TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, veinticuatro de abril de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: OP02-L-2007-000381
PARTE ACTORA: DOMINGO RIVERO RUIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 8.764.538, de este domicilio.-
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: MARIA LUISA FINOL SANCHEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.919, de este domicilio
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A., (PREVECA).
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: HONEY PEREZ y PEDRO BARBELLA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.557 y 82.742, respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.
De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
Se inicia el procedimiento mediante demanda incoada por el ciudadano DOMINGO RIVERO RUIZ, quien alega que en fecha tres (03) de febrero de 2003, comenzó a prestar servicios personales de carácter laboral para la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A. (PREVECA), en el cargo de transportista de los empleados de la empresa cuando funcionaba como Bingo Fiesta, actualmente Casino Alambra, hasta sus residencias de habitaciones, que comenzó cubriendo la vacante por cuanto la camioneta del patrono se encontraba dañada y así definitivamente y en forma ininterrumpida lo contrataron para efectuar dos (2) viajes por cada noche de lunes a domingo; que las labores al inicio de la relación laboral comenzaban a las 12 de la noche (12:00 m) hasta las cuatro de la mañana (4:00 a.m.), posteriormente el horario cambió y se extendió hasta las cinco y treinta de la mañana (5:30 a.m.), en una jornada de trabajo de lunes a domingo, todos los días de la semana incluyendo los días feriados; que para la fecha de la terminación de la relación laboral devengaba como salario normal diario la cantidad de BOLIVARES NOVENTA MIL (Bs. 90.000,00), el cual le era pagado de manera consecutiva y permanente, y como salario integral la cantidad de BOLIVARES NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 95.572,92); que el tiempo de servicio se mantuvo durante 3 años, 7 meses y 6 días, sin que le hayan pagado los conceptos propios de una relación de trabajo como son vacaciones, bono vacacional, utilidades, días feriados, domingos trabajados, ni libraba ningún día; que la empresa a los fines de simular la relación laboral le obligó a utilizar al inicio, para el pago de los salarios, una empresa de su propiedad denominada SERVICIOS PUBLICITARIOS DOMI, C.A.; que el trabajo era desempeñado por su persona en forma subordinada, permanente y constante; que recibía instrucciones, debía cumplir horario y acatar órdenes como un empleado subordinado; que en fecha 09 de septiembre de 2006, en forma verbal, fue despedido injustificadamente por la ciudadana Rosa Ojeda, su jefe inmediato, una vez que le avisaron el Bingo Fiesta cerraría unos días para la instalación y apertura del Casino Alambra y desde esa fecha le negaron continuar efectuando el transporte del personal; que de conformidad con lo establecido en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo estipulado en los artículos 3,10,15, 39, 65, 66, 67, 99 Parágrafo Único, literal B, 104,108,125,133,174,219,223,224 y 666 de Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 21del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, demanda el pago de los siguientes conceptos y montos: utilidades, 206 días, total Bs. 14.825.911,46; utilidades fraccionadas 2003, 12,50 días, sueldo Bs. 90.000,00, total Bs. 1.125.000,00; utilidades 2004, 15 días, Bs. 90.000,00, total Bs. 1.350.000,00; utilidades 2005, 15 días, Bs. 90.000,00, total Bs. 1.350.000,00; utilidades fraccionadas 2006, 10,00 días, sueldo Bs. 90.000,00, total Bs. 900.000,00; intereses Sobre Prestaciones Bs. 2.774.126,34; vacaciones y bono vacacional 03-04, 22 días, sueldo Bs. 90.000,00, total Bs. 1.980.000,00; vacaciones y bono vacacional 04-05, 24 días, sueldo Bs. 90.000,00, total Bs. 2.160.000,00; vacaciones y bono vacacional 05-06, 26 días, sueldo Bs. 90.000,00, total Bs. 2.340.000,00; vacaciones y bono fraccionado 06, 11,40 días, sueldo Bs. 90.000,00, total Bs. 1.026.000,00; días feriados 03, Bs. 1.065.000,00; días feriados 04, Bs. 1.440.000,00; días feriados 05, Bs. 2.160.000,00; días feriados 06, Bs. 1.755.000,00; domingos 2003, Bs. 3.408.000,00; domingos 2004, Bs. 4.680.000,00; domingos 2005, Bs. 7.020.000,00; domingos 2006, Bs. 4.860.000,00; indemnizaciones artículo 125, 150 días, sueldo Bs. 90.000,00, total Bs. 13.500.000,00. Monto total demandado que alcanza a la cantidad de BOLIVARES SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL TREINTA Y SIETE CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 69.719.037,80).
