TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCIÓN La Asunción, 8 de enero de 2008. 197° y 148° Revisado el presente asunto, este Tribunal observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dispone: “ ..En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…” En efecto revisado el asunto, el ACUSADO JAVIER SNEIDER DUQUE GÓMEZ, ha permanecido detenido por más de dos años, sin que hasta la presente fecha se materialice la apertura del juicio oral y público, y a pesar que el acusado se le atribuye el delito de Distribución menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito que según jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, es de lesa humanidad, y prohíbe el otorgamiento de cualquier medida cautelar menos gravosa, esta Juzgadora en virtud del contenido del artículo 2 de la Constitución en relación con el artículo 49 específicamente en su ordinal 2 que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, en coherencia con el artículo 44, procede a revisar de oficio la medida y a sustituirla por una medida de igual naturaleza de la privación, es decir, donde lo único que cambia es el sitio de su reclusión, por las circunstancias excepcionales en las cuales se encuentra el acusado, debido a que ha sido lesionado varias veces, en varios sitios de reclusión, y con el propósito de salvaguardar su vida, derecho fundamental e inherente al ser humano, sin discriminación que se trate de delitos de lesa humanidad o de algún delito común, bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: PRIMERO ANTECEDENTES DEL CASO El 9 de diciembre de 2005, ante el Tribunal Cuarto de Control, fue presentado en un acto de audiencia oral, el imputado Javier Esneider Duque Gómez, donde se le atribuyó la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En esta audiencia la Fiscal del Ministerio Público DRA, NANCY ARISMENDI, alegó: “Presento en este acto de conformidad con los artículos 373 del Código… a los ciudadanos JAVIER ESNEIDER DUQUE GÓMEZ, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por cuanto en razón a la magnitud del daño causado, ya se considera un delito pluriofensivo causando un descalabro en la sociedad y la familia así como el peligro de obstaculización, tal como lo establece el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, solicita MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…” En la audiencia de presentación el Juez de Control fundamentó la decisión de privar de libertad al imputado así: “ ...De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el Ciudadano en cuestión es autor del hecho imputado por el Ministerio Público…SEGUNDO: Que se desprende igualmente de las actas que existe presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho de la magnitud del daño causado…razón por la cual este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” El 6 de enero de 2006, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público DRA. NANCY ARISMENDI BONILLO, presentó acusación en contra del ciudadano JAVIER SNAIDER, atribuyéndolo en siguiente hecho punible, que textualmente describió así: “… El imputado…quien reside en Cerro Mar Municipio Díaz de éste Estado, fue aprehendido por funcionarios de INEPOL, adscritos a la Dirección General, el día 7/12/05, siendo las cinco y treinta…horas de la tarde…frente a las instalaciones del módulo de Atención Al Turista “Don Dimas Gómez” ubicado en la vía principal bajando el puente de La Restinga de Boca del Río, Municipio Península de Macanao, cuando se desplazaba en un vehículo tipo In-bus, placas A-8812, perteneciente ala Línea de Transporte Público La Restinga, por cuanto portaba un koala de color negro con rayas de color blanco con el logotipo NIKE en cuyo interior había una (01) bolsa confeccionada en material sintético de color blanco y negro contentiva en su interior de tres (03) envoltorios de regular tamaño confeccionados en material sintético transparente y de color rojo, contentivos de MARIHUANA, con un peso neto de ciento veintiséis (126) gramo con trescientos ochenta (380) miligramos. PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE. La conducta desplegada por el imputado…de desplazarse desde la Parada de La Restinga hasta la población de Chacachacare, llevando en su poder una (01) bolsa contentiva de tres (03) envoltorios de regular tamaño…en cuyo interior había MARIHUANA con un peso neto de ciento veintiséis (126) gramos con trescientos ochenta (380) miligramos, dentro de un …koala que portaba, ello va a constituir el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado al artículo 31 tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” Consta oficio S/N de fecha 2 de enero de 2006, emanado de la Base Operacional de San Juan, dirigido y recibido ante el Tribunal Cuarto de Control, desde el sitio de reclusión del acusado, donde solicitan, que como consecuencia de un hecho violento ocurrido en diciembre de 2004, donde se solicitó no albergar acusados en las bases dependientes de la Policía del Estado, y del Poder Ejecutivo Regional, habida cuenta que el acusado Javier Snaider Duque Gómez, participó