TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
196° y 147°

I -Identificación de las partes
Parte actora: Juan Bautista Villegas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 65.183 domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
Apoderado judicial de la parte actora: Luis Daniel Rojas y Luzmila Rojas, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 53.503 y 53.741 respectivamente y de este domicilio.
Parte demandada: Ana Malavé, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.048.555, domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.
Apoderado judicial de la parte demandada: Víctor Rosas Gómez, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.548 y de este domicilio.
II.- Reseña de las actas procesales
Suben las presentes actuaciones a este Juzgado Superior con motivo del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 18.10.2000 por el abogado Víctor Rosas Gómez actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 18.09.2000, en el juicio por Ejecución de Hipoteca seguido por el ciudadano Juan Bautista Villegas contra la ciudadana Ana Malavé.
En fecha 07.11.2000 (f.117), se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior constante de 116 folios útiles, junto con cuaderno de medidas anexo de 35 folios, y por auto dictado en la misma fecha se le dio entrada y conforme al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el vigésimo día de despacho para que las partes presenten sus informes.
Mediante diligencia de fecha 18.12.2000 (f.119) el abogado Víctor Rosas Gómez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de informes que está agregado a los folios 120 y 121 de este expediente.
En fecha 07.02.2001 (f.122) el tribunal dicta auto mediante el cual aclara a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 16.01.2002 conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 19.03.2001 (f.123) el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16.05.2001 (f.124) suscribe diligencia el abogado Luis Daniel Rojas, apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita al tribunal dicte el fallo correspondiente y por diligencia de fecha 01.03.2002 (f.125) pide copias certificadas.
En fecha 07.03.2002 (f.126) el juez temporal se avoca al conocimiento de la causa, y por auto dictado en la misma fecha (f.127) ordena expedir por secretaría las copias certificadas solicitadas por el apoderado judicial de la parte actora.
Mediante diligencia de fecha 21.10.2003 (f.133) el apoderado judicial de la parte actora solicita el avocamiento de la nueva juez al conocimiento de la presente causa, quien se avocó en fecha 22.10.2003 (f.134) y en la misma fecha libró la boleta de notificación a la parte demandada (f.135).
En fecha 07.09.2004 (f.136) el alguacil de este tribunal suscribe diligencia mediante la cual consigna boleta de notificación firmada por el apoderado judicial de la parte demandada (f.137).
En la oportunidad legal este tribunal no dictó su fallo, por lo que pasa hacerlo ahora en base a las siguientes consideraciones:
III.- Trámite de instancia
La demanda
La acción de Ejecución de Hipoteca fue intentada por el ciudadano Juan Bautista Villegas, asistido por el abogado en ejercicio Luis Rojas.
En su libelo la parte accionante expresa:
“…Que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Distrito (hoy Municipio) Mariño, que en fecha 17.12.1997, anotado bajo el N° 25, folios 178 al 182, tomo 22, protocolo primero, que la señora Ana Malavé, compró a la señora Antonia Cova, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.832.567, un inmueble constituido por un terreno y las construcciones realizadas sobre él, ubicado en la ciudad de Porlamar, y con una superficie aproximada de cuatrocientos treinta y dos metros cuadrados (432 mts²) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: su frente, con calle San Nicolás; Sur: su fondo, con terreno que es o fue de Medarno Malavé; Este: con calle Buenaventura Gómez y Oeste: con casa que es o fue de Victoria Rodríguez, y que igualmente consta en el aludido documento que la señora Ana Malavé, se subrogó el gravamen que pesaba sobre el referido inmueble.
