TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 14 de octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2008-000563
ASUNTO : OP01-R-2008-000113

Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: MIGUEL ANTONIO LÓPEZ MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.715.318, domiciliado en el Sector denominado Taguantar, Urbanización Bosques de Taguantar, Casa N° 01, Municipio Díaz, del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTES DEL ACUSADO: ROGER NATERA RUÍZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 60.000 y JUNEIMA CORDERO BARRETO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 42.309 ambos de este domicilio.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada DALIA PUGLIA, Fiscal Quinta del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental a Nivel Nacional.

DELITOS: DEGRADACIÓN DE SUELOS, TOPOGRÁFIA Y PAISAJE Y ACTIVIDAD EN ÁREAS ESPECIALES O ECOSISTEMAS NATURALES, previstos y sancionados en los artículos 43 y 58 de la Ley Penal del Ambiente.

ANTECEDENTES

En fecha veinticinco (25) de septiembre de 2008, se dictó auto, donde se dejó constancia que se recibe, constante de cincuenta y dos (52) folios útiles, asunto N° OP01-R-2008-000113, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual según Listado de Distribución le correspondió en conocimiento, a quien con tal carácter suscribe la actual decisión al Juez ponente N° 01 JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio cincuenta y dos (52) de las respectivas actuaciones.

En fecha dos (02) de octubre de 2008, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por los representante de la parte acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2008-000113, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LOS PRETENDIENTES

El escrito de impugnación de la defensa, entre otras cosas aduce:

“…ocurrimos ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por este Juzgado en el asunto OP01-P-2008-563 (Sic), en fecha 30 de Junio del año 2008 y notificada en el acto de la audiencia preliminar, por cuanto el Juez (Sic) de la causa interpretó erradamente el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al lapso allí establecido para el cumplimiento de las facultades y cargas de las partes en el proceso… omissis…
De conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del artículo 328 “ibidem”, por su errónea interpretación parte (Sic) del Juez (Sic) de la causa en el fallo impugnado, al considerar otro día distinto a los cinco (05) días allí establecidos para el cumplimiento por las partes de las facultades y cargas contenidas en la norma ut supra denunciada;…Omissis…
La nulidad de la decisión impugnada y la realización de nueva audiencia preliminar, donde se prescinda del error denunciado. Omissis…
Por todos los argumentos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicito sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la indebida interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente del cómputo allí establecido, solicitando la declaratoria de nulidad de la decisión impugnada y se ordene la celebración de nueva audiencia preliminar…” Omissis…

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La representante del Ministerio Público no dió contestación al recurso de impugnación, constando en autos su notificación previa.