en una riña colectiva en su sitio de reclusión solicitan su traslado a otro sitio de reclusión, oficio que fue ratificado el 13 de enero de 2006, dirigido al Tribunal Segundo de Juicio a cargo de la Dra. Merling Marcano para ese entonces. Del mismo modo se observa, que el acusado fue trasladado en dos ocasiones a la medicatura forense por presentar graves dolores en su organismo. Consta examen médico psiquiátrico forense al acusado, realizado por la Dra. Magaly Benchimol Psiquiatra forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde concluye que el mismo es Dependiente de Cannabis y Benzodiazepinas. Consta examen médico legal, realizado al acusado por el médico forense, Luis Camejo, donde diagnosticó: contusión edematosa en región occipital y muñeca izquierda, contusión edematosa en Epigástrico. Al folio 73 consta carta manuscrita presentada por el acusado, donde refiere: “…las presentes líneas es para pedirle la mayor colaboración pocible sobre mi caso, sabe señor (a) Juez, esto me tiene muy mal, por todo esto que está pasando, y sufriendo y que ..metido yo lo que necesito es una oportunidad porque cometí un error el cual le ha causado mucho daño a esa pequeña familia que Dios me dio una compañera y unos niños los cuales amo grandemente y solo esta linda familia sufre por mi…” Al folio 88, cursa solicitud de diferimiento por parte del Fiscal, por cuanto en esa semana tiene iniciado dos juicios orales. El 13 de junio de 2006, mediante auto se deja constancia que el juicio se difiere por inasistencia del Fiscal del Ministerio Público, por encontrarse en la realización de otro juicio ante otro Tribunal. Consta oficio del Comandante de la Base donde se encuentra recluido el acusado, que en virtud del hacinamiento, y el estado de insalubridad de los calabozos solicita el traslado del mismo a otro sitio de reclusión, este Tribunal ordena el traslado del acusado al Internado Judicial de San Antonio. Escrito de la defensa pública donde argumenta que la vida del acusado corre peligro en el Internado Judicial de San Antonio, por lo cual, el Tribunal ordena su reclusión en la base operacional N° 9, ello, después de haber ordenado el traslado del acusado y de escucharlo sobre este particular. El 11 de agosto de 2006, el Comandante de la Base Operacional N° 9, de la Policía del Estado, solicita el traslado del acusado Javier Duque Gómez, a otro sitio de reclusión, al igual que de otros dos acusados, por presentar mala conducta dentro de los calabozos. El Tribunal el 18 de agosto de 2006, ordena el traslado del acusado hasta la Base Operacional N° 1 de la Policía del Estado. El 4 de octubre de 2006, se ordena diferir el juicio a petición del Fiscal del Ministerio Público. El 15 de noviembre de 2006, se ordenó diferir el juicio por cuanto el Fiscal del Ministerio Público se encontraba en otro juicio ante otro Tribunal. El 19 de enero de 2007, se ordenó diferir el Juicio a solicitud de la defensa pública quien solicitó la acumulación de otro expediente del acusado que se encuentra en el Tribunal Tercero de Juicio, sin embargo, consta oficio N° 3J-686 del Tribunal Tercero de Juicio donde deja constancia que no aparece registrado en ese Tribunal, otra causa del referido acusado. Al folio 184, cursa escrito de la defensa pública mediante el cual, consigna acta N° 11 levantada el 20 de marzo de 2007, donde la defensa se constituye en la base Operacional N° 1 Los Cocos, y dejó constancia de lo siguiente: que en entrevista con el acusado manifestó la urgencia de ser trasladado a la base operacional N° 8 por presentar graves problemas de convivencia con los reclusos de esa población penal, donde corre peligro su integridad física y que en el mes de febrero fue agredido con un arma blanca, que requirió su traslado al hospital. El 29 de marzo de 2007, se ordena el traslado del acusado hacia la Base Operacional N° 8 de San Juan Bautista. El 25 de abril de 2007, se deja expresa constancia que el juicio oral y público no se realizó por cuanto el Fiscal del Ministerio Público se encontraba en otro juicio. El 21 de junio de 2007, tampoco se apertura el juicio por cuanto el Fiscal se encontraba en otro juicio. A partir del 18 de julio de 2007, el Tribunal ordenó colocar en las boletas de notificaciones del Fiscal y de la defensa pública la necesidad de aperturar el debate por cuanto el acusado cumpliría dos años detenido el 9 de diciembre de 2007. El 8 de agosto de 2007, el Comandante de la Base Operacional N° 8 de la Policía del Estado, solicita sea trasladado al Internado Judicial de San Antonio, por cuanto tres acusados dentro de los cuales se encuentra Javier Duque Gómez, sin causa, ni motivación alguna, proceden a tratar de abrir las rejas del calabozo y a insultar a los presentes. Como respuesta a este informe, el defensor público penal, DR. CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, solicitó la permanencia del acusado en ese sitio de reclusión, ya que en el internado correría peligro su vida, por presentar graves problemas con la población penal. El 14 de agosto de 2007, se ordena agregar a la presente causa, recaudos