TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: sociedad mercantil CONSTUCCIONES LAMARIEN, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de este Estado en fecha 26.12.1985, bajo el Nro. 410, Tomo 2, Adicional 7, posteriormente modificada su acta constitutiva en fecha 19.9.1990, bajo el Nro. 388, Tomo III, Adicional 7.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada ROSA CARREÑO CASTILLO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 42.282.
PARTE DEMANDADA: ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.462.326, domiciliado en un Town House distinguido con el Nro. A-12, ubicado en el Conjunto Residencial VILLA EL GRIEGO, Etapa A, Municipio Marcano de este Estado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda que por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO incoara la abogada ROSA CARREÑO CASTILLO en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LAMARIEN, C.A, en contra del ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PÉREZ, ya identificados.
Fue recibida para su distribución en fecha 13.12.06 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado, correspondiéndole conocer de la misma a este despacho (f. 4) y a la cual se le dio entrada asignándosele la numeración correspondiente el 18.12.2006 (vto. f. 4).
Por auto de fecha 9.1.2007 (f. 39 al 40) se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal al segundo (2°) día de despacho siguiente a que constara en el expediente su citación a las 11:00a.m, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra.
Por auto de fecha 29.1.2007 (f. 41) quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó corregir el auto de fecha 9.1.07 en el sentido de que el demandado compareciera al segundo día de despacho siguiente a su citación en las horas de despacho comprendidas de 8:30a.m, a 3:30p.m, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.
El día 29.1.07 (f.42) compareció la abogada ROSA CARREÑO CASTILLO en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, por diligencia manifestó que ponía a disposición del Alguacil los medios, recurso y vehículo que sea necesario para la practica de la citación del demandado en el town house distinguido con el Nro. A-12 ubicado en el Conjunto Residencial VILLA EL GRIEGO, etapa A en la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano de este Estado.
En fecha 30.1.07 (f.43) compareció el alguacil de este Tribunal y por diligencia informó que se le había puesto a su disposición el vehículo para la práctica de la citación.
En fecha 1.2.07 (f.44) la apoderada judicial de la parte actora por diligencia consignó recaudos marcados “A”, “B”, “C”, “D”. (f.45 al 69).
En fecha 6.2.07 (f.70) compareció la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito mediante el cual solicitó la notificación de la Procuraduría General de la República y se suspendiera la medida de secuestro decretada.
Por auto de fecha 8.2.07 (f.71) se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República sobre la existencia del presente proceso y sobre el decreto de la medida de secuestro decretada el 9.10.07. Se dejó constancia de haberse librado oficio en esa misma fecha (f.72).
En fecha 16.2.07 (f.74 al 81) el alguacil de este Tribunal por diligencia consignó compulsa de citación del ciudadano RICARDO ALFONZO PÉREZ en virtud de no haberlo localizado en la dirección que le fue suministrada por la parte actora e informó que se le había facilitado el vehículo para la práctica de la misma.
En fecha 15.3.07 (f.82) se agregó a los autos el oficio Nro. 0191 de fecha 5.3.2007 emanado de la Procuraduría General de la República mediante la cual informa que se había dirigido al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) con el propósito de participarle lo conducente en relación a la presente demanda y el decreto de la medida decretada.
En fecha 19.3.2007 (f.83) la apoderada judicial de la parte actora por diligencia solicitó la citación del demandado por medio de carteles.
El día 17.4.2007 (f.85 al 86) se dictó auto mediante el cual se acordó notificar al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) sobre la existencia de este proceso aclarándosele a las partes que una vez constara en autos tal formalidad y verificada la citación del demandado se iniciaría el lapso para la contestación a la demanda y a tal efecto se ordenó citar por cartel de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Dejándose constancia de haberse librado cartel. (f.87).
En fecha 2.5.07 (f.88) se dejó constancia de haberse librado oficio al Director de FOGADE con sus respectivas copias certificadas. (f.89).