DECISIÓN JUDICIAL (AUTO) APELADA

“…OIDA A LAS PARTES (Sic) ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (Sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: En cuanto a la intervención de las partes, en primer lugar este tribunal procede a pronunciarse sobre la extemporaneidad o no de las excepciones opuestas tal como lo ha señalada el Ministerio Público como primer punto. Se observa de las actuaciones que el escrito acusatorio fue presentado por el Ministerio Público en fecha 15 de febrero de 2008, procediendo este tribunal en fecha 18 de febrero de 2008, a fijar el acto de la Audiencia Preliminar para el día 17 de marzo de 2008; la defensa interpuso su escrito de excepciones el día 10 de marzo de 2008, evidenciándose que fue interpuesto extemporáneamente, toda vez que, tomando en cuenta el calendario judicial, tenemos que la defensa tenia oportunidad para su interposición el día 07 de marzo de 2008, ya que del computo tenemos: lunes 10, martes 11, miércoles 12, jueves 13 y viernes 14 de marzo de 2008, que de conformidad con la norma establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sería los cinco días antes de la Audiencia Preliminar, lapsos estos, que como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal, son preclusivos y no pueden ser relajados por las partes, razón por la cual este Tribunal apegada a las normas procesales, declara EXTEMPORANEAS LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA. Ahora bien, se le indica a las partes, que en esta audiencia el juez de control no puede entrar a valorar y analizar pruebas, toda vez que solo le corresponde al juez de juicio el control de las pruebas con el contradictorio donde actúan ambas partes, y que luego este puede desechar y valorar las pruebas que considere pertinentes, así mismo estas excepciones pueden se opuestas en el juicio oral y público, tal como lo establece el artículo 31 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal , admite totalmente la acusación presentada por la Fiscal quinta del Ministerio Público por estar ajustada a derecho en contra de los imputados Ciudadanos MIGUEL ANTONIO LOPEZ MARCANO, encuadra dentro de los supuestos de los artículos 43 y 58 de la Ley Penal del ambiente como los son los delito de DEGRADACION DE SUELOS y el ALTERACION DE SUELOS Y TOPOGRAFIA Y PAISAJE EN AREAS ESPECIALES O ECOSISTEMAS NATURALES SEGUNDO: Este Tribunal admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto las mismas son legales, útiles, necesarias, pertinentes y conducentes, todo ello de conformidad con lo pautado el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien como quiera que el ciudadano MIGUEL ANTONIO LOPEZ MARCANO, no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y sobre toda la Admisión de Hechos, la cual es la que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los mismos desean demostrar su inocencia de los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 330 ordinal 2° de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal... “Omissis... (Subrayado de la Corte)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Este Órgano Colegiado a los fines de decidir observa que en el asunto que nos ocupa, la defensa pretende que se declare la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el asunto penal llevado en contra de su patrocinado, por considerar que la Jueza de la recurrida interpretó erradamente el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta al lapso allí establecido para el cumplimiento de las facultades y cargas de las partes en el proceso, al considerar que su escrito fue presentado en tiempo hábil.

Ahora bien, observa este Órgano Colegiado, que en el asunto que se examina, existe una errónea interpretación pero por parte de la defensa y veamos doctrinal y jurisprudencialmente, porque la Sala Colegiada, lo considera así.

En sana lógica debe entenderse que el legislador lo que estableció es que el lapso para la presentación del escrito de contestación a la acusación fiscal es UNO SOLO y no es permisible de ninguna manera pretender consignarlo cuando las partes lo consideren pertinente.

Por tales razones, se debe tener claro, que el proceso acusatorio está regido fundamentalmente por el principio de la preclusión, que supone la división del proceso en etapas, de manera tal que cada una de ellas implica el cierre de la anterior. De allí que EDUARDO COUTURE definiera la preclusión como “…la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal…..”

También, el insigne maestro HERNANDO DEVIS ECHANDÍA explica que por el mencionado principio se entiende “la división del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentales, que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor…” (Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, Duodécima Edición. Colombia, 1987, p. 49).

El catedrático argentino ALBERTO BINDER al referirse al principio de preclusión, que denomina “de progresividad” en el proceso penal, expresa que tal principio indica que “...es conveniente que el proceso penal no tenga marchas y contramarchas, avances y retrocesos, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por concentración, durante el juicio…” (Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 228).

El jurista colombiano JOSÉ RODRIGO FLORES RUÍZ al tratar el tema de las pruebas y sus principios refiere el de preclusión indicando “significa que cuando no se usan las oportunidades procesales o no se ejercen las facultades otorgadas, precluye el derecho, o sea, que se pierde la oportunidad o la facultad. Por ejemplo, si se deja pasar un término para pedir pruebas, éstas ya no podrán solicitarse” (Pruebas Judiciales. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, Colombia, 2002, p. 30)

La preclusión de los lapsos procesales ha sido igualmente reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, verbigracia, la Sala Constitucional en sentencia número 2532 de fecha quince (15) de Octubre del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, expediente número 02-2181, profirió pronunciamiento atinente a la obligatoriedad de realización de los actos que constituyen facultades o cargas para las partes dentro del lapso de ley o en la oportunidad que corresponde, precisando la decisión lo que de seguidas se transcribe:

“...(omissis)...Al respecto, debe la Sala recordar que, como lo ha afirmado anteriormente...(omissis)...sólo pueden ser soslayadas las formalidades inútiles o no esenciales, conforme se dispone en los artículos 26 y 257 de la Constitución...(omissis)...En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...7. promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: ...(omissis)...La forma escrita...(omissis)...si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como la que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura...(omissis)...El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia...(omissis)...debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva...(omissis)...Así, el ofrecimiento de las pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal...(omissis)...De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de su contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior...(omissis)...Se concluye, entonces, que...(omissis)...el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite...(omissis)...No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” -que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la ley… (Omissis)…” (Resaltado de la Corte)

En este sentido debe señalarse, que desde el momento en que se presenta el escrito de acusación fiscal y el Tribunal de Control fija la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, comienza a transcurrir el lapso correspondiente para que las partes presenten su escrito de contestación al mismo, el cual tiene carácter preclusivo hasta cinco (05) días antes del vencimiento del lapso fijado para la celebración de la misma.

Admitir lo contrario, sería tanto como entender que el lapso que tiene el Ministerio Público para presentar su escrito de acusación fiscal, que es de treinta (30) días contados a partir del decreto de privación provisional de libertad o de cuarenta y cinco (45) días, en casos de prórroga, sea también relajado por el Ministerio Fiscal, sino se le reconoce el carácter preclusivo que tiene el aludido lapso.

Ambas situaciones, tanto la presentación extemporánea de la acusación fiscal como la presentación de contestación por escrito por parte de la defensa, traerían como consecuencia, que las partes puedan disponer de manera arbitraria de los lapsos que consagra la ley para cumplir con determinadas cargas procesales, lo cual conllevaría a la violación flagrante de principios fundamentales atinentes al debido proceso y a la igualdad de las partes.

De tal manera que el cumplimiento efectivo de los lapsos que confiere la ley, no son simples caprichos del legislador; son términos ordenadores del proceso que deben cumplir siempre un fin, a lo cual deberán estar atentos quienes formen parte de un proceso penal con el objeto de garantizar el cumplimiento efectivo y ajustado a la ley del rol que desempeñan en el proceso acusatorio penal.

Con relación a este aspecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y ha señalado que “....los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes....” (Sentencia de fecha 12 de junio de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz. Causa Nro. 00-3112). Subrayado y resaltado de la Corte

Así las cosas y siendo que nuestro Ordenamiento Jurídico Adjetivo Penal no establece facultades expresas de reposición, salvo casos excepcionales por vía de nulidad, debe entenderse que el nuevo proceso penal se inspira en el principio de la preclusión y por ello no debe retrotraerse a etapas ya fenecidas, que sólo van en detrimento de un debido proceso, que no debe soslayarse con situaciones que sólo son imputables de manera exclusiva a las partes, ante el incumplimiento de lapsos ordenados en la ley.

En tal virtud la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, actuó ajustada a derecho al decidir lo que a continuación sigue:

“…Se observa de las actuaciones que el escrito acusatorio fue presentado por el Ministerio Público en fecha 15 de febrero de 2008, procediendo este tribunal en fecha 18 de febrero de 2008, a fijar el acto de la Audiencia Preliminar para el día 17 de marzo de 2008; la defensa interpuso su escrito de excepciones el día 10 de marzo de 2008, evidenciándose que fue interpuesto extemporáneamente, toda vez que, tomando en cuenta el calendario judicial, tenemos que la defensa tenia oportunidad para su interposición el día 07 de marzo de 2008, ya que del computo tenemos: lunes 10, martes 11, miércoles 12, jueves 13 y viernes 14 de marzo de 2008, que de conformidad con la norma establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sería los cinco días antes de la Audiencia Preliminar, lapsos estos, que como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal, son preclusivos y no pueden ser relajados por las partes, razón por la cual este Tribunal apegada a las normas procesales, declara EXTEMPORANEAS LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA. Ahora bien, se le indica a las partes, que en esta audiencia el juez de control no puede entrar a valorar y analizar pruebas, toda vez que solo le corresponde al juez de juicio el control de las pruebas con el contradictorio donde actúan ambas partes, y que luego este puede desechar y valorar las pruebas que considere pertinentes, así mismo estas excepciones pueden se opuestas en el juicio oral y público, tal como lo establece el artículo 31 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal..”.Omissis…

Veamos que establece el Ordenamiento Adjetivo Penal:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”

De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad procesal para que los intervinientes de un proceso realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez del Tribunal de Control debe resolver en la audiencia preliminar. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.

