TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
-LA ASUNCIÓN-

Asunto N° OP01-R-2007-000016

Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JHONATHAN JOSÉ FUENTES, Venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 22-06-1980, de veintiséis (26) años de edad, de profesión u oficio ayudante de albañilería, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.675.168, residenciado en la Calle Farias, Casa N° 45 de Color Azul, frente de un Taller de Latonería y Pintura de nombre “El Potro”, San Antonio, Municipio García del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.736, Defensor Privado del Ciudadano JHONATHAN JOSÉ FUENTES y de este domicilio.

REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITO: La figura delictual impuesta al ciudadano JHONATHAN JOSÉ FUENTES, la precalifica la Vindicta Pública en COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en relación con los artículos 83 Eiusdem.

ANTECEDENTES

En fecha veintitrés (23) de marzo de 2007, se recibe constante de treinta y uno (31) folios útiles, asunto contentivo de Apelación interpuesta por el abogado CRUZ DANIEL CARREÑO FERNÁNDEZ, Defensor Privado del Ciudadano JHONATHAN JOSÉ FUENTES.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio treinta y dos (32) de las respectivas actuaciones.

En fecha 28 de marzo de 2007, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal, notificándose a las partes sobre el auto acordado.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2007-000016, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

DE LA RECLAMACIÓN DEL RECURRENTE

En el presente asunto, la parte impugnante interpone escrito de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de febrero de 2007, que declaró procedente la medida de prisión provisional contra los imputados de autos, al amparo del artículo 447 ordinales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto alega:

-Dice la defensa-: “…En consonancia con lo dispuesto en los artículos 9, 243, 244, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, a la interpretación restrictiva, a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia…
La decisión señalada…constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento…, consideramos que la misma no se encuentra ajustada a derecho…
…omissis…
Por todos y cada uno de los motivos y razones antes dicha por los cuales esta defensa insiste en que los elementos de convicción que sirvieron de fundamento a la ciudadana Juez de Control para decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido, carecen de la eficacia y valor necesario para ello, por lo que los mismos no constituyen un fundamento serio y valedero para que sea procedente decretar la aludida medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello de conformidad con lo pautado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
…
… y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicitamos respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la Una (Sic) Medida Cautelar Sustitutiva, a favor de nuestro defendido JONATHAN JOSE FUENTES, ya que objetivamente la misma es plenamente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforma las normas aquí invocadas. (Sic)
…esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada y en su lugar sea otorgada o concedida una de las medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de nuestro defendido…”

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Vindicta Pública, por su parte, en tiempo hábil, da contestación al escrito de impugnación presentado por la Defensa, y solicita a esta Corte de Apelaciones, “DECLARE INADMISIBLE el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la defensa técnica, en el caso de marras, por manifiestamente infundado y en consecuencia se declare desierta la pretensión recurrida, todo en consideración a los principios fundamentales del texto constitucional y de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

En decisión de fecha veintiuno (21) de febrero de 2007, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta la recurrida, expresó:

“…PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE DOLO EVENTUAL, con la agravante del artículo 417 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente (Sic) , para el ciudadano Ronny Cardona y el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON MOTIVOS FUTILES, para el ciudadano Jhonathan José Fuentes, delito previsto y sancionado en el articulo (Sic) 406 numeral 1° en relación con los artículos 83 del Código Penal (Sic), estando con esto lleno los extremos del articulo (Sic) 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano los imputados de autos, (Sic) podría ser los autores (Sic) del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son Acta de Policial de fecha 19 de febrero de 2007, suscrita por los funcionarios de la Comisaría de Villa Rosar (Sic), quienes practican la detención del imputado de autos; (Sic) Actas de Lectura de Derechos de Imputados, Acta de entrevista suscrita por lo ciudadanos Damelis González, Segundo Marjal (Sic) Erick Marval, Alexandra Valdivieso, Adolfo Velásquez, oficio N° 194, de fecha 20 de enero de 2007, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual informan que el ciudadano Ronny Valdivieso, no aparece registrado policialmente y los registros que presenta el Ciudadano Jonathan Fuentes, Experticia de Reconocimiento Técnioco, (Sic) suscrita por el Funcionario Alfonso Márquez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Actas de Inspección Técnicas N° (S) 54 y 55, con anexo de copias de fotografías. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los imputados las medidas con las que se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, está juzgadora considera que está suficientemente acreditada una presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena a imponer por el delito imputado excede de diez años en su limite máximo aunado, a la magnitud del daño causado por lo tanto lo procedente es decretar una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1 2 y 3 y parágrafo primero del articulo (Sic) 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , la cual será cumplida en el internado judicial de la región insular. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA, por cuanto el Fiscal del Ministerio ha manifestado que faltan diligencias por practicar. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido…”

PUNTO PREVIO

La primera particularidad que debe esta Corte analizar, es si la impugnación intentada por el recurrente es inadmisible o no, debido a que en la contestación del recurso, que hiciera la representante del Ministerio Público, AB. CRUZ HERMINIA PULIDO, mediante escrito ante el Tribunal A Quo, solicita que el recurso se declare inadmisible por manifiestamente infundado y en consecuencia sea declarado desierta la pretensión recurrida.