En fecha 8.5.2007 (f.90 al 91) compareció el ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PEREZ asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual solicitó que se sirviera abstenerse de procedimentar la solicitud de envío de orden de secuestro sobre la casa identificada con el Nro. A-12 del sector A, del Conjunto Residencial por cuanto tenía adelantadas gestiones en su justa aspiración a que dicho inmueble le sea vendido por el Estado Venezolano, acompañando a tal efecto copia de recaudos marcados con las letras “A”, “B”, “C” y “D”.
En fecha 4.6.07 (f.97 al 98) el alguacil de este Tribunal por diligencia consignó copia de guía N°. 1701000-00168223 correspondiente a la compañía de envíos MRW como constancia de haber enviado el oficio dirigido al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).
El día 23.10.07 (f.99) compareció la abogada JUDITH GARRIDO LEAL en su carácter de apoderada judicial de FOGADE y por diligencia se dio por notificada del presente proceso y acompañó el instrumento donde acredita su condición. (f.100 al 104).
Por auto de fecha 25.10.07 (f.105) se ordenó notificar al demandado a los fines del reinicio de la presente causa. Librándose boleta en esa misma fecha.
En fecha 28.11.2007 (f.107 al 109) el alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación del ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ a quien no pudo localizar en la dirección suministrada e informó que se le había facilitado el vehiculo para su traslado.
Por auto de fecha 12.12.2007 (f.110) se abocó el Dr. LUIS JAVIER FAIGL MANSILLA al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Temporal de este despacho.
En fecha 20.12.07 (f.111) la abogada ROSA CARREÑO en su carácter de apoderada judicial de la empresa accionante por diligencia solicitó se librara la notificación del demandado por medio de cartel. Siendo acordado por auto de fecha 9.1.2008 (f.112) y librándose en esa misma fecha. (f.113).
En fecha 24.1.08 (f.114) la apoderada judicial de la parte actora por diligencia manifestó haber recibido el cartel de notificación a los fines de su publicación.
El día 31.1.08 (f.115) la apoderada judicial de la parte actora por diligencia consignó publicación del cartel de notificación efectuada en el diario Sol de Margarita, siendo agregado a los autos en esa misma fecha (f.116 al 117).
En fecha 5.3.08 (f.118 al 119) compareció la apoderada judicial de la parte actora y presentó escrito de promoción de pruebas. Siendo admitidas por auto de fecha 6.3.2008 (f.120 al 121).
El día 28.3.08 (f.122) se dictó auto mediante el cual se ordenó testar la duplicidad detectada en la foliatura del expediente.
En fecha 03.04.2008 (f.123) se difirió el dictamen de la decisión por un lapso de treinta días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.
CUADERNO DE MEDIDAS.-
Por auto de fecha 9.2.2007 (f. 1 al 2), se aperturó el correspondiente cuaderno de medidas y se procedió a decretar la medida de Secuestro sobre un inmueble conformado por un town house distinguido con el N°. A-12 ubicado en el Conjunto VILLA EL GRIEGO etapa A, Municipio Marcano de este Estado; ordenándose comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo, Gómez, Marcano y Díaz de éste Estado, a los fines de que se sirviera dar cumplimiento a la practica de la medida decretada, designándose a la Depositaria Judicial Del Caribe y como perito al ciudadano JOSE ORDAZ. En esa misma fecha se libró comisión y oficio. (f. 3 y 5).
En fecha 15.1.07 (f. 6) se dictó auto mediante el cual se complementó el realizado en fecha 9.1.07 y se les aclaró a las partes que el decreto de la medida de secuestro fue acordado de conformidad con el numeral 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y se dispuso asimismo notificar al Juzgado comisionado del referido complemento. Dejándose constancia de que en esa misma fecha se libró nueva comisión y oficio en virtud de haberse dejado sin efecto los anteriores. (f.7 al 9).
En fecha 21.2.07 (f.10 al 24) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo, Gómez, Marcano y Díaz de este Estado donde consta que el mismo se abstuvo de practicar el secuestro decretado como consecuencia de lo resuelto en el auto de fecha 29.1.07.