En la oportunidad de la contestación de la demanda la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), admite que la empresa Servicios Publicitarios Domi, C.A., con una camioneta propiedad del actor le haya prestado servicios de traslado de los empleados a su lugar de habitación en dos (2) viajes diarios en horario de 12:00 a.m., y luego a las 3:00 a.m., en una relación netamente mercantil por ser ambas empresas sociedades constituidas, según las normas previstas en el Código de Comercio venezolano, para efectuar actos de comercio en forma de compañías anónimas; niega y rechaza que el actor a través de su compañía haya comenzado a prestar servicios comerciales a partir del 03 de febrero de 2003, sino que la prestación de servicio comenzó el día 05 de marzo de 2004 hasta el día 09 de septiembre de 2006; que el actor siempre le prestó un servicio de manera independiente y no exclusiva puesto que la empresa Servicios Publicitarios Domi C.A., prestaba servicios a otras empresas, en su propio interés, sin participar de alguna forma en los beneficios que ésta genera; que haya tenido alguna vez camioneta propia para transportar a sus empleados, una vez que terminaran sus labores, por lo que es falso que el actor haya comenzado a prestar servicios cubriendo alguna vacante. Igualmente niega y rechaza la prestación del servicio en horario continuo y el pago de salario diario por cuanto el pago del servicio era a razón de bolívares cuarenta y cinco mil (bs. 45.000,00) por cada transporte y en caso de falta no se le efectuaba el pago. Niega y rechaza pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados. Finalmente alega que su actividad es básicamente nocturna y recreativa, que los empleados laboran por turnos, terminando el primer grupo a las 12:00 a.m. y el segundo grupo a las 3:00 a.m, horas en las cuales asume el traslado de los empleados a su casa de habitación, razón por la cual fueron contratados los servicios ofertados por la empresa Servicios Publicitarios Domi, C.A., representada por su gerente general Domingo Rivero Ruiz, prestador del servicio, quien tenía una camioneta tipo vans para 12 pasajeros, la cual satisfacía las necesidades de la empresa; que la prestación del servicio siempre fue realizada por cuenta y riesgo de la empresa Servicios Publicitarios Domi, C.A., la cual siempre cubrió los gastos de transporte y mantenimiento de la camioneta, así como la contratación de la póliza de seguros; que la empresa contratada usó a su gerente general Domingo Rivero, como chofer de la camioneta y en varias oportunidades, por razones que desconoce fungía como chofer otra persona; que la empresa propiedad del actor prestaba servicios paralelamente en el Complejo Turístico Margarita Lagunamar desde el día 01.11.2005 hasta el día 12.04.2005.
Del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, este tribunal considera que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar, en el caso concreto, si la relación entre las partes fue de naturaleza mercantil o laboral y, en caso de quedar demostrada la relación laboral, determinar si son procedentes los conceptos y montos reclamados.
Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
La carga de la prueba en lo relativo al tipo de relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada corresponde a la demandada, por cuanto alegó que la relación sostenida con el actor fue de carácter mercantil. Criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que acoge esta juzgadora, según el cual: “corresponde a la parte demandada la carga de la probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aun y cuando no la calificó como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba”.
A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Promovió, el mérito favorable de los autos, en relación con tal solicitud éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Juzgadora considera que es improcedente valorar tales alegaciones.
DOCUMENTALES.