donde aparece un oficio emanado de la Comandancia de San Juan, donde solicitan el traslado del acusado Javier Snaider Duque Gómez, por presentar esa base inseguridad e insalubridad, pero no por problemas de conducta del acusado. Por auto de fecha 14 de agosto de 2007, el Tribunal ordena al Comandante de la Base Operacional N° 8 de San Juan, LA PERMANENCIA DEL ACUSADO EN ESE SITIO DE RECLUSIÓN, en salvaguarda del derecho a la vida, tal comunicación fue recibida ante ese comando el 21 de agosto de 2007, tal como consta al folio 244. Mediante oficio N° 1.088 de fecha 28 de agosto de 2007, se informa a este Tribunal que el acusado JAVIER SNAIDER DUQUE GÓMEZ fue trasladado por órdenes del Comisario Jefe César Narváez, al puesto policial de los Cocos, en flagrante desacato de la orden de este Tribunal. Mediante auto de fecha 20 de septiembre el Tribunal ordena el traslado del acusado hasta su sede para el 21 de septiembre de 2007, día en el cual, el acusado no fue trasladado, en virtud de lo cual se ordena su traslado para el 25 de septiembre de 2007. El 25 de septiembre de 2007, el acusado sostuvo entrevista con el defensor Público Penal, DR. JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, y en presencia del Juez, indicó que en esa base el comisario le indicó que debía guardar su seguridad, por cuanto, el no fue trasladado por orden del Tribunal, y él tenía más responsabilidad sobre ese acusado, y que él quería permanecer en esa base porque lo tenían aislado y estaba trabajando con sus herramientas haciendo barcos para la venta. El 28 de septiembre de 2007, este Tribunal recibe escrito de la defensa pública penal, mediante el cual, informa lo siguiente: “…solicito respetuosamente de este digno Tribunal se sirva ordenar el traslado del mencionado imputado con las seguridades del caso, al Hospital Luis Ortega, a los fines de ser evaluado en la medicatura forense, en virtud que de acuerdo a información suministrada por su concubina Nerys Gómez…fue golpeado en la base policial donde se encuentra recluido y operado de emergencia en el día de ayer, según se desprende del acta de entrevista realizada a la ut-supra ciudadana, la cual consigno en este acto constante de un (01) folio útil. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 83 de la Constitución …” El acta de entrevista levantada ante la Defensoría Pública a la esposa del acusado ciudadana NERYS GÓMEZ, quien expresó: “ El domingo pasado acudí a la visita y no se me otorgó el tiempo reglamentario, entonces voy en el día de ayer y me sucede lo mismo que no me dan la visita como es. Le pregunto al funcionario cual es el aplique le le tenía a mi marido y porque no me daba la visita correspondiente. Se alteró me insultó y me dio un jalón por el brazo, intervino mi marido y le dijo que porque me trataba así que si no veía que estaba embarazada. Entonces vino el funcionario y le dio un golpe en la cara. Yo me alteré mas cuando vi que le dio el golpe y con los nervios me puse a insultarlo y le dije que era un corrupto y me dijo que me callara porque me iba a colocar las esposas. Pasaron a Esneider para adentro y me vengo para los Tribunales a ver que soluciono, Cuando salgo de aquí y estoy por la fiscalía hablando me voy hacia mi casa porque ya era tarde para solucionar el problema, pero cuando voy bajando me mandan un mensaje a mi teléfono diciéndome que Esneider estaba en el hospital, me dirijo hacia allá y cuando llegué me doy cuenta que lo están sacando al quirófano para operarlo y de allí no supe más nada porque los policías no me dijeron. Y cuando le pregunté al policía que estaba allí me dijo que no me preocupara que era una equivocación de la doctora, Imagina que después que yo salí de la visita lo maltratarían mas. Yo conozco al funcionario que lo maltrató pero no se el nombre, A Esneider lo operaron anoche y hoy lo trasladaron nuevamente a la misma base y esta adolorido, Yo quiero solicitar al Juez que le den un reposo en la casa mientras se recupera de la operación y lo trasladen luego a otra base, temo por lo que el funcionario le pueda hacer mientras esta convaleciente porque él va a trabajar otra vez el sábado…” El 28 de septiembre de 2007, se recibe escrito del DR. CARLOS LUIS MOYA, defensor público penal, donde consigna acta levantada en la comisaría de Los Cocos, la cual es del siguiente tenor: “… siendo las tres de la tarde del día veintisiete de septiembre de 2007, se trasladó el defensor público ordinario abogado Daniel Prieto Piña, a la Sub-Comisaría de Los Cocos, por comisión realizada por el Coordinador de la Defensa Pública Abogado Carlos Luis Moya, a fin de entrevistarme y verificara el estado de salud del ciudadano Javier Sneider Duque Gómez, … quien manifiesta haber sido golpeado por un funcionario de apellido Tinedo rango Cabo, así como el detenido presenta una herida eventualmente por un arma blanca en el área abdominal derecha y herida con sutura en el área abdominal central de veinte (20) centímetros de largo aproximadamente, por operación realizada en el hospital…así mismo manifestó duerme en el piso en condiciones sanitarias pésimas