El día 14.5.07 (f. 26 al 28) compareció la abogada ROSA CARREÑO CASTILLO en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito con sus anexos mediante el cual solicita se decretara medida de secuestro sobre el inmueble arrendado.
Por auto de fecha 1.6.07 (f.29) se le aclaró a la parte solicitante de la medida que la misma ya había sido decretada y que el presente proceso se encontraba suspendido a la espera de que constara en los autos que el alguacil de este despacho cumpliera con efectuar la notificación dirigida al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
En fecha 4.6.07 (f.30) el alguacil de este Tribunal por diligencia informó que la notificación al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) se había llevado a cabo y constaba en la pieza principal del presente expediente.
Por diligencia suscrita el día 17.10.07 (f.31) por la apoderada judicial de la parte actora observó al tribunal que el alguacil había cumplido con efectuar la notificación dirigida a FOGADE por esta razón el proceso debía continuar.
Por auto de fecha 25.10.07 (f.32) se le observó a la parte actora que la medida de secuestro solicitada ya fue decretada el 9.1.07 y en todo caso debía solicitar el desglose de la comisión a los fines de que se lleve a cabo ya que la misma se ordenó recabar por auto de fecha 8.2.07 y cursa al folio 71 del cuaderno principal.
Siendo la oportunidad legal para pronunciar el presente fallo, el Tribunal lo hace en función de las siguientes consideraciones:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
A.- Parte Actora.-
Se deja constancia que la parte actora durante la secuela probatoria promovió el mérito favorable de los autos, consistentes en:
1.- Original (f. 8 al 15) de documento privado celebrado entre CONSTRUCCIONES LAMARIEN, C. A, (arrendador) y RICARDO MARTÍNEZ PÉREZ (arrendatario) mediante el cual dio en arrendamiento al arrendatario un inmueble de su propiedad consistente en un town house distinguido con el N°. A-12 ubicado en el Conjunto Residencial VILLA EL GRIEGO, etapa A, Municipio Marcano de este Estado por un canon de arrendamiento de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.350.000,00) mensuales que debían ser cancelados dentro de los cinco primeros días consecutivos de cada mes por mensualidades anticipadas, cuya duración lo sería de tres meses contado a partir de la firma del documento prorrogables por periodos iguales siempre que así lo acordaran las partes. El anterior documento se valora de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia específicamente la relación arrendaticia existente entre CONSTRUCCIONES LAMARIEN, C.A y el ciudadano RICARDO MARTÍNEZ PÉREZ. Y así se decide.
2.- Original (f.16) de comunicación emitida por la abogada ROSA CARREÑO en fecha 29.8.2005 dirigida al ciudadano RICARDO MARTINEZ mediante la cual le notifica que el contrato de arrendamiento por el Town House distinguido con el Nro. A-12 ubicado en el Conjunto Residencial Villa El Griego, etapa A, Municipio Marcano de este Estado había vencido una de sus prorrogas en el mes de agosto de 2005 y que hasta esa fecha debía cuatro mensualidades montantes a la cantidad de (Bs.1.400.000,00), así como también el condominio; que por tales motivos debía cancelar inmediatamente la totalidad de la cantidad adeudada entregando el inmueble y solventar los servicios. El anterior documento no se valora por cuanto en primer lugar, emana de la misma parte que lo promueve, en este caso de la apoderada de la parte actora, y en segundo, carece de menciones o referencias que permitan verificar que la misma fue recibida por su destinatario. Y así se decide.
3.- Original (f.17) de comunicación emitida por la abogada ROSA CARREÑO en fecha 25.10.2005 dirigida al ciudadano RICARDO MARTINEZ mediante la cual le notifica que el contrato de arrendamiento por el Town House distinguido con el Nro. A-12 ubicado en el Conjunto Residencial Villa El Griego, etapa A, Municipio Marcano de este Estado establecía la obligación de cancelar el condominio la empresa que administra dicho condominio es INVERSIONES NOROD, a quien no ha cancelado ninguna mensualidad y que tenía ocupado el inmueble más de once meses por esta razón debía cancelar inmediatamente las mensualidades que debía a la administradora para así evitar acciones legales por falta de pago. El anterior documento no se valora por cuanto en primer lugar, emana de la misma parte que lo promueve, en este caso de la apoderada de la parte actora, y en segundo, carece de menciones o referencias que permitan verificar que la misma fue recibida por su destinatario. Y así se decide.
