TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 16 de abril de 2008
197º y 148º
Vista la diligencia de fecha 09-04-08 presentada por el abogado FREDDY RANCEL RODRÍGUEZ, en su carácter de autos, mediante la cual –entre otros aspectos.- solicita sea decretada medida cautelar innominada consistente en prohibirle a la Sociedad Mercantil INVERSIONES C.A. G, C.A, la ejecución de las obras de construcción, remodelación, refacción y/o cualquier otra que se realice en el inmueble propiedad de su representada, este tribunal a los efectos de proveer sobre dicha medida, observa:
La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.
En atención a lo antecedentemente establecido se estima que en este caso de acuerdo a las pruebas documentales que cursan en autos surgen elementos que permiten dar por demostrado los tres extremos antes identificados por cuanto en apariencia conforme a los documentos que fueron acompañados al libelo que van desde el folio 14 al folio 84 emergen datos que se relacionan con la propiedad que se atribuye el actor sobre el inmueble objeto de esta demanda; asimismo de acuerdo al contenido de los documentos que cursan desde el folio 113 al 123 se desprende que el ente administrativo o sea la Dirección de Infraestructura adscrita el Municipio Mariño autorizó a la empresa accionante para construir una cerca sobre un terreno presuntamente de su propiedad mediante permiso de cerca y para la construcción de un Conjunto Residencial; que desde el folio 96 al 123 se extrae que el mismo ente municipal, autorizó mediante permiso de construcción Nro. 62 expedido el día 10-12-07 a la parte hoy demandada para construir en el terreno que presuntamente es de su propiedad un conjunto residencial y por último, se observa que a partir del folio 124 al 176 cursa una inspección extra litem de la cual se extrae – entre otros aspectos- que en el terreno donde se practicó la prueba para el momento de su evacuación se encontraban tres personas realizando trabajos de construcción por cuenta de la empresa demandada INVERSIONES C. A. G, C.A.
En tal sentido, estas circunstancias antes resaltadas conllevan a acordar la medida innominada solicitada la cual persigue que se prohíba a la empresa INVERSIONES C.A.G, C.A., la ejecución de obras de construcción, remodelación, refacción y/o cualquier otra que se estén realizando en el terreno ubicado en la Avenida Francisco Estebán Gómez, frente a la Unidad Educativa Arco Iris de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado. Líbrese comisión y oficio Cúmplase
LA JUEZA

DRA. JIAM SALMEN DE CONTRERAS
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.-
JSDC/CF/gdeo.-
Exp. Nro. 10190-08