lo cual podría general una infección en la herida…” En razón de la referida acta, este Tribunal Segundo de Juicio ordenó mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2007, el traslado del acusado hasta la medicatura forense con la finalidad que certifique las lesiones del acusado, sean limpiadas las heridas y si requiere reposo domiciliario. De la misma forma, ordenó el traslado al acusado hasta la base operacional N° 8 San Juan Bautista, con expedición de oficio N° 5.541-07 dirigido al Inspector Jefe Pedro R. Motta Blanco Comisaría de San Juan, con el siguiente tenor: “…Me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que este Tribunal mediante decisión de esta fecha 28 de septiembre de 2007, RATIFICA LA PERMANENCIA DEL ACUSADO JAVIER SNAIDER DUQUE GÓMEZ, en la comisaría de San Juan, decretada el 14 de agosto de 2007, y de lo cual, se le informó a usted mediante comunicación de la misma fecha. El Tribunal da cuenta que en las actuaciones cursantes en este asunto, se desprende que usted DESACATÓ ORDEN JUDICIAL, al desconocer la decisión judicial y ordenar por su propia orden y medios el traslado del acusado a la comisaría de Porlamar ( Los Cocos), donde el acusado ha sido atacado con una puñalada en su cuerpo, esta situación representa una responsabilidad para usted, pues de haber cumplido la orden judicial, el acusado no hubiera sufrido daños en su integridad física. Por otro aspecto, esta juzgadora ha obtenido información de la defensa pública penal, y de los familiares del acusado, que usted personalmente presuntamente golpeó fuertemente al acusado, antes de su traslado a la comisaría de Porlamar, además amenazándolo de muerte y restringiendo las visitas y la providencia de alimentación para él. Toda esta situación ha sido informada verbalmente al Director de la Policía del Estado Comisario César Narváez, quien me garantizó que el acusado sería recibido en la Comisaría de San Juan, y además garantizó su seguridad física en esa. Visto esto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Constitución en armonía con el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el primero, siendo fundamental y de rango superior, establece, que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado. Mientras que el segundo señalado, dispone que los jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en el ejercicio de sus atribuciones y las demás autoridades de la República ESTÁN OBLIGADAS a prestarles la colaboración que les requieran. EN CASO DE DESACATO, EL JUEZ TOMARÁ LAS MEDIDAS Y ACCIONES QUE CONSIDERE NECESARIAS, CONFORME A LA LEY, RESPETANDO EL DEBIDO PROCESO. En tal sentido, se le insta a dar cumplimiento a la decisión judicial, de la PERMANENCIA DEL ACUSADO EN ESE RECINTO, y A SU PROTECCIÓN, siendo responsabilidad directa o indirecta de cualquier lesión o daño que de ahora en adelante se propine al referido acusado, por lo que, está usted obligado a prestarle la protección requerida a su salud tomando en consideración el estado actual en que se encuentra, y a permitir el normal desenvolvimiento de su visita y provisión de alimentación, por parte de sus familiares…” El Inspector Jefe Michel Villarroel y Comandante de la Comisaría de Porlamar, Los Cocos, mediante la remisión de acta policial, informa que el acusado se produjo el mismo la herida en el abdomen con un chuzo que no pudo ser localizado en la Comisaría, luego de insultar a funcionarios presentes por cuanto sólo se le otorgó 20 minutos de visita, y los funcionarios tuvieron que hacer uso dela fuerza pública para dominarlo, y que además de ello se le instruye expediente penal por resistencia a la autoridad. Informe del médico forense Omar Santiago Suárez, quien certifica que el acusado Javier Duque Gómez, presentó herida por arma blanca suturada en el flanco derecho, y también se le realizó laparatomía exploradora en abdomen, curación 15 días y estado general satisfactorio. Oficio de la defensa Pública Penal, DRA. DAISY MILLÁN, donde solicita el traslado del acusado a la medicatura forense por presentar fiebre como consecuencia de una posible infección y que presenta purulencia en la herida, el Tribunal acordó de inmediato se traslado para el 11 de octubre a las 3:00 de la tarde. Informe médico legal del Dr. Miguel Sánchez Bello, donde indica que la herida se encuentra cicatrizada, y no hay otras heridas que calificar. El 17 de diciembre de 2007, se difiere la realización del debate oral y público, por cuanto tanto el Fiscal así como el Tribunal se encuentran en la continuación de otro juicio oral y público, fijándose nuevamente el juicio para el 28 de enero de 2008. Aparece Oficio N° 1.477-07 de fecha 3 de enero de 2008, recibido ante este Tribunal el 7 de enero de 2008, mediante el cual el Inspector Jefe de la Comisaría de San Juan, funcionario Luis Prado Laborí, solicita el traslado del acusado, para el Internado Judicial de San Antonio, por mantener una conducta de violencia y ser el jefe conjuntamente con otros dos acusados, por lo que no se le garantiza su integridad física. Dentro de los problemas que afrontan los centros de