4.- Original (f.18) de comunicación emitida por el ciudadano RICARDO MARTÍNEZ PÉREZ en fecha 6.9.2005 dirigida al señor HERLAN CANELONES, Gerente Hotel Villa El Griego, mediante la cual le informa que reconoce que se encuentra insolvente en el pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a una villa identificada con el número A-12 del Conjunto Residencial Villa El Griego, así como con la administradora del condominio, y que para solventar esa situación, proponía pagar la deuda del canon de arrendamiento en dos partes, la primera de ella el día 30 de los corrientes y la segunda parte el 15 de octubre la cual incluiría el canon de ese mes (octubre), y que asimismo, para el día 30 de octubre cancelaría la totalidad de la deuda del condominio. El anterior documento se valora de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar dicha circunstancia. Y así se decide.
5.- Originales (f.19 al 38) de 20 recibos de pagos emitidos por el HOTEL VILLA EL GRIEGO a nombre de RICARDO MARTÍNEZ por las sumas de Trescientos Cincuenta Mil bolívares (Bs.350.000,00) cada uno por concepto de alquiler de los meses de mayo 2005, junio 2005, julio 2005, agosto 2005, septiembre 2005, octubre 2005, noviembre 2005, diciembre 2005, enero 2006, febrero 2006, marzo 2006, abril 2006, mayo 2006, junio 2006, julio 2006, agosto 2006, septiembre 2006, octubre 2006, noviembre 2006 y diciembre 2006 relacionada con la villa A-12. En torno a la valoración de esta clase de prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:
“…Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor Jesús Eduardo Cabrera ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).
No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, Vicente Geovanny Salas Uzcategui c/ Luis Alfonso Urdaneta Goyo, y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).
Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ Pedro Añez Sánchez).
Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.
El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.
Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.”. (Negritas de la Sala).
En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…”.
Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.
En el caso analizado se extrae que el anterior documento promovido en original emana de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.
B.- Parte Demandada.-
Se deja constancia que la parte demandada en la oportunidad no promovió pruebas.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-
Como fundamento de la presente acción de resolución de contrato de arrendamiento la parte actora por medio de su apoderada judicial ROSA CARREÑO CASTILLO señaló:
- que el 22 de noviembre de 2004 su representada celebró contrato de arrendamiento con el ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PEREZ por un inmueble de su propiedad consistente de un Town House distinguido con el N°. A-12, ubicado en el Conjunto Residencial VILLA EL GRIEGO, etapa A, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.
- que en dicho contrato se estableció que el mismo tendría una duración de tres (3) meses contados a partir de la firma del contrato, prorrogables por periodos iguales a la otra por escrito, con un mínimo de antelación de treinta (30) días calendarios a la fecha de expiración con un canon de arrendamiento de Trescientos Cincuenta Mil bolívares (Bs.350.000,00) mensuales, los cuales debían ser pagados dentro de los cinco (5) primeros días consecutivos de cada mes por mensualidades anticipadas.
- que dicho contrato se había prorrogado automáticamente por periodos iguales ya que ninguna de las partes había manifestado su voluntad de no prorrogarlo, dichas prorrogas se habían realizado con el mismo canon de arrendamiento.
- que el arrendatario ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PEREZ en el año 2005 empezó a atrasarse en el pago de los cánones de arrendamiento, obligando a su representada a realizar gestiones extrajudiciales para lograr el pago de los cánones vencidos.