1) Promovió, marcada “A”. Copias certificadas del libelo de demanda y auto de admisión, (F. 50 al 62), a los fines de demostrar la interrupción de prescripción. Ahora bien, en las actas procesales no se evidencia que la prescripción haya sido alegada como punto previo ni como subsidiaria, en consecuencia, la prueba se considera impertinente.
2) Promovió, marcada “B”. Cinco (5) copias de Cheques, que corresponden a pagos efectuados a nombre de empresa que le pertenece, en el año 2004, (F. 63 y 64), opuestos a la demandada en contenido y firma, tales instrumentos fueron reconocidos, por lo que se les da pleno valor probatorio.
3) Promovió, marcada “C”. Veintiséis (26) copias de cheques, que corresponden a pagos efectuados a nombre personal en el año 2005. (F. 65 al 72), estos instrumentos al ser opuestos a la accionada fueron reconocidos en contenido y firma, por lo que se les da pleno valor probatorio.
4) Promovió, marcada “D”. Veinte (20) copias de cheques, que corresponden a pagos efectuados a nombre personal, en el año 2006. (F 73 al 79), estos instrumentos al ser opuestos a la accionada fueron reconocidos en contenido y firma, por lo que se les da pleno valor probatorio.
5) Promovió, marcadas (“E” de la “E-1 a la E-31), (F. 80 al 110) y Marcado “F” de la F-1 a la F-36. (F.111 al 146) facturas de contado, que corresponden a los años 2005 y 2006, a fin de demostrar que la empresa lo obligaba a la entrega de facturas para cancelar el salario.
Estos instrumentos fueron reconocidos por la accionada, y se evidencia que el actor emitía facturas de contado para el cobro por el traslado de personal de la accionada hasta su residencia, con indicación de los días de traslado y a razón del monto convenido por cada traslado, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.
7) Promovió, marcado “G”, (F. 147). Comunicación dirigida a la Gerente de Recursos Humanos y de Administración, ciudadana Gisela Rodríguez, donde se indica los horarios de la salida del personal.
En cuanto a este instrumento, fue impugnado por la accionada, invocando el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que al no poder ser constatado con el instrumento original, ni con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia, no se le da valor probatorio.
8) Promovió, marcado “H”, (F.148). Publicación efectuada a costa de la empresa demandada en el Diario Sol de Margarita el 19 de septiembre de 2006, a los fines de demostrar que el Bingo cerró sus puertas en fecha 17 de septiembre de 2006 hasta el 21 de septiembre de 2006, siendo que en fecha 09 de septiembre de 2006 lo despidieron injustificadamente.
En cuanto a este instrumento fue reconocido por la parte accionada, no obstante nada aporta al esclarecimiento de los hechos controvertido, en consecuencia, no se le da valor probatorio alguno.
Informes.
1). Promovió, Informe a la agencia bancaria Nuevo Mundo, la cual fue solicitada por el Tribunal mediante Oficio Nº 048-08 y se obtuvo respuesta de la empresa Banorte Banco Comercial de fecha 24-03-08. (F. 59. Segunda Pieza).
Ahora bien, la respuesta obtenida no guarda relación alguna con la información solicitada, sin embargo, la información requerida versa sobre número de cuenta y cheques que se apreciaron en la oportunidad de la valoración de las documentales marcada con el literal “B”, por lo que se les da el mismo valor que ut supra.
2). Promovió, Informe al Banco Banesco (Banco Universal). En cuanto a la información solicitada no se recibió respuesta alguna, por lo que el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.
3). Promovió, Informe a la agencia bancaria Banco Sofitasa. En cuanto a la información solicitada no se recibió respuesta alguna, por lo que el Tribunal no tiene materia probatoria sobre la cual pronunciarse.
4). Promovió, Informe a la agencia bancaria Banco Caroní. (Consta resulta al folio 104). En relación a la información solicitada no fue suministrada por la agencia bancaria, en consecuencia, no hay materia probatoria que analizar.