reclusión, distintos al Centro Penitenciario de la Región Insular por presentar hacinamiento e insalubridad, se realizó en diciembre de 2007, una reunión urgente con la Presidenta del Circuito Penal y los Jueces en funciones de Control y de Juicio, en dicha reunión se planteó la necesidad, de trasladar por lo menos 60 acusados provenientes de las Comisarías hacia el Internado Judicial, debido a que existía una comisión integrada por un Fiscal Nacional de Derechos Fundamentales, un Representante de la Defensoría del Pueblo y otro del Poder Ejecutivo Regional, concluyendo ellos que habilitaron 60 cupos en el Internado para el traslado de los acusados, posteriormente se nos entregó un listado de imputados para que cada juez, ubicara de ese listado a los imputados que se encontraban a su orden, a los fines de su traslado, sin embargo, con posterioridad, se nos indicó por intermedio de la Presidenta del Circuito que se trasladaran sólo 20 acusados al Internado. Tal situación denota la gravedad de la situación penitenciara en el Estado Nueva Esparta, y el hacinamiento no solo en las Comisarías sino también en el Internado Judicial de San Antonio, problema que no es responsabilidad del Poder Judicial, y por ende de los jueces que conformamos este Circuito Judicial Penal, ello indica, que el Poder ejecutiva Regional de quien dependen las Comisarías, se niega a colaborar con el Poder Judicial, y por consiguiente cabe concluir que no aceptarán más imputados en las sedes de las Comisarías. SEGUNDO FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En el presente proceso seguido en contra del ciudadano JAVIER SNEIDER DUQUE GÓMEZ, se compaginan varias circunstancias notables y relevantes, excepcionales, que hacen posible a este Tribunal un estudio detallado de cada una de ellas, como fundamento de la modificación del sitio de su reclusión, a saber: En primer orden, la calificación jurídica y la inmotivación de la medida de privación judicial preventiva de libertad: Sobre este aspecto, cabe destacar, que el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación atribuye la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sobre una base legal errada el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que realmente tipifica el delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no el delito de Transporte aludido, ya que su legalidad como tipo penal se encuentra en el encabezamiento del referido artículo 31. El Juez Temporal de Control, declara sin motivación alguna de los hechos atribuidos la calificación jurídica siendo su obligación el control del tipo penal y de la imputación fiscal, para considerar probada con certeza el delito de Transporte pero sobre la base del delito de Distribución Menor. Tal observación resulta relevante para el proceso y la defensa del imputado, al no entender que los hechos atribuidos sean estos o aquellos, puesto que recae sobre la posible pena a imponer, que si resulta relevante para la concesión o no de una medida cautelar sustitutiva de la libertad. Ello en virtud que la Sala Constitucional, según jurisprudencia vinculante otorga al Juez de Control, facultad o libre albedrio dependiendo de las circunstancias que rodean el caso, dentro de las cuales, podrían indicarse la cantidad de droga ocupada y el tipo de ésta, (126 gramos de marihuana) en el caso concreto, según el mandato constitucional previsto en el artículo 44.1, cuando establece que el juez observara las circunstancias del caso concreto, siendo las condiciones excepcionales para el decreto de privación judicial preventiva de la libertad o el de medida sustitutiva de la libertad, a pesar de tratarse de un delito de lesa humanidad. No obstante ello, adolece la decisión del Tribunal de Control de una motivación y dentro de los argumentos del fiscal, no se discrimina, que acto de la investigación obstaculizará el imputado para hacerse acreedor de la privación de su libertad, dejando indefenso al imputado sobre este aspecto, ya que la sola mención del contenido del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no es suficiente para acreditar la obstaculización. El Fiscal del Ministerio Público, en la acusación insistió en indicar que la calificación jurídica acreditada es Transporte de Estupefacientes, pero de igual manera insistió en un error de derecho al encuadrar los hechos al tipo penal, ya que vuelve a aplicar el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando realmente lo que tipifica es el delito de Distribución Menor de Estupefacientes, y no el Transporte, que se encuentra en el encabezamiento de esa norma prohibitiva de conducta. En segundo orden: la seguridad personal del acusado: Las actas que integran este asunto, denotan las circunstancias de riesgo permanente de la vida del acusado en todos los sitios de reclusión donde ha estado, al punto de ser lesionado en el abdomen por arma de fuego. La defensa ha solicitado la permanencia del acusado en alguna de las Comisarias de la Policía del Estado, por que su vida de igual manera corre peligro en el Centro Penitenciario de San Antonio. El desacato de orden judicial