- que el arrendatario el 6.9.2005 había reconocido totalmente la deuda que hasta ese momento tenía con su representada la cual representaba cuatro mensualidades por concepto de arrendamiento de la Villa identificada con el N° A-12 del Conjunto Residencial Villa El Griego, así como la deuda con la administradora del condominio proponiendo cancelar dicha deuda en dos partes, la primera el día 30 de septiembre y la segunda parte el 15 de octubre de 2005 la cual incluía el canon del mes de octubre de 2005, además propuso cancelar la totalidad de la deuda de condominio el 30.10.2005, convenio que no cumplió en las fechas propuestas ni hasta la presente fecha, debiendo 20 cánones de arrendamientos correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 debiendo igualmente las mensualidades del condominio las cuales le corresponde cancelar según la cláusula décima primera del contrato de arrendamiento.
- que en muchas oportunidades su representada se había dirigido al arrendatario con la intención de persuadirlo para que pague los cánones de arrendamiento pero se niega rotundamente a pagar dichas mensualidades, negándose a desocupar el inmueble.
- que han sido inútiles e infructuosas las diversas gestiones extrajudiciales realizadas para lograr que el arrendamiento ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PÉREZ pagara las mensualidades arrendaticias así como las cuotas de condominio siendo el caso por el cual demanda la resolución por incumplimiento del contrato.
Ahora bien, se desprende de las actas procesales que la parte demandada no compareció a dar contestación a la demanda ni menos aún a promover pruebas.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-
El contrato lo define el Código Civil como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, cuya observancia es de carácter obligatorio ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, éste debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente la parte no puede negarse a su ejecución, a menos que la otra parte no cumpla con la suya lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus contenida en el artículo 1.168.
Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.
Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.
Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que queda a elección de la parte afectada intentar la resolución o cumplimiento del contrato, en aquellos casos en los que la otra incumpla con sus obligaciones.
Por otra parte, según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones:
“1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos.
2º.- Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes.
Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.
3º.- Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.
4º.- Es necesario que el Juez declare la resolución.
La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones.”

La acción propuesta la califica el actor, en el libelo como de resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre CONSTRUCCIONES LAMARIEN, C.A y RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PÉREZ, por el incumplimiento del pago de las pensiones de arrendamiento correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, así como las cuotas de condominio que según la cláusula décima primera del contrato se obligó a cancelar, por el inmueble constituido por un Town House distinguido con el N°. A-12, ubicado en el Conjunto Residencial VILLA EL GRIEGO, etapa A, Municipio Marcano de este Estado, fundamentada en los artículos 1159, 1592, 1167 del Código Civil en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por el presunto incumplimiento de las cláusulas Segunda y Décima Primera del citado contrato, al no cumplir la parte accionada con el pago de las pensiones de arrendamiento correspondientes a dicho lapso, así como con el pago del condominio, lo cual constituyó el thema decidendum de ésta controversia, y por lo tanto debió ser objeto de pruebas durante el curso del juicio. Y así se decide.
LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y SUS EFECTOS.-
El artículo 887 del Código de Procedimiento Civil señala: “La no comparecencia del demandado producirá los efectos establecidos en el artículo 362, pero la sentencia se dictará en el segundo día siguiente al vencimiento del lapso probatorio”. Como se desprende en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no comparezca a contestar la demanda, deberá el juez tenerlo como confeso y aplicar asimismo, los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que contempla las reglas concernientes a la confesión ficta y a sus efectos.
Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22.02.2001 delimitó lo que significa la confesión ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer:
“...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...”
Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a Arístides Rengel-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece:
“La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...”
y continúa,
“La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....”.
Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.
En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este máximo Tribunal de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido.
“....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.
2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.
3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. (...)
En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:
El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...”. (Cursiva de la Sala) (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII).
Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:
“La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...”

De lo anterior se extrae que la conducta rebelde del demandado al no comparecer a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa.
Ahora bien, bajo tal circunstancia la actividad probatoria del contumaz o rebelde estará muy limitada pues, solo podrá concentrar su actividad probatoria a enervar o desvirtuar los fundamentos de hecho que fueron alegados por el actor en su escrito libelar, significando así, que al ser ese lapso de comparecencia de carácter perentorio o preclusivo por lo que una vez agotado no podrá volver a reabrirse ni menos aún administrar o traer al proceso nuevos alegatos.