5). Promovió, Informe a la agencia bancaria Banco de Venezuela. En cuanto a la información solicitada no se recibió respuesta alguna, por lo que el Tribunal no tiene materia probatoria sobre la cual pronunciarse.
6). Promovió, Informe al Diario Sol de Margarita. (Consta resulta a los Folios 110 al 112. Segunda Pieza).
En cuanto a esta información, versa sobre publicación de anuncio de fecha 19 de septiembre de 2006, que fue reconocido por la accionada en la oportunidad de la evacuación de la documental marcado “H” por lo que se les da el mismo valor que ut supra.
7). Promovió, Informes al SENIAT, (Consta resulta a los Folios 61 al 67). La información suministrada nada aporta al esclarecimiento de los hechos controvertidos, en consecuencia no se le da valor probatorio alguno.
Promovió, Prueba de Inspección Judicial.
A los efectos de la evacuación de la inspección judicial solicitada el tribunal en fecha 14-04-2008, se constituyó en la sede de la empresa y al ser requeridos los videos de seguridad correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2003, la accionada indicó que los videos solicitados no se encuentran archivados en la sala de seguridad del sistema de videos, y alegó que según lo establecido en el artículo 26 de la Ley para el Control de los Casinos y Máquinas Traganíqueles, esa licenciataría solo está obligada a mantener video computarizado de la filmación de ingreso de personas y del juego efectuado, y que los videos de las cajas en donde se maneja el dinero en efectivo es llevado de un control en vivo no siendo almacenado por las computadoras y, en relación al almacenamiento de dichas filmaciones las mantiene de quince (15) a cincuenta (50) días.
De conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de indicio.
Testimoniales:
Promovió las testimoniales de los ciudadanos Alexander Romero Hernández, Manuel José Rondón Vizcaíno, Johan José Dun Valderrama, Carlos Arturo Beltrán Parra y Yanthony Jesús Robles, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-13.120.919, V-12.921.602, V-17.427.669, V-16.200.303 y V- 16.356.177, respectivamente, y de este domicilio.
En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos ALEXANDER ROMERO HERNANDEZ y CARLOS ARTURO BELTRAN PARRA, no comparecieron a la audiencia Oral y Pública de Juicio, por lo tanto no hay mérito que valorar.
En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos MANUEL JOSE RONDON VIZCAINO, JOHAN JOSE DUN VALDERRAMA y YANTHONY JESUS ROBLES, antes identificados, fueron contestes al declarar que prestaron servicio personales para la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (PREVECA); que conocen de vista trato y comunicación al actor ciudadano DOMINGO RIVERO RUIZ, quien presto servicios como chofer para la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (PREVECA), transportando al personal de la empresa en dos turnos el primero a las doce de la noche (12:00 a.m.), y el segundo turno con salida a las tres de la mañana (3:00 a.m.); que la salida de los empleados del segundo turno no siempre era en la hora fijada, puesto que debían esperar hasta el cierre de Cajas, por lo que, los empleados que salían antes que los cajeros debían esperar durmiendo en la camioneta porque si se alejaban no tenia acceso al transporte; que el transporte era una camioneta Vans, color azul de catorce (14) puestos; que la ruta estaba comprendida por ruta larga y ruta corta; que para hacer el transporte el señor domingo debía esperar la orden de salida por parte del jefe de seguridad; que el actor esperaba por la salida de los empleados estacionado frente al bingo; que el actor faltó a la prestación del servicio en muy pocas oportunidades y cuando ello ocurrió los empleados fueron transportados en la camioneta del actor por el chofer de nombre Luís; que el señor Domingo Rivero asistía a la fiesta de aniversario y de fin de año dada por la empresa a los empleados y recibía presentes al igual que los demás empleados.
Pruebas de la Demandada:
1) Promovió, marcado “A”, Facturas de pago por los servicios de transporte realizados por el actor. (F.158 al 386), a los fines de demostrar la forma en que se facturaba por el servicio prestado. Estos instrumentos fueron promovidos por el accionante Marcado “E” y “F”, por lo que se les otorgan el mismo valor que ut supra.