Que consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Distrito Mariño (hoy Municipio) del Estado Nueva Esparta en fecha 28.04.1998, anotado bajo el Nº 42 de los libros llevados por esa oficina y posteriormente protocolizado ante el Registro Subalterno del Distrito (hoy Municipio) Mariño, en fecha 28.10.1998, quedando anotado bajo el N° 21, folios 139 al 144, tomo 09, protocolo primero, que la señora Ana Malavé amplió el monto de la hipoteca hasta la cantidad de diez millones setecientos siete mil ochocientos dieciocho bolívares (Bs. 10.707.818,00) lo cual se evidencia en la cláusula segunda del referido instrumento; y que en la cláusula primera se estableció como fecha tope para la cancelación de la obligación el día 15 de mayo de 1998.
Que desde el vencimiento de la obligación, es decir, 15 de mayo de 1998, hasta esa fecha, ha realizado todas las gestiones necesarias para obtener por parte de la señora Ana Malavé la cancelación total de la deuda que mantiene con su persona, resultando las mismas inútiles o infructuosas. Que por todo lo antes expuesto, acude para solicitar de conformidad con lo establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil se proceda a la ejecución de la hipoteca que existe sobre el referido inmueble, previo cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos por nuestra normativa legal vigente, para que con el precio del remate le sean canceladas las siguientes cantidades: Primero: la cantidad de diez millones setecientos siete mil ochocientos diez y ocho bolívares con cero céntimos (Bs. 10.707.818,00) por concepto de capital prestado; Segundo: las costas del presente juicio las cuales serán prudencialmente calculadas por el tribunal. Finalmente solicita al tribunal decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble hipotecado, haciéndose la participación correspondiente al ciudadano Registrador Subalterno respectivo…”.
Mediante diligencia de fecha 14.12.1998 (f. 6) la parte actora consigna los instrumentos fundamentales de la presente acción, los cuales corren insertos a los folios 7 al 24 de este expediente.
Reforma de la demanda
En fecha 14.01.1999 (f. 25 y 26) la parte actora consigna escrito mediante le cual reforma la demanda en los términos siguientes:
“…Que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Distrito Mariño (hoy Municipio) de este Estado, en fecha 21.08.1997, anotado bajo el N° 18, folios 134 al 139, protocolo primero, tomo 16, tercer trimestre de dicho año, que canceló la hipoteca especial y de primer grado, que había constituido la señora Antonia Cova a su favor, hasta por la cantidad de cuatro millones novecientos mil bolívares (Bs. 4.900.000,00), dicho gravamen fue constituido sobre un inmueble de su exclusiva propiedad.
Que consta igualmente en el aludido documento, que dio en calidad de préstamo a la citada señora Antonia Cova, la cantidad de cinco millones quinientos cincuenta y ocho mil doscientos noventa y ocho bolívares con cero céntimos (Bs. 5.558.298,00), que dicha cantidad no devengaría ningún tipo de interés y para garantizar el cumplimiento de la obligación, así como los honorarios de abogados, los cuales fueron calculados prudencialmente en treinta por ciento (30%), la señora Antonia Cova constituyó a su favor hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de seis millones quinientos mil bolívares (Bs. 6.500.000,00) sobre un inmueble de su exclusiva propiedad, constituido por un terreno y las construcciones existentes en él, el cual se encuentra ubicado en la ciudad de Porlamar. Distrito Mariño (hoy Municipio) del estado Nueva Esparta, el cual posee una superficie aproximada de cuatrocientos treinta y dos metros cuadrados (432 mts²), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: su frente, con calle San Nicolás; Sur: su fondo, con terrenos que son o fueron de Medarno Malavé; Este: con calle Buenaventura Gómez y Oeste: con casa que es o fue de Victoria Rodríguez.
Que posteriormente por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Distrito Mariño (hoy Municipio) en fecha 17.12.1997, anotado bajo el N° 25, folios 178 al 182, tomo 22, protocolo primero; la señora Antonia Cova vendió a la señora Ana Malavé, subrogándose ésta última el gravamen que pesaba sobre el referido inmueble.