de funcionarios adscritos a la Comisaría de San Juan, al ordenar su traslado a la Comisaría de Porlamar, Los Cocos, lo que condujo a una lesión por arma blanca, siendo por este aspecto responsable el Estado, al no garantizar cárceles en estados idóneos para el respeto de los derechos humanos del detenido. En tercer orden, el cumplimiento de más de la mitad de la pena que podría llegar a imponerse: El 9 de diciembre de 2007, el acusado cumplió dos años detenido y a esta fecha ha permanecido privado de su libertad por dos (2) años y veintinueve (29) días, sin que se logre la apertura del juicio oral y público. Si el acusado fuere condenado a una pena aplicable a la calificación jurídica atribuida por el Fiscal, tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a esta fecha ya cumplió más de la mitad de la pena. Siendo aplicable los beneficios procesales, a los penados con independencia de tratarse de delitos de lesa humanidad o de delitos comunes, según jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en Sentencia N° 3167, de fecha 9 de diciembre de 2002, la cual, establece: “…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos en contra de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por ….La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en sentencia n° 1472/2002 del 27 de junio, que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional (artículo 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal) suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo…pues tales fórmulas no implican la impunidad…” Tal postura de la Sala Constitucional, no confronta la sentencia vinculante N° 3.421 del 9 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, pues ésta siendo vinculante está referida a la inaplicabilidad del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en delitos de lesa humanidad, pero no cuando el proceso culmine y cuando el Juez se encuentra con un acusado que por la proporcionalidad de la posible pena a imponer, ésta a sobrepasado más de la mitad cumplida ininterrumpidamente y en forma provisional o adelantada, en caso que, resultare condenado en definitiva, y que será computada ineludiblemente. En cuarto orden: la incertidumbre de cuándo se llevará a cabo el juicio oral y público: Dentro de los argumentos jurídicos de esta decisión, esta Juzgadora ha querido resaltar, SIETE (7) OPORTUNIDADES, en las cuales el juicio se ha diferido por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, se encontraba en otros actos en otros Tribunales, generalmente con continuación de juicios, esta situación, que no es responsabilidad del Poder Judicial, sino del sistema judicial, por la insuficiencia de Fiscales con competencia en Estupefacientes, que atienda o agote juicios orales y públicos en tres Tribunales de Juicio, no cambiará, en la medida que el Estado a través de sus instituciones como lo es la Fiscalía General de la República, el Fiscal Superior de este Estado, a quien se le informó y solicitó el nombramiento de otros fiscales con competencia en la materia, siendo esto una de la causa principal, de los diferimientos y los retrasos procesales, y razón por la cual, los acusados llegan a esta altura de la fase de juzgamiento con más de dos años detenidos, sin juicio previo. Y muy a pesar que esta Juzgadora, ordena la impresión en la boleta de notificación para la convocatoria que el acusado ya cumplió o está próximo a cumplir los dos (2) años detenido, no se logra su materialización por la deficiencia de fiscales que atienden múltiples actos. Una interpretación literal de la Sentencia N° 3.421, del 9 de noviembre de 2005, siendo creadora de una ley general, que prohíbe otorgar medidas cautelares a acusados juzgados por delitos de Tráfico sobre todo en la modalidad de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena mínima es de 4 años de prisión, no tomó en consideración, estas circunstancias de deficiencia del sistema judicial penal, por ejemplo en Nueva Esparta, 3 Tribunales de Juicio conocen por lo menos 600 asuntos cada uno, que se ven obligados a convocar diariamente 16 juicios diarios, siendo un total de 1.800 asuntos en fase de juzgamiento, siendo más de la mitad por estupefacientes, de las deficiencias de un sistema penitenciario, donde existe hacinamiento, donde no se respetan derechos fundamentales de los acusados, colocando en riesgo diario su integridad física, podemos concluir que una persona bajo estas condiciones, fácilmente corre el riesgo de quedar detenida por más de 3 años y aún muy cerca de cumplir la pena, amen que posteriormente resulte absuelta, se convierte en un estado de injusticia, no haciendo honor a una justicia social. Y, si por estas circunstancias propias y factores externos no imputables al administrador de justicia, la apertura del juicio se torna incierta e interminable, a pesar de los remedios y la regularidad de instar el proceso, deviene en una pena interminable, en cadena perpetua, o en una pena de muerte por las condiciones en las cuales, se encuentra el sistema penitenciario, situación no propicia de un Estado democrático, social de