Al respecto, esta Corte de Apelaciones, al discurrir acerca de la Resolución N° 274 de la Sala de Casación Penal del 22 de julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León, expediente N° C030207, acerca de lo que están obligadas las Cortes de Apelaciones cuando se interpone el recurso de apelación. En los casos que se debe admitir dicho recurso. Artículos constitucionales que se viola cuando no se cumple con esos requisitos adjetivos. La interpretación de las instituciones procesales, a saber expresa entre otras cosas lo siguiente:
“…al respecto, ha dicho esta Sala en reiterada jurisprudencia, que cuando se interpone recurso de apelación, el juez a quo (Corte de Apelaciones), está en la obligación de hacer la revisión del escrito de apelación y declarar si el mismo es admisible o no, conforme a lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal penal. Y en caso de que lo admita, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declara (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar las denuncias interpuestas por los recurrentes.
La no revisión de la admisibilidad del escrito de apelación, se considera como la vulneración de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho éste, de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia. Es decir, que cumplidos con los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales están obligados a conocer el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinar el contenido y la extensión del derecho deducido. De allí que la vigente Constitución señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)
Por lo tanto, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando de que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 antes señalada, instaura, pues la intención del legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14 de noviembre de 2001 es, que fuera de las causas de inadmisibilidad establecidas taxativamente en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las Cortes de Apelaciones deberán entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado…” (Resaltado de la Corte)

El Dr. José Rodríguez Urraca, procesalista venezolano, en una de sus obras < El Proceso Civil > manifiesta: “Que con la Vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se busca lograr en el proceso un mayor contacto con la realidad, para estar en mejores condiciones de servir a la justicia”. Es el caso, del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, por medio de las normas contenidas en el texto Constitucional en sus artículos 2, 26 y 257. (Resaltado de la Corte)
Como sabemos, el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oído por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Por otra parte, asertivamente nuestra Jurisprudencia ha dejado establecido que el orden constitucional propone que el proceso es un instrumento para realizar la justicia y por ello debemos asumir que lo jurídico es social y que lo social no deja de ser jurídico.
Nos enseña el procesalista EDUARDO J. COUTURE, en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil”, que la garantía de defensa se desenvuelve sólo en el proceso y no fuera de él. Pero no todos los actos del proceso son indispensables para la defensa. Algunos de ellos pueden suprimirse sin desmedro de la garantía constitucional.

Nuestra Carta Fundamental, en su artículo 257, establece que el instrumento idóneo para la realización de la justicia lo constituye el proceso y no se sacrificará la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, lo que nos indica la protección del principio de la Tutela Judicial Efectiva.

Por ello, es bien importante una vez más tener presente lo que nos indica el ilustre procesalista patrio Dr. José Rodríguez Urraca, en su obra “El Proceso Civil”: “…Entendemos que éste es un sistema racional, justo, en el que, sin romper estructura del procedimiento, sin destruir las bases mismas del proceso, que son la garantía de la recta administración de justicia, se permita cierta elasticidad que acabe con el tecnicismo enturbiador, con los aciertos del malabarismo forense, que en muchos casos termina por irrespetar a la justicia misma, sin que el litigante honesto disponga de medios para protegerla y protegerse” (Resaltado de la Sala)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aclarado lo anterior, esta Alzada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.
En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en los numerales 4°, 5° y 7° del Artículo 447 del Texto Procesal Penal el cual se refiere, el primero a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; el segundo señalado, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable y el tercero especificado a las señaladas expresamente por la Ley.
En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación del recurrente, de la directora de la acción penal y de la decisión impugnada dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver:
En materia penal, en los delitos de naturaleza pública, la acción, es una facultad que está a cargo del Ministerio Público quien debe ejercerla necesariamente para poder dar cumplimiento a la función de protección social y de paz. Esa función pública la ejerce el Estado a través de la Fiscalía del Ministerio Público, con o sin la cooperación de la víctima.
Ahora bien, puede suceder que dentro del proceso se den algunas circunstancias de oportunidad, que hacen que el proceso no pueda avanzar y que permite contrarrestar los efectos del principio de legalidad, al facultar al órgano encargado de impulsarla, de abstenerse para sostener la acción, con base en otro principio garantísta denominado de oportunidad, el cual faculta al Fiscal del Ministerio Público para solicitar, del Juez de Control, la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho.
La Acción Penal es única. Existe una sola acción penal que es de carácter público y, por ende, es la que le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional, independientemente de la comisión del delito de que se trate, basta que se produzca el delito para que exista la acción penal, la cual, deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.
En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, le asigna el carácter de exclusividad al Ministerio Público, de poder perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la constitucionalidad y la legalidad estatal.
Del examen de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez Primario de Control N° 01, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Representación Fiscal como por la Representante de la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el particular afirmó:
“…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…” (Subrayado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, ajustado a derecho negando el pedimento de la Defensa.