Sobre la interpretación del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de octubre de 2002, en el expediente N° 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha dejado sentado lo siguiente:

“…5. En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…Omissis…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara.
El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…” Omissis…

De la sentencia en parte copiada, se colige que el acusado y obviamente su defensor deben interponer sus facultades o cargas por escrito, hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar.

Es palmario, que la oportunidad que tienen las partes acreditadas en el proceso, será a partir del día de la fijación de la Audiencia Preliminar, que se fijará para entre 10 y 20 días, y hasta 5 días antes de su vencimiento, es decir, antes de los cinco (05) últimos días del lapso fijado, entendiéndose con ello, que debe ser el lapso de fijación inicial.

De la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se observa que el Ministerio Público, en fecha quince (15) de febrero de 2008 presenta su libelo acusatorio, seguidamente en fecha dieciocho (18) de febrero de 2008, el Tribunal de la recurrida fijó la Audiencia Preliminar para el día diecisiete (17) de marzo de 2008.
Se observa igualmente, que el día diez (10) de marzo del 2008, la defensa del acusado, presentó escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, es decir, que ya habían transcurrido los cinco (05) días hábiles que concede la norma procesal, para que las partes interpongan sus cargas procesales, porque desde el 17 de marzo primera fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar; habían transcurrido de acuerdo al calendario judicial, los siguientes días hábiles, viernes catorce (14); jueves (13); miércoles (12); martes (11); lunes (10) de marzo de 2008, es decir, que la defensa apelante, debió por mandato legal, interponer su escrito de contestación, el día viernes siete (07) de marzo de 2008, y no el día lunes diez (10) de marzo de 2008, como efectivamente lo hizo, en tal sentido le asiste la razón a la Jueza de la Decisión recurrida.

Hay jurisprudencia pacifica y reiterada emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, y que se ha mantenido el criterio sobre la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 20 de octubre de 2005, la Sala de Casación Penal, mediante un recurso de interpretación solicitado por la ciudadana Ana Isabel Rey, Expediente N° 02-0493, Sentencia N° 606, ponente Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, donde se dejó meridianamente claro el alcance del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“…La solicitud es acerca de que se aclare el contenido del encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal e inquirió cómo debe considerarse por los jueces de control el vencimiento del lapso para realizar los actos allí establecidos. Al respecto expresó:
“...Ante la disparidad de criterios, impera la necesidad que el máximo Tribunal de la República, conforme a las atribuciones señaladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, INTERPRETE el alcance y contenido del encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido, respetuosamente, así lo solicito.
1.- Cuando la norma señala: ‘Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...’ qué debemos entender?:
a.- ¿El plazo vence el día antes del fijado para la audiencia preliminar o el quinto día antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar?
b.- ¿Antes de ese plazo no pueden realizarse por escrito los actos enunciados en la norma?
c.- Si no está claro el lapso, como (sic) corre la extemporaneidad?
La norma in comento establece: ‘... podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...’
a.- ¿Es una facultad o es una carga de las partes realizar por escrito los actos que enuncia el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal?
b.- ¿Si no se plantean por escrito está prohibido hacerlo oralmente en la Audiencia Preliminar?
c.- ¿Si se prohíbe hacerlo oralmente en la audiencia preliminar, se viola el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49 ordinal 1° (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de la Oralidad contenido en el artículo 14 del Código orgánico (sic) Procesal Penal?...” (resaltado de la recurrente).
DEL RECURSO DE INTERPRETACIÓN
Las leyes regulan en forma general y abstracta una serie de situaciones jurídicas. La interpretación de un texto legal es el proceso lógico a través del cual el intérprete (juez) indaga, explica y aclara el contenido o la voluntad o el fin de la ley cuando resulta dudosa u obscura al momento de ser aplicada.
En el caso concreto, la ciudadana abogada ANA ISABEL REY PÉREZ solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar.
La Sala Penal ha establecido con reiteración lo siguiente:
1. El ejercicio del recurso de interpretación requiere la conexidad con un caso concreto, para determinar la legitimidad del recurrente y la existencia de una duda razonable sobre la inteligencia de la disposición legal que justifique el movimiento del aparato jurisdiccional en la aclaratoria de ésta. Quien introduce un recurso de interpretación debe invocar un interés jurídico, actual, legítimo y fundado en una situación jurídica concreta y que requiera, necesariamente, la interpretación de las disposiciones legales aplicables al caso concreto para que cese la incertidumbre que motivó su solicitud.
2. La solicitud de interpretación debe expresar con toda precisión en qué consiste la obscuridad (Sic) o ambigüedad o la contradicción de las disposiciones cuya interpretación se solicita.
3. Será inadmisible el recurso de interpretación cuando la Sala haya resuelto el punto y no sea necesario modificarlo.
4. El recurso de interpretación no substituirá los recursos procesales existentes pues si existieren medios para impugnar la interpretación solicitada deberá declararse inadmisible.
5. La disposición cuyo análisis interpretativo se solicita debe ser de rango legal y sólo procede este recurso para fijar el alcance e inteligencia de los textos legales. (Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, sentencia N° 295, del 31 de julio de 2003).
Estas exigencias deben ser cumplidas concurrentemente tal y como se ha expresado en sentencias dictadas por las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia y de la extinta Corte Suprema de Justicia.
La solicitud de la ciudadana abogada ANA ISABEL REY PÉREZ no versa sobre un caso concreto, lo cual es un requisito exigido en los recursos de interpretación y de manera concurrente con otros, como ha sido dispuesto. No obstante, el hecho planteado reviste trascendental importancia debido a las dificultades surgidas en los tribunales de primera instancia en funciones de control y por ello es necesario el pronunciamiento de la Sala. Así se decide.
La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.
La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo trascrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.
Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide…” Omissis… (Subrayado y resaltado de la Corte)