derecho y de justicia, que se funda en la preeminencia de los derechos humanos, siendo el derecho a la vida de rango superior, siendo su destinatario la persona humana, que también es de protección superior. Es decir, el derecho a la vida de una persona y su libertad han sido jerarquizados como derechos y valores supremos de una sociedad. Ciertamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3421, de fecha 9 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, dispone: “… las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud,-es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la IMPOSIBILIDAD para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a OBTENER MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD CUANDO LA MISMA HAYA SIDO DECRETADA… Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que se hace referencia el artículo 29 Constitucional, QUE NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 253 HOY 244 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, NI LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A QE HACE REFERENCIA EL CAPÍTULO IV DEL TITULO VIII, DEL LIBRO PRIMERO DEL REFERIDO CÓDIGO. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…” Esta Jurisprudencia ordena a los jueces que una vez, decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta no puede ser modificada, por una medida cautelar sustitutiva de la libertad, pues los enjuiciables por delitos de lesa humanidad, como lo es el Tráfico de Estupefacientes en el derecho interno (derecho nacional) no pueden obtener beneficio alguno, ni aun después de cumplidos los dos años desde el decreto de privación. No debemos creer que por el solo hecho de que, a una persona se le atribuya la presunta comisión del delito de Distribución Menor de Estupefacientes, y por tratarse de un delito de lesa humanidad, de per se, nace la obligación al Juez de Control, de dictar la medida de privación Judicial Preventiva a la Libertad Personal, y además que por tratarse de este delito, el Juez está exento de cumplir con la motivación exigida y mas aun escaparse de su obligación de revisar los elementos de convicción, que le darán la certeza no solo de la comisión del hecho sino de una probable participación del imputado en ese hecho punible, vinculados ambos puntos el objetivo con el subjetivo, es decir, certeza del hecho (lo que comúnmente se denomina cuerpo del delito) e indicios probables de participación que vinculan al imputado con la pertenencia de su acto con el resultado producido por el injusto (culpabilidad). Ambos aspectos de la teoría del delito, se encuentran contenidos el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta es la función primordial de cada juzgador, la cual, de ninguna manera queda prohibida por jurisprudencia alguna conocida. Ya que de la solo lectura de la Sentencia N° 3.421 del 9 de noviembre de 2005, se puede colidir la libertad que le asiste al Juez de Control, para decretar cualquiera de las medidas provisionales de aseguramiento de personas, cuando en esta sentencia, se establece decretada ésta ya no podrá modificarse, por lo que, se observa claramente, que es el Tribunal de Control, quien tiene la libertad como órgano autónomo e independiente, de decretarla o no, y por ello, debe ser mas cuidadoso en los delitos de estupefacientes, pues después que la decrete ésta no podrá ser modificada por orden de la Sala Constitucional, aun cuando traspase los dos años detenido. Esta Juzgadora en reflexión advierte que la acusación fiscal, debe soportarse sobre la base de elementos serios que en la definitiva produzca una alta probabilidad de condena, de lo inverso se desprende estaremos en aquella historia que los españoles llamaron pena de banquillo, como ha ocurrido en muchos de los juicios orales, coloquialmente hablando, Serapio, María Cielo, Valerio, María Teodora, Ana, Robert, Cruz Alejandro, Juan León, Miguel Bellorin, entre otros, conocidos por la fiscalía, y consciente de esta problemática, por ser la única fiscal en estupefacientes, ello ha conducido a la destrucción de familias enteras. Por máxima de experiencia, el Fiscal se apoya mas en esta Jurisprudencia para dejar detenido a personas que pueden confundirse con consumidores, o con muy pocas cantidades de sustancias tal vez, ínfimas siendo que al final del proceso con el término de la sentencia definitiva, algunos casos con detenidos por mas de dos años, otros cerca de dos años, se produce la ABSOLUTORIA, con gravísimos perjuicios no solo para el acusado sino para su familia, sobre todo sus hijos menores, este aspecto social que afronta una gran cantidad de familias, debe ser abordado por los jueces, quienes son servidores públicos, y además protectores de la Constitución, de victimas y acusados, siendo que el Juez no es ajeno a la problemática social, ni tampoco desinteresado en solucionar éstas quejas sociales de víctimas y familiares. En este caso, excepcional la Jurisprudencia no cubrió, el parámetro dado cuando el Juez de Juicio se topa con una medida de privación judicial preventiva de libertad altamente revocable, cuando el Juez