También debe esta Alzada indicar a la parte recurrente, que el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público a su favorecido es el de HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTIVOS FUTILES en grado de Cooperador, previsto y sancionado en el artículo 406.1del Código Penal en relación con el artículo 83 Eiusdem, que entrelaza una pena comprendida entre dos límites –prisión de quince (15) a veinte (20) años.

Al respecto, la recurrida en la Audiencia de Presentación impone la medida restrictiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Discurrimos que las medidas de coerción personal, se dividen en: Prisión Provisional y Medidas Cautelares Sustitutivas y nuestra Carta Fundamental, especialmente en su artículo 49 consagra el Debido Proceso.
El decreto de prisión provisional, dictado por la Juez de Control, en fecha 21 de febrero de 2007 está intacto, porque se pudo comprobar que existe concurrencia de tres elementos básicos.
El fin que se pretende con la Prisión Provisional, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictar medidas de privación de libertad: la forma de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma. (Resaltado de la Sala)
Con la aplicación de los postulados anteriores estaríamos asegurando la presencia del imputado en la Audiencia Preliminar y futuro Juicio Oral y Público y preservando la ejecución de la pena si se llegare al caso.
Hay que destacar con precisión, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando, no prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables.
El Código Adjetivo Penal en su Artículo 251, consagra el peligro de fuga y configura lo siguiente:
1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso, 3.- La magnitud del daño causado, 4.- El comportamiento del Imputado durante el Proceso o en otro proceso anterior, en la Medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Es de vital importancia, saber que la privación de libertad de una persona como resultado de una investigación penal, una vez autorizada por la Autoridad Judicial, puede llevarse a cabo mediante su búsqueda, arresto y conducción ante el órgano investigador o mediante su citación a dicho órgano para dejarlo detenido, salvo el caso, que haya sido detenido infraganti, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 ordinal 1°.
Entonces, es indispensable que el Tribunal analice si están cubiertos los extremos y motive su decisión al respecto, por tanto, debe tener un tratamiento acumulativo de todos los elementos que nos consagran los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al Principio de Libertad, lo consagra en su Artículo 44, como uno de los valores más altos del estado de derecho y de Justicia. Pero, en el proceso adjetivo penal, se establece de manera general, una amenaza de restricción a la libertad, no por una decisión condenatoria, sino por la privación preventiva de libertad.
Dice el letrado, Asencio Mellado, en su obra: “La Prisión Provisional”, lo siguiente:
“La Medida Preventiva de Libertad, es el resultado de conflicto de intereses individual en la libertad social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.”
Se deduce de lo expuesto por el tratadista antes mencionado, que el Procedimiento Penal contemplado en el País, no es de cumplimiento inmediato, por lo que en ocasiones es indispensable adoptar medidas asegurativas de su realización y de posterior resultado en posible imposición de penas corporales.
Por otra parte, la Prisión Provisional, es observada por el ordenamiento jurídico, como una providencia cautelar que tiende a asegurar que el imputado o acusado esté presente en el Juicio, para obtener una sentencia absolutoria o condenatoria en el tiempo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal. Vemos pues, como algunas normas legales adjetivas vienen a clarificar aún más el caso en examen, como el Artículo 243 en su aparte único, que nos indica el fundamento de un sistema progresivo de la limitación de libertad del imputado hasta llegar a la privación total con la pena que llegare a imponer el juzgador, todo por la provisionalidad a la que está sometida la actividad cautelar, que va desde el momento en que se acuerde, hasta la sentencia definitiva que hace fenecer el Juicio y como consecuencia, extingue los efectos de la Medida de Privación de Libertad.
Las medidas de coerción personal, no se circunscriben a la fase preparatoria únicamente, sino a toda la duración del proceso hasta sentencia definitivamente firme.
De lo anterior, subrayamos igualmente, dos condiciones esenciales para que pueda decretarse una providencia cautelar como son el peligro en la demora o periculum in mora y presunción del derecho que se reclama.
Cuando hablamos, del peligro de fuga y lo relacionado precisamente con el arraigo en el país y la conducta del imputado antes del proceso, se considera que es apropiado establecer dicho concepto, y con respecto a la pena que podría imponérsele y la magnitud del daño causado, se refiere a la posible culpabilidad a imponer que es contraria, al principio de inocencia. No siempre la amenaza de la pena, es necesaria para que el Imputado se fugue. La persona inocente, principio que debe tenerse presente en el Proceso Adjetivo Penal, no traslada los contornos por sólo decir, que va a ser penado, sino que debe enfrentar el proceso, así inspire tal procedimiento temor o miedo. Pero es necesario, como se dijo con anterioridad, que debe tratarse de manera acumulativa, los postulados que contemplan los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Advertimos pues, como el Código Orgánico Procesal Penal contempla para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, la presunción del hecho que se reclama por lo que es lo mismo decir, el fumus bonis iuris, que determina un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no esté prescrita, por supuesto, que hayan elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito, aunado a lo establecido en el Artículo 251 antes comentado y Artículo 252 del mismo Código, que trae lo concerniente al peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, teniendo presente la sospecha de que el Imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pueda influir en los testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para realizar tales comportamientos.
La Prisión provisional de Libertad, debe aplicarse cuando las Medidas Cautelares no Privativas de Libertad sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
Dentro de los principios y garantías consagrados tanto en la Carta Fundamental como en el Código Adjetivo Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela penal, fundado en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Tal acceso, consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un Juez.
Por otra parte, la Jurisdicente de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, cumplió a cabalidad con los deberes que le impone el Código Orgánico Procesal Penal por medio de las disposiciones contenidas en los artículo 282 en relación con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra ampliamente la noción del Debido Proceso, y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido tal criterio sobre este principio universal y que en sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás Magistrados de Sala, el cual comparte en todas sus partes este Tribunal Colegiado.
Para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, debe tenerse presente, la presunción del hecho que se reclama, que es lo mismo decir, el fumus bonis iuris, que determina un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no este prescrita, por supuesto, que haya elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito, aunado a lo establecido en el Artículo 251 antes comentado y Artículo 252 del mismo Código, que trae lo concerniente al peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, teniendo presente la sospecha de que el imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pueda influir en los testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para realizar tales comportamientos.
En resumen, luego de confrontar las garantías y los principios tanto de rango constitucional como legal, que informan sobre las actuaciones de las partes en el acto de la Audiencia de Presentación y los fundamentos de la decisión apelada, este Tribunal Colegiado concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos constitucionales y legales, no violó las garantías del debido proceso.
Al respecto la Sala Constitucional, en recientes criterios jurisprudenciales ha mantenido de manera reiterativa lo siguiente:
Sentencia N° 349 de data 15 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero- es indefectible lo que sostiene:

