su parte la demandad alegó: Que las funciones del actor son meramente de mercadeo, en automercado, bodegones, licorería, venta al detal de los productos, que el salario era de Bs. 2.272,00, el que aparece en su constancia, en cuanto a la carta firmada por el actor para el descuento del salario de eficacia atípica, alego que esta firmado por ambas partes y la ley no señala que debe ser dentro de un contrato escrito, que se señalan montos distintos a los que la empresa pagaba, que por sus funciones el incurría en gastos, los cuales no forman parte del salario, que se le realizó pago de fideicomiso, y que no sabe si se le canceló pago de vacaciones.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:
Ahora bien, una vez admitida la relación laboral por la empresa demandada, en el presente caso, la controversia se suscribe en determinar el salario devengado por el actor, toda vez que la demandada niega el mismo y que fuere un salario promedio.
A lo que esta juzgadora, en virtud de lo alegado y probado a los autos por las partes llega a las siguientes conclusiones:
El actor alega en su escrito libelar como en la audiencia de juicio que devengaba como último salario promedió mensual la cantidad de 2.724,27, es decir un salario diario de Bs. 90,80 y un salario integral promedio diario de Bs. 101,13, todo de acuerdo a los depósitos realizados por la demandada y la demandada alega que el actor generó por su prestación de servicio para su representada un salario fijo por la cantidad de Bs. 2.212.172, cursa a los folios 57 al 138, del expediente copias al carbón de planillas de pago de salario del trabajador, donde se refleja parte del salario quincenal que le cancelo la demandada por la relación laboral que mantuvo con el trabajador. Así mismo corre al folio 50, liquidación efectuada por la demandada Pernod Ricard Venezuela, donde señalan el salario mensual que tomaron como base para la realización del calculo de prestaciones sociales que le hicieron al trabajador en esa oportunidad con sus respectivas asignaciones, dicho salario fue por la cantidad de Bs. 2.212.172.
Ahora bien, en la forma como quedo establecida la carga probatoria, le corresponde al demandado demostrar cual fue realmente el salario que devengo el trabajador, si éste era un salario fijo por la cantidad de Bs. 2.212.172 y cual fue el último salario que se le cancelo al actor por la relación laboral que los unió.
Observando esta Juzgadora, que cursa al folio 140 al 211, Copias Certificadas de los Estados de Cuenta Corriente, expedidas por el Banco Venezolano de Crédito, perteneciente a la cuenta nomina del actor, donde le realizaban depósitos por distintas cantidades de dinero, las cuales están reflejadas como Nomina Edi, por parte de la demandada Pernod Ricard Venezuela, C.A., de las mismas se evidencia un pago que le realizaba la empresa de forma quincenal, que tanto de los recibos de pago como de las cuenta nomina edi, existe una diferencia en los montos reflejados ya que dichos depósitos el monto era superior a lo alegado por la demandada, en cuanto a ello, en la declaración de parte este tribunal le hizo mención al representante judicial de la parte demandada de los distintos incrementos que se reflejaban en las Nómina Edi, a lo que respondió que se le cancelaba tanto el salario como otros reembolso que no todo era salario, reconoció que hubo aportes adicionales por parte de la empresa al trabajador, que lo denomino gastos, pero alega que solo debe probar el salario, pero no logro demostrar si esos aportes adicionales era salario o correspondía a otros conceptos diferentes que no forme parte del salario, ya que los recibos de pago que dice haberle cancelado al trabajador como su último pago, no prueba que ese fue el salario que devengo el actor, ya que existe otros depósitos que están reflejados en los estados de cuenta bajo el concepto de nomina edi, el mismo se le ha dado pleno valor probatorio, por no haber sido impugnados o tachados de manera expresa por la parte demandada, por lo que este tribunal conforme al Principio de la Primacía de la Realidad sobre las formas y apariencias y teniendo como norte de nuestros actos la verdad, que como jueces debemos procurar conocer en los límites de nuestro oficio y no peder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios a favor del trabajador, considera que el salario que devengó el actor no es el establecido en los recibos de pagos, si no el que le realizaban mediante depósitos bancarios, y no logrando demostrar la parte demandada que el salario devengado por el actor eran por otros conceptos que no formaban parte del salario, en este sentido analizados los estados de cuentas previamente valorados, es por lo que esta juzgadora procedió a revisar los mismos desprendiéndose de su totalidad que el salario normal devengado por el actor es la cantidad de Bs. 2.712,04, que es el resultado del análisis extraídos de los depósitos indicados en los Estado de Cuenta Corriente del renglón nomina edi, expedidos por el Banco Venezolano de Crédito a nombre del actor Ciudadano CASTILLO PARTIDAS ANTONIO JOSE y depositadas por la demandada PERNOD RICARD MARGARITA. Así se decide.
En cuanto al salario de eficacia atípica que alega la demandada de haber convenido con la parte actora al comienzo de la relación laboral, cuando lo señala de la manera siguiente en la contestación de la demanda: “ Carta contentiva de convenio de aplicación de salario atípico, que conforme a las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, suscribió la parte actora, Sr. Antonio José Castillo y mi representada, y en la cual se acuerda la exclusión de hasta el veinte por ciento (20%) del salario del demandante, a los fines del cálculo de beneficios, prestaciones e indemnizaciones que se causen a su favor en razón del vínculo laboral. Este acuerdo fue suscrito el día 01 de julio de 2004, es decir, el mismo día que ingresó el demandante a prestar servicios para mi representada”. Corre al folio 215, carta contentiva de convenio de aplicación de “salario atípico”, donde se acuerda la exclusión de hasta el veinte por ciento 20% del salario del demandante, a los fines del cálculo de beneficios, prestaciones e indemnizaciones que se causen a su favor en razón del vínculo laboral.