de Control, no controla el respeto de los derechos y garantías, reconocidas en la Constitución, tratados, convenios y pactos internacionales, sobre todo el tipo penal que pertenece al debido proceso, en su artículo 49.6 Constitucional, como podría ser este el caso de JAVIER SNEIDER DUQUE GÓMEZ, cuando el Juzgador de la etapa cognoscitiva probablemente observa, con simple vista y lectura de los hechos atribuidos en la acusación fiscal, la posibilidad de la presunta comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes o el de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES, ante la postura fiscal de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, el cual, acredita previsto en el tercer aparte del artículo 31 dela Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, o tal vez, está en su razón, ello sólo lo determinará el juicio oral, pero ante esta incertidumbre, nace un valor esencial llamado justicia, que no muestra discriminación alguna entre delitos comunes o delitos de lesa humanidad, es equitativo y se aplica por igual. Bajo estos argumentos jurídicos, el Juez considera que el acusado JAVIER SNEIDER DUQUE GÓMEZ, quien tiene más de la mitad de la pena probablemente a ser impuesta, y probado como se encuentra los abusos policiales a que ha sido sometido en los recintos carcelarios donde ha estado recluido, corriendo permanente y grave peligro su integridad física, siendo lesionado por arma blanca, debe mejorar su situación jurídica actual, sin que tal situación cree impunidad, ya que de igual manera ha cumplido más de la mitad de la pena, en forma adelantada, sin sentencia definitiva de condena, en efecto observa la orientación que ha desarrollado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las medidas de coerción personal, así: Sentencia N° 1.212, de fecha 14-06-05, ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual, establece: “ …visto que el accionante había estado privado de su libertad por un lapso que excedía el tiempo establecido en el artículo 244..y, en consecuencia le decretó medida cautelar sustitutiva de libertad de arresto domiciliario con vigilancia policial, prevista en el artículo 256.1..Con relación a lo anterior es necesario hacer referencia a lo dispuesto por esta Sala en sentencia n° 453 del 4 de abril de 2001, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández… en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, ES CONSIDERADA TAMBIÉN COMO PRIVATIVA DE LIBERTAD, PUES SOLO INVOLUCRA EL CAMBIO DEL CENTRO DE RECLUSIÓN PREVENTIVA, Y NO COMPORTA LA LIBERTAD DEL MISMO…” Sobre la base de esta Jurisprudencia y doctrina de la Sala Constitucional, este Tribunal Segundo de Juicio, ORDENA RATIFICAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR MANDATO DE LA SALA CONSTITUCIONAL, PERO POR PROPIA ORIENTACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, ORDENA MODIFICAR EL SITIO DE RECLUSIÓN DEL ACUSADO POR EL ARRESTO DOMICILIARIO, HASTA TANTO SE APERTURE EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, siendo el referido acusado JAVIER SNEIDER DUQUE GÓMEZ, a los fines de ocasionarle el menor daño posible, y ante la certeza de estar en permanente peligro su vida, por los abusos policiales recibidos en las Comisarías en las cuales ha estado recluido, y por haber cumplido probablemente más de la mitad de la pena que podría llegar a imponérsele, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. DECISIÓN Este Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RATIFICA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JAVIER SNEIDER DUQUE GÓMEZ, por la presunta comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por orden de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 3.421, de fecha 9 de noviembre de 2005, pero en orientación del propio Tribunal Supremo de Justicia ORDENA SUSTITUIR EL SITIO DE SU RECLUSIÓN POR SU RESIDENCIA, sentencias N° 453 de fecha 4 de abril de 2001, y N° 1212, de fecha 14-06-05, es decir, por arresto domiciliario, considerándose que el arresto domiciliario es una medida de privación judicial preventiva de libertad, acreditándose que excepcionalmente en este caso, se está ante la posibilidad del cumplimiento de más de la mitad de la pena probable a imponer, y ante la deficiencia del Estado de garantizar la vida e integridad física del acusado, quien en varias ocasiones ha sido lesionado en distintos sitios donde ha sido recluido, ello de conformidad con lo previsto ene l artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena el traslado del acusado a los fines de ser impuesto de la medida acordada, y una vez impuesto se ordenará expedir la boleta de arresto domiciliario y se ordena según su residencia la vigilancia a la autoridad competente. Notifíquese a las partes, a los fines de que ejerzan los recursos pertinentes. Regístrese, déjese constancia en el libro diario. LA JUEZ TITULAR SEGUNDO DE JUICIO, DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO LA SECRETARIA ABG. MARGARITA LÓPEZ, En esta misma fecha se libraron las notificaciones. LA SECRETARIA ABG. MARGARITA LÓPEZ, Asunto: 0P01-P-2005-0006605.