En el caso analizado, se desprende que este Tribunal en vista de haberse dado cumplimiento con las notificaciones del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE) así como de la Procuraduría General de la República y de que la última actuación del demandado lo fue el día 8.5.2007 se ordenó su notificación a los fines de procederse con el reinicio de la presente causa con la advertencia de que una vez constara en los autos su notificación se iniciaría el lapso correspondiente para dar contestación a la demanda, cumpliéndose con dicha formalidad el día 31.1.2008 oportunidad en la que se agregó a los autos la publicación del cartel de notificación expedido al demandado, iniciándose a partir de esa fecha exclusive el lapso para que el ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ concurriera al Tribunal a dar contestación a la demanda.
También resulta oportuno resaltar que durante esa oportunidad el demandada no compareció a dar contestación a la demanda, ni menos aún a promover pruebas que en vista de su contumacia debía promover para enervar los hechos que fueron invocados por el demandante en su escrito libelar como fundamento de su acción, como lo son, la presunta insolvencia en el pago de las pensiones de arrendamiento correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, así como las cuotas de condominio.
Esta actitud indolente experimentada por el demandado lleva a considerar cumplidos los dos requisitos necesarios para que opere la confesión ficta contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Con respecto al tercer requisito relacionado con que la petición no sea contraria a derecho que se traduce en el hecho de que la acción incoada no esté prohibida de manera expresa por la ley, sino más bien amparada por ella, se desprende que la acción de resolución de contrato de arrendamiento por falta de pago instruida se encuentra prevista en la ley, concretamente en los artículos 1579, 1592 y 1167 del Código Civil y en el artículo 33 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que rige el procedimiento especial de arrendamiento, y por esa razón, al encontrarse regulada por el ordenamiento jurídico se estima que la misma no es contraria a derecho.
De manera que, en este caso se cumplen a cabalidad los tres requisitos necesarios para la procedencia de la confesión ficta. Y así se decide.
De ahí, que al haber incurrido la parte demandada en la confesión ficta que regula el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y con ello, admitidos todos y cada uno de los hechos que fueron reseñados en el escrito libelar se concluye que se consumó el incumplimiento alegado, y por lo tanto, el contrato conforme a la normativa invocada y muy especialmente el artículo 1167 del Código Civil debe ser declarado resuelto. Y así se decide.
Bajo las anteriores apreciaciones, se acuerda entonces la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre la empresa CONSTRUCCIONES LAMARIEN, C.A y RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PÉREZ el 22 de noviembre de 2004 sobre un inmueble conformado un Town House distinguido con el N°. A-12 ubicado en el Conjunto Residencial VILLA EL GRIEGO, etapa A, Municipio Marcano de este Estado y consecuencialmente, se ordena la entrega del inmueble dado en arrendamiento, totalmente desocupado. Y así se decide.
LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.-
Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1271 del Código Civil que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 del Código Civil que prevé:
“Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.

La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.
En el presente caso, se desprende que el objeto de la pretensión se circunscribe a obtener la resolución del contrato de arrendamiento que une a los sujetos procesales y que a pesar de esa circunstancia que apareja la declaratoria de extinción de dicho vinculo contractual, consta que la parte accionante en forma contradictoria, solicitó en el punto Cuarto del escrito libelar que la parte accionada en cumplimiento del contrato pague los cánones de arrendamiento insolutos o dejados de cancelar hasta la fecha en que fue presentada la demanda, los cuales en conjunto alcanzan la suma de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.7.000.000,00), más los que se sigan venciendo en el transcurso del juicio y hasta que se entregue definitivamente el inmueble arrendado. Lo anteriormente delatado comprueba que e actor incurrió en una grave contradicción al pretender que por un lado se declare la extinción del contrato y al mismo tiempo se le exija a su contraparte que cumpla con el mismo, pagando los cánones de arrendamiento insolutos o dejados de cancelar hasta la fecha en que fue presentada la demanda los cuales en conjunto alcanzan la suma de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.7.000.000,00), más los que se sigan venciendo en el transcurso del juicio y hasta que se entregue definitivamente el inmueble arrendado. Es por ello, que en vista de que resulta claramente improcedente exigir al mismo tiempo el cumplimiento del contrato y que se proceda como consecuencia, al pago de los cánones de arrendamiento insolutos se desestima dicho planteamiento y se le advierte al actor que en situaciones similares a la que hoy se dilucida lo procedente es solicitar por vía subsidiaria, el pago de una cantidad equivalente a la dejada de percibir por concepto de cánones de arrendamiento insolutos como una indemnización compensatoria.