2) Promovió, marcado “B”. Acta Constitutiva y última Reforma de la accionada (F. 387 al 401), a los fines de demostrar el objeto de la misma. Dicho documento hace plena prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
3) Promovió, marcado “C”. Acta Constitutiva de la empresa propiedad del actor denominada Servicios Publicitarios Domi C.A. (F. 402 al 407), a los fines de demostrar el objeto de la misma. Dicho documento hace plena prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
4) Promovió, marcado “D”. Planillas de Declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, efectuada por ante el Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo de este estado, correspondiente al segundo trimestre del año 2006, y la Nómina de Trabajadores de la empresa, correspondiente al mismo período (F. 408 al 415), a los fines de demostrar que el actor nunca ha estado incluido en la nómina de la empresa y los salarios que devengaban los trabajadores efectivos de la empresa.
En cuanto a estos documentos administrativos con carácter público, al no ser impugnados se les da pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
5) Promovió, marcado “E”. Copias del libelo de demanda intentada por el actor contra la empresa Lagunamar Vacation Club, C.A., (F 416 al 421), a los fines de demostrar la no exclusividad, la no subordinación y/o dependencia y la falta de ajenidad en el servicio prestado por el actor.
Este instrumento al ser observado por la parte accionante; reconoce que introdujo la demanda, y que la prestación del servicio era en horarios diferentes, por lo que se da pleno valor probatorio.
Informes.
1). Promovió, Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En relación a la información solicitada no fue suministrada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en consecuencia, no hay materia probatoria que analizar.
2) Promovió, Informe al Banco Fondo Común. En cuanto a la información suministrada se evidencia que el ciudadano DOMINGO RIVERO RUIZ, y la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A., no se encuentran afiliados al Fondo de Ahorros Obligatorio para la Vivienda, no obstante la información suministrada nada aporta al esclarecimiento de los hechos controvertidos.
3) Promovió, Informe al Instituto de Transito y Transporte Terrestre, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.
La información solicitada no fue suministrada, por lo tanto no hay materia probatoria que analizar.
4) Promovió, Informe a la empresa Lagunamar Vacatión Club C.A.
Consta resulta en los folios 92 al 102, en la cual empresa LAGUNAMAR, HOTEL-RESORT-CASINO, anexa copias de transacción judicial de naturaleza laboral celebrada entre la empresa LAGUNAMAR VACATION CLUB C.A., y DOMINGO RIVERO. De la resulta se evidencia que se celebró transacción judicial de naturaleza Laboral, con el objeto de evitar la continuación del juicio, por lo que se le otorga valor probatorio.
5) Promovió, Informe a la empresa Seguros Bancentro.
La información solicitada no fue suministrada, por lo tanto no hay materia probatoria que analizar.
6). Promovió, Informe al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT).
La información solicitada no fue suministrada, por lo tanto no hay materia probatoria que analizar.
Promovió, Exhibición de documento Acta Constitutiva y Estatutarias de la Empresa Servicios Publicitarios Domi C.A., y Certificado de inscripción en el registro de Información Fiscal R.I.F.
En la oportunidad de la intimación del actor para la exhibición de tales instrumentos, indicó que estos instrumentos son de carácter públicos y cursan a las actas procesales consignados por la representación de la parte accionada. Este tribunal en vista de lo expuesto, verificó que efectivamente consta a los folios 402 al 407, copias de los estatutos de la empresa SERVICIOS PUBLICITARIOS DOMI C.A., y por ser documentos de naturaleza de carácter público, se le otorga pleno valor probatorio.