Se ha sostenido reiteradamente, que la actividad procesal está sometida a ciertas y determinadas reglas, y que los actos procedimentales deben realizarse en la forma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal y demás Leyes Especiales.

En tal sentido, considera la Alzada que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados ROGER NATERA RUÍZ y JUNEIMA CORDERO BARRETO. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al escrito presentado por los representantes judiciales del ciudadano MIGUEL ANTONIO LÓPEZ MARCANO, en fecha de julio de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, dirigido a esta Alzada, el cual riela a los folios 43, 44 y 45 del asunto recursivo, este Despacho Judicial, aclara a la defensa lo siguiente.

La nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). Entonces, debe quedar claro que existen diferencias entre la nulidad (como acción) y apelación (como recurso).

Así, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:

“…De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-…” Omissis…

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede el apelante de autos solicitar la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal A quo en fecha 30 de junio de 2008, es decir, la celebración de la Audiencia Preliminar en el Asunto penal N° OP01-P-2008-000563, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar improcedente la pretendida denuncia contenidas en el escrito interpuesto por la defensa, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los abogados ROGER NATERA RUÍZ y JUNEIMA CORDERO BARRETO representantes judiciales del ciudadano MIGUEL ANTONIO LÓPEZ MARCANO, en fecha siete (07) de julio del año dos mil ocho (2008) fundamentado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión (Auto) de fecha treinta (30) de junio de 2008, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE la pretendida denuncia contenidas en el escrito de solicitud de nulidad absoluta interpuesto por la defensa, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso.

CUARTO: Se ORDENA la remisión del presente asunto a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, a los fines legales consiguientes. ASÍ SE DECLARA.

Publíquese, regístrese en el Libro Diario y notifíquese la presente decisión a las partes y remítase el Asunto contentivo del asunto a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado a sus fines legales consiguientes.

Dado, firmado y sellado, en esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JOSE SOTO VÁSQUEZ
Juez Integrante Presidente de Sala

ALEJANDRO CHIRIMELLI
Juez Integrante de Sala

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Integrante de Sala (Ponente)

Abg. MIREISI MATA LEÓN.
Secretaria

Asunto N° OP01-R-2008-000113