CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA - LA ASUNCIÓN - Asunto N° OP01-R-2008-000039.- PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADA: NIDIA CONSTANZA MARÍN, venezolana, natural deL Caserío Santa Rosalía-estado Portuguesa, nacido en fecha 28 de febrero de 1981, de 27 años de edad, soltera, de oficio encargada del Local Mens Club, titular de la Cédula de Identidad N° 18.671.375, residenciada en la Avenida 4 de Mayo. Local Mens Club, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogados PEDRO ELÍAS FERNÁNDEZ LEÓN y CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 8.306.172 y 8.390.637, inscritos en el Inpreabogado bajo números 41.342 y 42.736 respectivamente, de este domicilio. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. PRECALIFICACIÓN FISCAL: TRATA DE MUJERES, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica Sobre la Mujer a una vida libre de violencia; SUMINISTRO DE SUSTANCIAS TOXICAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 272 del Código Sustantivo Penal. ANTECEDENTES Se dicta auto de fecha 23 de mayo de 2008, donde se deja constancia que, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, constante de ciento ocho (108) folios útiles, asunto N° OP01-R-2008-000039, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados PEDRO ELÍAS FERNÁNDEZ LEÓN y CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ, fundado en el artículo 447, ordinales 4°, 5° y 7° del Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada por el nombrado Tribunal en fecha 20 de marzo del año 2008. Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al ponente N° 01, quien suscribe la presente decisión JUAN ALBERTO GONZALEZ VÁSQUEZ tal como consta al folio 108 de las respectivas actuaciones. En fecha dos (02) de junio del año 2008, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente. La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº N° OP01-R-2008-000039, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LOS RECURRENTES PEDRO ELÍAS FERNÁNDEZ LEÓN y CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ Observa la Sala que, los recurrentes en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, interpuesto en fecha 25 de marzo del año 2008. Alegan los recurrentes: …Omissis… “…todos y cada uno de los motivos y razones antes dicha (Sic) por las (Sic) cuales esta defensa insiste en que los elementos de convicción que sirvieron de fundamento a la ciudadana Juez de Control para decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido (Sic), carecen de la eficacia y valor necesario para ello, por lo que los mismos no constituyen un fundamento serio y valedero para que sea procedente decretar la aludida medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello de conformidad con lo pautado en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”Omissis… Finalmente la parte recurrente pide a esta Instancia Superior Colegiada que sea revocada la providencia judicial dictada por la Jueza Primaria y en su lugar, le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contempladas en el dispositivo técnico del artículo 256 del Código Adjetivo Penal. CONTESTACIÓN FISCAL La Fiscalía Novena por su parte da contestación al pretendido recurso de la Defensa y manifiesta, que esta Alzada declare sin lugar la acción recursiva interpuesta por la Defensa privada de la ciudadana Nidia Constanza Marín, por encontrarse manifiestamente infundada y en consecuencia sea confirmada la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA La decisión proferida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, estableció lo que a continuación sigue: “…OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: En este acto pasamos a analizar el artículo 250 del Código orgánico procesal Penal el cual establece los extremos para la procedencia o no de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: PRIMERO: Se evidencia la comisión un hecho punible de las actas traídas por el Ministerio Público, que merece Pena Privativa de Libertad, y cuya acción penal se encuentra evidentemente prescrita, la cual se encuentra estipulada en el artículo 56 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual establece el delito de Trata de Mujeres Niñas y Adolescentes, el articulo 263de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece el delito de Suministro de sustancias Nocivas , y en relación al ciudadano Jorge Carlos Pussing Mariño el articulo 272 del Código Penal, como lo es el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego. SEGUNDO: Igualmente de las actas procesales emergen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores o participes del hecho que se investiga, cumpliéndose así el requisito exigido en el Ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello se evidencia del Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de marzo de 2008, a las 01:30 horas de la mañana, existiendo fundados elementos de convicción para calificación hecha por la representación fiscal, así como Orden de allanamiento, ordenada por el Tribunal Primero de Control, de este Circuito Judicial Penal al local MENS CLUB, en el cual dicha orden dice que la persona encargada es la señora Nidia Marín, asimismo, se encuentra la cadena de custodio la cual corre inserta al folio 12 del presente expediente, de la descripción de las evidencias del arma de fuego tipo pistola marca z calibre 40 serial A 1130, Dos (2) portes de armas de fuego a nombre del señor Carlos pussing, y una funda de pistola de color negro, con la declaración de los testigos Marcano Narváez Cirilo Antonio y quienes tienen conocimiento del decomiso del arma de fuego, y del ciudadano Michael Márquez González, asimismo se encuentran las actas de entrevista de la ciudadana Sandra Paola Ocampo quien trabaja en dicho local, Oviedo Morles Estefanía, quien trabaja en el local Mens Club, el acta de entrevista de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, quien manifiesta que la señora isi, la había contratado como fichera, Areyano Figueroa Estefaní, quien trabaja como fichera en dicho local nocturno, Lozada Abreu Luís Eduardo, quien se desempeña como Oficial de Seguridad, Salas Pichardo Oscar Ramón, quien se desempeña como Mesonero del Mens Club, y la entrevista de Mirna Rivero, que manifiesta que se desempeñan trabajando como fichera, Reconocimiento médico legal Nº 511,512,513 de fecha 19 de Marzo de 2008, suscritos por el Dr. Lamr Santiago, así como la experticia de arma de fuego suscrita por el funcionario comisario Luis Carai, y dos portes de arma de fuego, y al folio 31 se evidencia la buena conducta predelictual de los ciudadanos, y la experticia del koala, y los examines toxicológicos de las tres adolescentes, las cuales arrojan resultados positivo en el con sumo de alcohol, y del laboratorio del Cuerpo de Investigaciones el experto Alfonso Márquez de la experticia al arma de fuego arrojando un resultado negativo. TERCERO: Ahora bien, al hacer un análisis del contenido del ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora estima que existe peligro de fuga, en relación con lo establecido en los artículos 251 parágrafo primero y 252, por