Promovió, Exhibición de la declaración de Impuesto Sobre la Renta de la empresa Servicios Publicitarios Domi C.A., del ciudadano DOMINGO RIVERO RUIZ, y Libros de Contabilidad de la Empresa Servicios Publicitarios Domi C.A. Al ser intimado el accionante a la exhibición de estos instrumentos, alegó la imposibilidad de hacerlo por cuanto no se indicó el ejercicio económico a ser exhibido, circunstancia que el tribunal constata y, se abstiene de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Promovió, la Exhibición del Certificado de Vehiculo Automotor, expedido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre o documento de Propiedad del Autobús, Tipo Autobusete, Modelo Vans, Color Azul, Placas: MAAIGU; de catorce (14) pasajeros. Al ser intimado el actor a exhibir los documentos en referencia, procedió exhibir para ser agregado a los autos, previa certificación por secretaría, los siguientes documentos: 1) Titulo Propiedad del vehículo automotor expedido el Servicio Autónomo de Administración de Tránsito Terrestre del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, de un vehículo con las siguientes características; Placas: MAA16U, SERIAL CARROCERIA; 2B5WB31W8HK265857; MODELO VANS 350; AÑO: 1.987; COLOR AZUL; CLASE: CAMIONETA. 2) Documento de compra-venta de fecha 10 de mayo de 2006, en el cual el actor adquiere el bien antes descrito. Este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; le otorga pleno valor probatorio.
Testimoniales:
Promovió, las testimoniales de los ciudadanos Sol María Rodríguez Longart, Jesús Rafael Luna Ferrer, Indasuanis Coromoto González y Edgar Jesús Gutiérrez Cañizalez, quienes son venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nros. V-10.197.853, V-14.221.663, V-11.598.568 y V-12.387.001, quienes comparecieron a rendir sus testimonios y fueron contestes al declarar que: Conocen al ciudadano DOMINGO RIVERO RUIZ, prestando servicios personales como chofer para la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A. (PREVECA), transportando al personal de la empresa en dos turnos con salida el primero de ellos a las doce de la noche (12:00 m.), y el otro a las tres de la mañana (3:00 a.m.); y en ruta ínter-diaria corta y larga en una camioneta Vans, Color Azul de catorce (14) puestos; que en algunas oportunidades fueron transportado en la camioneta del señor Domingo por un chofer llamado Luís; que el actor estacionaba la camioneta al frente del bingo; que para el transporte del segundo turno debía esperar el cierre de las cajas del bingo; que percibían el salario mínimo pagados por cuenta nómina.
De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal procedió a la declaración de partes, extrayendo de sus respuestas lo siguiente:
El actor manifestó que llegó a la empresa por intermedio del señor Aníbal Astudillo, a principios del mes de febrero de 2003 para transportar hasta su domicilio a los empleados del Bingo; que el transporte se realizaba en dos turnos con salida el primero de ellos a las doce de la noche (12:00 a.m.), y el otro a las tres de la mañana (3:00 a.m.); que el medio de transporte utilizado era una camioneta propiedad de su papá porque estaba en mejores condiciones que la camioneta propiedad de la empresa; que para recibir el pago por el servicio prestado presentaba facturas que contenía los días de transporte realizados en la semana; que en un principio las facturas las presentaba y se las cancelaban en la caja del bingo, posteriormente las presentaba en las oficinas administrativas ubicadas fuera de las instalaciones del Bingo donde las consignaba el día lunes y les eran pagadas el día viernes; que en principio el pago por los servicios era la cantidad de Bs. 30.000, oo, por cada viaje, y posteriormente le fue incrementado a la cantidad de Bs. 45.000, oo, por cada viaje realizado; que el transporte del primer turno lo realizaba puntualmente a las doce de la noche (12:00 a.m.), y una vez repartido el personal retornaba a la empresa a realizar el transporte del segundo turno que salía a las tres de la mañana, teniendo la mayoría de las veces que esperar al personal del cierre de cajas; que los gastos del vehículo (gasolina, cauchos y mantenimiento) corrían por su cuenta; que cuando no podía prestar servicios lo notificaba a la Gerencia Administrativa y en su lugar mandaba a un señor de nombre Luís quien hacía el transporte en su lugar y él le pagaba por el servicio; que no gozaba del beneficio de alimentación otorgado por la empresa a los empleados.