En este sentido, en los casos donde ocurre estas situaciones, se observa que el llamado salario de eficacia atípica esta contemplado de manera expresa en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 51, el cual dice: “ Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:
a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.
b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse:
i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o
ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.
c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.
d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo calculo no se estimará la referida porción del salario; y
e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

De la señalada disposición reglamentaria se aprecia que la exclusión del veinte por ciento 20%, está sometida a varios requisitos, entre los cuales destacan: que las cláusulas deben expresar detalladamente su alcance, que sea sobre una parte del aumento o cuando se inicia la relación y que se mencionen los conceptos que quedan excluidos de la porción del aumento.
Por lo que se aprecia que en el presente caso, el escrito suscrito entre las partes no cumple con los anteriores requisitos, pues el mismo no fue pactado ni por convención colectiva alguna o contrato individual de trabajo, ya que fue realizado mediante una carta que no fueron expresadas de forma detallada cual era su alcance tal y como lo prevé el Reglamento en comento, aunado a ello a sido criterio sostenido en el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el cual acoge este tribunal, en casos parecidos, que la exclusión, por ser restrictiva, debe exponerse de manera concreta, clara, que no ofrezca dudas, que no permita distinta interpretación o criterio y que no dé posibilidad de asignarle diferentes juicios. Así, el acuerdo entre patrono y trabajador para excluir del salario, a los efectos del cálculo de prestaciones e indemnizaciones sociales, un porcentaje de hasta un veinte por ciento (20%), debe redactarse de manera que contenga expresamente la voluntad de las partes. Y al ser tan exigente dicha condición, el acuerdo debe constar de manera escrita, bien detallado, determinante, concluyente, categórico, concluye esta juzgadora que el escrito alegado por la parte demandada, no es suficiente y no cumple con los requisitos establecidos para excluir el 20% del salario del trabajador para el cálculo de las prestaciones sociales. Así se decide.

Definido como ha quedado lo del salario atípico, debe esta Juzgadora precisar en lo adelante lo concerniente a la determinación sobre la procedencia de los conceptos y montos reclamados, por diferencia de prestaciones sociales, tomando en cuenta para ello el salario normal devengado por el trabajador como quedo establecido por la cantidad de Bs. 2.712,04.

Prestación de Antigüedad e Incidencias: de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 186 días de salario, lo que arrojo por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 18.526,92. Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 7,00 días de salario lo que arrojo por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 632,81. Así se decide.

Utilidades Fraccionadas: de conformidad con lo establecido en el Artículo 174, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 100 días de salario lo que arrojo por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 9.040,13. Así se decide.

Indemnización: conforme a lo preceptuado en el Artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le corresponde 90 días de salario con un sueldo promedio de Bs. F. 108,47, lo que arrojo por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 9.762,43. Así se decide.

Indemnización Sustitutiva del Preaviso: De conformidad con lo establecido en el Artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde 60 días de salario en base a un sueldo promedio de Bs. F. 108,47, lo que arrojo por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 6.508,28. Así se decide.
Conceptos estos que arrojan un total de Bolívares 44.470,57, debiéndose descontar la cantidad de Bs. 3.321,04, por concepto de Fideicomiso, Bs. 8.441,98, por adelantos recibidos por el actor y Bs. 11.324,22, por liquidación recibida al finalizar la relación de trabajo, para un total de adelanto de prestaciones sociales de Bs. 23.087,24, quedando un total a cancelar por diferencia Prestaciones Sociales de Bs. 21.383,33. Así se decide.-
En consecuencia, de lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho será declarar en la dispositiva del presente fallo CON LUGAR, la presente demanda incoada por el ciudadano ANTONIO JOSE CASTILLO PARTIDAS, contra la empresa PERNOD RICAR DE VENEZUELA C.A. Así se decide.-

DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales, Intentada por el Ciudadano ANTONIO JOSE CASTILLO PARTIDAS , contra la empresa PERNOD RICAR DE VENEZUELA C.A. ambas partes plenamente identificadas en autos.
SEGUNDO: Se condena a la demandada al pago de la cantidad, de Bs. 21.383,33), Por concepto de Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado Utilidades Fraccionadas, Indemnización, indemnización sustitutiva de preaviso.-
TERCERO: se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios constitucionales sobre la cantidad total condenada por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la terminación de la relación laboral, bajo las condiciones siguientes: a) El cálculo de los referidos intereses moratorios constitucionales se realizará mediante experticia complementaria del fallo, ejecutada por un experto contable designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar; b) el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal “C” del artìculo108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) el lapso a comprender para su ponderación será desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el 29-10-2007 hasta la ejecución definitiva del presente fallo. d) no operará el sistema de capitalización de los intereses. CUARTO: Igualmente procederá la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por este último la oportunidad del pago efectivo, para cuyo cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal de la causa; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: se condena en costas a la empresa demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.
Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-
LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

El (La) Secretario (a)

En esta misma fecha (15-04-2009), siendo la una (1:00) de la tarde, se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.-

El (La) Secretario (a)

AA/yvr.-