“…toda persona a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso, cuando existan…fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen-primordialmente-el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosas, cundo lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. (Sic) Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…” (Subrayado y resaltado de la Corte)

Es fundamental que la defensa tenga presente estas jurisprudencias entre otras que vienen a corroborar, lo establecido la Ley Adjetiva Penal con respecto a las medidas cautelares privativas de libertad.
En cuanto al segundo motivo referido al gravamen irreparable, esta Alzada pasa a establecer lo siguiente:
En relación a lo que significa, un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos indica: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. (Destacado de la Corte)
Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, establece cuales pueden estar sujetas a apelación y al respecto dice textualmente:
“Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” (Subrayado y destacado de la Corte)
Tomando en cuenta que los preceptos contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.
Del examen de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez Primaria de Control N° 01, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa.
Entonces, el objetivo de este Tribunal revisor, es subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.
Si bien resulta incuestionable, la necesidad de los elementos de convicción para la búsqueda de la verdad, es precisamente en el Juicio Oral y Público donde se va a debatir su valor probatorio y donde se verificaran los principios de orden probatorio, correspondiéndole a los sentenciadores, a través del sistema de sana crítica.
En este sentido este Cuerpo Colegiado, indica que no se le ha vulnerado el derecho a la defensa, debido a que el Tribunal de Control, amparado en las disposiciones contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decidió ajustado a derecho. Por las razones expuestas, esta Alzada, declara sin lugar las presentes denuncias basadas en los numerales 4 °, 5° y 7° del artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los cimientos antes expuestos esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite lo siguiente:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, la Apelación interpuesta por el Representante del imputado JONATHAN JOSÉ FUENTES ut supra identificado, fundamentado el Artículo 447 Ordinales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN de fecha veintiuno (21) de febrero de 2007, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese en el Libro Diario, publíquese, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al imputado desde su lugar de internamiento, con el objeto de imponerlo lo aquí decidido
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los tres (03) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196° y 148° de la Independencia y de la Federación respectivamente.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Miembro Titular Presidente (Ponente)

CRISTINA AGOSTINI CANCINO.
Juez Miembro Titular de Sala

DELVALLE M. CERRONE MORALES.
Juez Miembro Titular de Sala

LA SECRETARIA

AB. SEIMA FLORES CHONA

Asunto N° OP01-R-2007-000016