Por su parte la representación de la parte accionada manifestó; que el actor fue contratado para prestar servicios de transporte al personal del bingo; que el transporte lo realizaba con una camioneta de su propiedad; que por los servicios prestado le cancelaban la cantidad de Bs.30.000, oo, por cada viaje, cantidad esta que fue incrementada en la cantidad de Bs.45.000, oo, por cada viaje; que el transporte se realizaba en dos turnos con salida el primero de ello a las doce de la noche (12:00 a.m.) y el otro a las tres de la mañana (3:00 a.m.); que una vez que se aproximaba la salida del personal el jefe de seguridad lo llamaba para que realizara el transporte
En la presente causa el actor alega que en fecha tres (03) de febrero de 2003, comenzó a prestar servicios personales de carácter laboral para la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A. (PREVECA), en el cargo de transportista de los empleados de la empresa cuando funcionaba como Bingo Fiesta, actualmente Casino Alambra, hasta sus residencias de habitaciones, que comenzó cubriendo la vacante por cuanto la camioneta del patrono se encontraba dañada y así definitivamente y en forma ininterrumpida lo contrataron para efectuar dos (2) viajes por cada noche de lunes a domingo; que las labores al inicio de la relación laboral comenzaban a las doce de la noche (12:00 m) hasta las cuatro de la mañana (4:00 a.m.), posteriormente el horario cambió y se extendió hasta las cinco y treinta de la mañana (5:30 a.m.), en una jornada de trabajo de lunes a domingo, todos los días de la semana incluyendo los días feriados; que para la fecha de la terminación de la relación laboral devengaba como salario normal diario la cantidad de BOLIVARES NOVENTA MIL (Bs. 90.000,00), el cual le era pagado de manera consecutiva y permanente, y como salario integral la cantidad de BOLIVARES NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 95.572,92); que el tiempo de servicio se mantuvo durante 3 años, 7 meses y 6 días.
Por su parte la accionada tanto en su escrito de contestación de la demanda, como en la audiencia oral y pública de juicio, rechazó y negó la relación laboral alegada por el actor toda vez que éste a través de su compañía Servicios Publicitarios Domi, C.A, transportaba a los empleados de la empresa hasta sus residencias, en dos turnos, el primero de ellos a las doce de la noche (12:00 a.m.) y el segundo a las tres de la mañana (3:00 a.m), en una camioneta de su propiedad, sin devengar salario, sin que el servicio fuera prestado de manera exclusiva, sino también a favor de otras empresa; sin que los servicios prestados hayan sido bajo subordinación ni dependencia, ni ajeneidad, calificando la prestación como una relación de carácter mercantil, porque el actor era un trabajador no dependiente de conformidad con el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo.
De lo antes señalado se evidencia que la parte accionada al contestar la demanda reconoció la prestación del servicio, pero sin que el actor estuviese sujeto a subordinación, ni ajenidad, estando en presencia de un trabajador no dependiente, por tanto nace a favor del actor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual reza lo siguiente:
Artículo 65.- “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba…”
La presunción de existencia de una relación de trabajo, entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, es una presunción relativa, es decir, iuris tantum, por lo tanto, admite prueba en contrario.
En este sentido, se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 24 de mayo de 2000, al apuntar:
"Con respecto al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es claro y preciso al establecer la presunción iuris tantum de la existencia de una relación de trabajo entre quien lo preste y lo reciba. Al establecerse dicha presunción, debe tomarse en cuenta que corresponderá, tal y como se dijo anteriormente, a la parte accionada demostrar lo contrario, y debe el juez centrar el examen probatorio en establecer la positiva o negativa existencia de algún hecho que pueda desvirtuar lo preceptuado en la norma mencionada."
Presunción de existencia de la relación de trabajo que se debe concatenar con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo, según lo establecido en los Artículo 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señalan:
Artículo 39. Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada.
Artículo 67. El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.
Es decir, para que exista la relación laboral debe tratarse de una prestación personal de servicios por una persona natural, por cuenta ajena y bajo dependencia de otra.
En base a las consideraciones precedente, esta Juzgadora se acoge a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual contempla como defensa de la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, el carácter vinculante de la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y la consiguiente obligación de los jueces de instancia de acogerla en casos análogos.