De ahí, que al resultar dicha petición incompatible con la naturaleza de la acción intentada se estima que el anterior planteamiento debe ser desestimado. Y así se decide.
Con relación al planteamiento efectuado en el punto Quinto relativo a que se le cancelen las mensualidades insolutas del condominio que a la presentación de la demanda sumaban Seiscientos Ochenta y Seis Mil Trescientos Treinta y Tres bolívares (Bs.686.333,00) más las que se siguieran venciendo en el transcurso del juicio y hasta que se entregase definitivamente el inmueble arrendado, se observa que el mismo es improcedente toda vez, que dentro del ordenamiento jurídico existen mecanismos o vías legales que permiten obtener en forma expedita el pago de dichos costos, atendiendo a las estipulaciones que consagra la Ley de Propiedad Horizontal en concatenación con el artículo 14, mediante la cual el administrador del conjunto debidamente autorizado por la junta de condominio interpone la correspondiente acción con el fin de procurar el pago de dichos conceptos.
Por último, con respecto al planteamiento relacionado con el pago de los daños y perjuicio, se observa que en la demanda no existen referencias que justifiquen o motiven dicha reclamación, es decir, emerge que el actor se limitó a expresar que se pagaran los daños y perjuicios causados por la irresponsabilidad al no cancelar los cánones de arrendamiento vencidos y por el deterioro en el cual puede encontrarse el inmueble por no realizar las reparaciones menores necesarias, sin ahondar en las causas que a su juicio le generaron tales daños o motivaron su reclamación.
Dicha omisión genera que los daños reclamados sean rechazados por este Tribunal, por cuanto se insiste conforme al criterio reiterado de la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 19.05.2005 para exigir el pago de daños y perjuicios se requiere que el demandante precise las pérdidas que ha sufrido, las utilidades que ha dejado de percibir a los efectos de que luego de realizado el debate probatorio determine el Juzgador si los mismos efectivamente fueron causados o si por el contrario, los mismos no se causaron.
Luego, se desestima el planteamiento que se relacionada con el pago de los daños y perjuicios. Y así se decide.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO interpuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LAMARIEN, C.A, en contra del ciudadano RICARDO ALFONZO MARTÍNEZ PÉREZ, ya identificados y en consecuencia, resuelto el contrato de arrendamiento celebrado el 22 de noviembre de 2004 sobre un inmueble conformado un Town House distinguido con el N°. A-12 ubicado en el Conjunto Residencial VILLA EL GRIEGO, etapa A, Municipio Marcano de este Estado y por lo tanto se ordena la entrega del referido inmueble a la parte actora, CONSTRUCCIONES LAMARIEN C.A totalmente desocupado.
SEGUNDO: Improcedente la reclamación del pago por daños y perjuicios.
TERCERO: Improcedentes las reclamaciones efectuadas por la actora en los puntos Cuarto y quinto del petitum del libelo de la demanda relacionado con el pago los cánones de arrendamientos insolutos y las cuotas de condominio insolutas.
CUARTO: Improcedente la reclamación de la indexación o ajuste por inflación.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.
PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA y NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión por haber sido dictada fuera del lapso de ley.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En La Asunción, a los Cuatro (4) días del mes de junio del año dos mil Ocho (2008). AÑOS: 198º y 149º.
LA JUEZA TITULAR,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: N° 9509/06
JSDC/CF/Cg.-
Sentencia Definitiva.-
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.