lo que niega la solicitud de los ciudadanos defensores de decretar una Medida Cautelar, por cuanto la pena a imponer es de 15 a 20 años. Pero tan bien de las actas emergen que en relación al ciudadano Jorge Carlos Pussing, la conducta del mismo y la contemplada en el artículo 56 de la Ley Especial, si no lo establecido en el artículo 272 del Código penal, cuya pena a imponer no esta dentro de las tipificadas para presumir que el mismo pueda evadir el proceso ya que tiene arraigo en la isla y la pena no excede de los diez años en su limite máximo, por lo que se le concede al ciudadanos Jorge Carlos Pussing, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo estable ido en el artículo 256 ordinales 3° y 4°, bajo presentaciones cada 15 días, ante la oficina de Alguacilazgo. En relación a la ciudadana Nidia Constanza Marín, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250, Parágrafo Primero y 251, del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la PRIVAVION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la mencionada ciudadana tomando como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: En virtud de la solicitud hecha por el Ministerio Público se decreta la FLAGRANCIA y se acuerda continuar el presente procedimiento por la VIA ORDINARIA, toda vez que para recavar los necesarios para la búsqueda de la verdad. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto ene. Artículo 175 del Código Orgánico procesal Penal…(Sic)… Omissis… SOPORTES DE LA ALZADA PARA DECIDIR: Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho PEDRO ELÍAS FERNÁNDEZ LEÓN y CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ y lo hacen basándose en las siguientes consideraciones: Los recurrentes fundamentan su escrito de apelación indicando que los referidos elementos de convicción traídos por la Fiscalía Novena del Ministerio Público a la audiencia de presentación no son suficientes para presumir la participación de su defendida, ya que el hecho que motivo su recurso es la ausencia de elementos de convicción para proceder a decretar la medida privativa preventiva judicial del libertad, y en su defecto revoque la decisión recurrida y se le otorgue una de las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el artículo 256 del Código Adjetivo Penal a su patrocinada. Observa este Tribunal de Alzada que es necesario recordar a los recurrentes que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez A Quo no puede determinar si hay o no contradicción en las mencionadas actas ya que el en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público se determinará si la mencionada ciudadana es autora o no de los delitos que se le imputan. Considera igualmente este Tribunal Colegiado en relación a la versión ofrecida por la imputada en el Acto de Presentación de imputado ante el Juzgado de Control, la misma lo realiza en base a uno de los Principios Constitucionales y del Proceso Penal como lo es el Principio de Presunción de Inocencia contemplado en nuestra Carta Magna, así como también, en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la declaración que libre de apremio y coacción realiza la imputada durante el proceso no constituye presunción de culpabilidad o inculpabilidad. Al respecto, este Tribunal debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible. En este orden de ideas se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este tribunal de alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal de alzada a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación (Cfr.: Magaly Vásquez González. NUEVO DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 1999: p. 207). Este Despacho Judicial considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento de la juzgadora de instancia para tomar una determinada postura; es por ello, que providencia como la recurrida en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Jurisdicente tiene que decir por qué considera protegidos los extremos legales, al momento de decretar una medida de privación preventiva de la libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan (Cfr. Pérez Sarmiento, Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Vadell Hermanos Editores, C.A.; 2001, P: 266). No obstante lo anterior y como complemento de lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma: “Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.” Omissis… Este Despacho Superior Colegiado discurre igualmente, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal que dictó la recurrida, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. Se observa que la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de este estado, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la medida privativa de libertad. Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la primera denuncia que interpusieran los abogados PEDRO ELÍAS FERNÁNDEZ LEÓN y CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ, en su condición de defensores privados de la ciudadana NIDIA CONSTANZA MARÍN, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha 20 de marzo de 2008, en la cual decretó medida privativa judicial preventiva de Libertad En cuanto a la denuncia, basada en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal: Corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando de acuerdo en ultimar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Se observa que la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de este estado, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la medida privativa preventiva judicial de Libertad. Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusieran los abogados PEDRO ELÍAS FERNÁNDEZ LEÓN y CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ, en su condición de defensores privados de la ciudadana NIDIA CONSTANZA MARÍN, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha 20 de marzo de 2008, en la cual decretó medida privativa preventiva judicial de libertad, contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se confirma la referida decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad conferida por la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados PEDRO ELÍAS FERNÁNDEZ LEÓN y CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ, en su condición de defensores privados de la ciudadana NIDIA CONSTANZA MARÍN, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha 20 de marzo de 2008, en la cual acordó medida privativa preventiva judicial de libertad, contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la providencia Judicial (Auto) dictada en fecha 20 de marzo de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese a la imputada ut supra identificada, para imponerla de la resolución dictada por este Despacho Superior Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los once (11) días del mes de junio del dos mil ocho (2008). 198° años de la Independencia y 149° años de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ Juez Miembro Presidente (Ponente) ALEJANDRO CHIRIMELLI Juez Miembro de Sala JOSÉ SOTO VÁSQUEZ Juez Miembro de Sala LA SECRETARIA MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2008-000039