Por tanto, la doctrina de la referida Sala, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual supone que a partir del inicio de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, existe una relación de trabajo, por lo que podrá, contra quien obre la presunción legal, desvirtuarla demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral -ajenidad, dependencia o salario-.
En este sentido, la Sala ha expresado:
(…) “el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

(Omissis)

Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es ‘una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.’ (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21).”

Siguiendo con este orden de ideas, esta juzgadora analiza los requisitos y elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de la relación sostenida por las partes, según criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002, (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva, contra “Colegio de Profesores de Venezuela”), por lo que al aplicar el test de laboralidad en el presente caso observa:
A) Del análisis de las documentales, los dichos de los testigos y de la declaración de partes, se evidencia que la forma como el ciudadano DOMINGO RIVERO RUIZ, transportaba a los empleados de la accionada era en dos turnos. En el primer turno transportaba a los empleados que prestaban servicios hasta las 12:00 de la noche y, en el segundo turno, a quienes prestaban sus labores hasta las 3:00 a.m.
B). Igualmente se evidencia que el actor estaba comprometido a prestar sus servicios como transportista únicamente en los turnos indicados, por lo que el resto del día disponía del tiempo.
C). Se desprende de autos y de los alegatos de ambas partes, que la contraprestación que percibía el actor a cambio de la labor prestada, era mediante facturas que semanalmente presentaba a la empresa, de acuerdo a los traslados efectuados.
D). Se evidencia en las facturas que nunca existió una denominación salarial, sino que se detallaba el traslado del personal (Bingo Fiesta) hasta sus residencias, denominación que pudiera asociarse con la existencia de un contrato mercantil de transporte, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Código de Comercio, además el quantum de dicha contraprestación superaba el monto percibido por los demás trabajadores de la empresa.
E). De los autos se desprende que en la oportunidad de la declaración de partes el actor confesó que cuando, por razones de índole personal, no podía cumplir con el servicio transporte proveía la camionera de chofer, siendo por su cuenta la remuneración de éste, así como los gastos de gasolina y mantenimiento del vehículo.
F). Igualmente, se evidencia de las actas procesales, que el actor prestó los servicios de transporte con una unidad proporcionada por él, actuando con un extenso marco de autonomía y libertad sobre la referida unidad.
Aunado a lo anterior, considera esta juzgadora por máxima de experiencia, tal como lo sostiene la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante reiteradas Jurisprudencias, que resulta contrario que el actor no haya solicitado el pago oportuno de los diversos conceptos laborales que reclama tales como: vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos y días feriados.
Del mismo modo, observa esta juzgadora, que al inicio de la prestación de servicio el actor se desempeñaba como transportista en la empresa LAGUNA MAR VACATION CLUB C.A., en el horario de 8:30 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde, todos los días de la semana, y todos los días del año, y en la accionada, en un horario de 12.00 de la noche hasta las 5:30 de la mañana, siendo que, por máxima de experiencia, resulta contrario que una persona no disfrute del descanso obligatorio de vacaciones.
Ahora bien, del análisis antes realizado se concluye que la manera como se llevó a cabo la relación en la presente causa, es de un servicio que se prestó por cuenta propia y no por cuenta ajena. En consecuencia, al no encontrarse en la presente causa los elementos que hagan presumir la existencia de una relación de naturaleza laboral (labor por cuenta ajena, subordinación y salario), es forzoso para esta juzgadora declarar sin lugar la demanda incoada por el ciudadano DOMINGO RIVERO RUIZ en contra de la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A. (PREVECA), ambas partes identificadas en autos.
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano DOMINGO RIVERO RUIZ en contra de la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS C.A. (PREVECA).
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil ocho (2008)
La Juez,

Rosa Ramos de Torcat,

El (La) Secretario (a)

En la misma fecha (24-04-2008), siendo las tres de la tarde se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.-Conste.-

El (La) Secretario (a),