DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA TRIBUNAL DE CONTROL Nº 2 CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. La Asunción, 06 de febrero de 2008. 197° y 148º Vista la solicitud de aprehensión efectuada por la Dra. MARIA TERESA DIAZ DIAZ, Fiscal Quinta de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la ciudadana HERMINIA ARRIOLA ORTIZ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte del Código Penal, en virtud de denuncia formulada por los ciudadanos BRAULIO JATAR ALONSO Y MARIA TERESA ALSINA VACA, apoderados judiciales del ciudadano RICARDO ERNESTO CREIXEMS, fundamentando su solicitud en considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 ordinal 1 y 252 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal penal. Este Tribunal hace las siguientes observaciones: La Representación Fiscal, trae como elementos de convicción los siguientes: a.) Denuncia formulada por los ciudadanos BRAULIO JATAR ALONSO Y MARIA TERESA ALSINA VACA, apoderados judiciales del ciudadano RICARDO ERNESTO CREIXEMS, en fecha 03 de septiembre de 2004, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. b.) Entrevista de los ciudadanos BENJAMIN GALLEGO PRADO, GERARDO HEINNER ARTEAGA MORFE, RICARDO ERNESTO CREIXEMS, JESUS ENRIQUE AÑEZ GAMEZ, CLAUDINA MARGARITA VELASQUEZ DE MARIN, BELKIS MARITZA COROMOTA AGUIAR. c.) Copia Certificada de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 30 de abril de 2002, donde presuntamente RICARDO ERNESTO CRAIXEMA, le vende a ARRIOLA ORTIZ HERMINIA, de nacionalidad PERUANA, dos parcelas de terreno identificadas con el números 330 y 331 de superficie de seiscientos cuarenta y un metros cuadrados cada una, ubicadas en la Urbanización Playa Moreno, Municipio Autónomo Maneiro del estado Nueva Esparta, pasaporte de identidad Nº 0609041, así como ventas sucesivas de las mismas parcelas de terrenos. d.) Experticia Nº 2707 de fecha 04 de octubre de 2006, suscrita por el experto ALE4JANDRO RODELO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científica, penales y Criminalísticas practicado al documento de venta donde se determina “… la firma de los otorgantes ha sido realizada por una persona distinta a la que produjo la firma visualizable en el documento donde el ciudadano RICARDO ERNESTO CREIXEMS. e.) Experticia Nº 163 de fecha 28 de diciembre de 2006, suscrita por el experto JENNY ALICIA BRICEÑO ALBARRAN Y GERMAN EDUARDO DUQUE ANDRADE, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científica, penales y Criminalísticas practicado al documento de venta. Este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre lo solicitado, hace las siguientes consideraciones: La orden de aprehensión comporta la verificación de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano contra quien se solicita la orden de aprehensión o captura, es autor del hecho en cuestión y por último presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Efectivamente se desprende de las actas, que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte del Código Penal. Ahora bien, el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las oportunidades que tiene el imputado para declarar durante la investigación, el cual reza lo siguiente: “ El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.” (Subrayado por el tribunal). A partir de que existen personas concretas señaladas como posibles autores del delito investigado, la fase preparatoria entra, respecto de esas personas, en su etapa de instrucción, la cual comienza cuando las personas sindicadas son detenidas (en caso de flagrancia) o citadas para imponerles de que se le acusa y darles la oportunidad de declarar lo que convenga a sus derechos. El sistema acusatorio, téngase presente, por su naturaleza es garantista, permite que el imputado pueda ser juzgado en libertad, y por ello, en este sistema existe la posibilidad de que sea llamado para ser instruido de cargos sin necesidad de ordenar su detención, aun cuando existen elementos incrimina torios en su contra. En tal sentido, se transcribe extracto de sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte: “Importante es destacar, que el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: “ …que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículo 8, 125, 126, 130, 131, del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).” En voto salvado se establece lo siguientes: “ En relación a la obligación de los fiscales de realizar el acto de imputación formal, el Ministerio Público, a través de la Dirección de Revisión y Doctrina, en la Circular Nº 285 de fecha 20 de abril de 2004, impartió a sus funcionarios encargados de la investigación, las siguientes directrices: “…1.(…) La ausencia de investigación del fiscal del Ministerio Público constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho ( artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia ( artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la ley Procesal Penal) como una garantía que abarca a las dos anteriores. 2.- Acerca de la falta tanto de la citación de la imputada, como de la imputación en el caso concreto. La supuesta omisión de la fiscal del Ministerio Público en omitir la citación y consecuente imputación en el presente caso, constituye causal de nulidad absoluta en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso, vulnerándose en una primera instancia el derecho a la defensa (artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal), el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso (artículo 49 numeral 3 del Texto Fundamental), y presunción de inocencia ( artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), todos estos derechos considerados como componentes del debido proceso previsto en el artículo 49 antes citado, y por último el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en este caso específicamente el numeral 1. Tanto la no motorización de la investigación penal, como el hecho de no informar al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello considerados como formas procesales indispensables…” De las actas se desprende que el Ministerio Público no ha realizado las diligencias tendientes a informar a la denunciada de los hechos antes señalados, y que esta pueda declarar, tal como lo establece la norma, ante ese órgano judicial, para así darle la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, derecho este fundamental en todo grado y estado de la causa, es por lo que este Tribunal no puede presumir, ni se desprende de las actuaciones, que no haya querido someterse a la prosecución penal, ya que de las mismas se evidencia que no consta actuación alguna para informar a la denunciada del hecho en cuestión, teniendo el Ministerio Público a su disposición los organismos de investigación y policiales para hacer comparecer a la ciudadana HERMINIA ARRIOLA ORTIZ y proceder al acto de imputación correspondiente, razón por la cual se DECLARA IMPROCEDENTE LA ORDEN DE APREHENSION solicitada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en contra la ciudadana HERMINIA ARRIOLA ORTIZ, en virtud de que estaríamos en una franca violación al debido proceso y por ende al Derecho a la Defensa que asiste a todo ciudadano. ASI SE DECLARA.- DECISION Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA ORDEN DE APREHENSION solicitada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en contra la ciudadana HERMINIA ARRIOLA ORTIZ, en virtud de que estaríamos en una franca violación al debido proceso y por ende al Derecho a la Defensa que asiste a todo ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 21, 49 numeral 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, Díaricese y remítase las presentes actuaciones a la Fiscalía Primera del Ministerio Público. LA JUEZ DE CONTROL Nº 2 Suplente Especial DRA. THAIS AGUILERA DE ARELLANO LA SECRETARIA, ABG. JOSE TOMAS CASTILLO CEDEÑO ASUNTO Nº OP01-P-2008-000365