Que consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Distrito Mariño (hoy Municipio) en fecha 28.04.1998, anotado bajo el N° 40, tomo 42 de los libros llevados por esa Notaría y posteriormente protocolizado ante el Registro Subalterno del Distrito Mariño (hoy Municipio) en fecha 28.10.1998, anotado bajo el N° 21, folios 139 al 144, tomo 09, protocolo primero, que la señora Ana Malavé amplió el monto de la hipoteca hasta la cantidad de diez millones setecientos siete mil ochocientos diez y ocho bolívares (Bs. 10.707.818,00) lo cual se evidencia en la cláusula segunda del referido instrumento, que en la cláusula primera se estableció como fecha tope para la cancelación de la obligación el día 15 de mayo de 1998.
Que como acreedor hipotecario desde el vencimiento de la obligación, es decir 15 de mayo de 1998, hasta esa fecha, ha realizado todas las gestiones necesarias para obtener por parte de la señora Ana Malavé la cancelación total de la deuda que mantiene con su persona, resultando las mismas inútiles o infructuosas. Que por todo lo antes expuesto, acude para solicitar de conformidad con lo establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil se proceda a la ejecución de la hipoteca que existe sobre el referido inmueble, previo cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos por nuestra normativa legal vigente, para que con el precio del remate le sean canceladas las siguientes cantidades: Primero: la cantidad de diez millones setecientos siete mil ochocientos diez y ocho bolívares con cero céntimos (Bs. 10.707.818,00) por concepto de capital prestado; Segundo: las costas del presente juicio las cuales serán prudencialmente calculadas por el tribunal, manifiesta su voluntad de acogerse a la indexación monetaria. Igualmente solicita al tribunal decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble hipotecado, haciéndose la participación correspondiente al ciudadano Registrador Subalterno respectivo…”.
En fecha 22.01.1999 (f.27) el tribunal de la causa admitió la demanda interpuesta contra la ciudadana Ana Malavé y ordenó su intimación a los fines que compareciera ante el tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación para que apercibida de ejecución cancelara o acreditara haber cancelado las cantidades de dinero adeudadas; de igual modo se le advierte que dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes al pago que se le intima, podría hacer oposición de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 04.02.1999 (f.30 y vto) el ciudadano Juan Villegas, parte actora confiere poder apud acta a los abogados en ejercicio Luis Rojas y Luzmila Rojas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.503 y 53.741 respectivamente.
En fecha 08.02.1999 (f.31) el apoderado judicial de la parte actora solicita al tribunal de la causa, ordene la apertura del cuaderno de medidas y proceda a oficiar al Registrador Subalterno del Distrito Mariño (hoy Municipio) de este Estado, a los fines que estampe la correspondiente nota de prohibición de enajenar y gravar por encontrarse llenos los requisitos legales establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18.02.1999 (f.32 al 39) el alguacil del tribunal de la causa consigna la compulsa de intimación en razón que no fue posible localizar en la dirección suministrada a la accionada ciudadana Ana Malavé.
Mediante diligencia de fecha 18.02.1999 (f.40) el abogado Luis Rojas, apoderado del actor, solicita en virtud de la diligencia suscrita por el alguacil del tribunal de la causa, que se proceda a intimar a la ciudadana Ana Malavé por carteles lo cual fue acordado por el a quo mediante auto de fecha 24.02.1999 (f.41) ordenando librar el cartel de intimación a la parte demandada de acuerdo a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, ordenando su publicación en los diarios Sol de Margarita y El Comercio. EL cartel de notificación librado por el tribunal cursa al folio 42 de este expediente.
Por auto de fecha 04.03.1999 (f.44) el tribunal de la causa ordena dejar sin efecto el auto de fecha 24.02.1999, y ordena intimar a la demandada mediante carteles, de conformidad con lo establecido en el articulo 650 del Código de Procedimiento Civil, ordenando su publicación durante 30 días, una vez por semana en el diario Sol de Margarita. En la misma fecha se libró el cartel ordenado el cual corre inserto a los folios 45 al 46 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 30.04.1999 (f.47) el apoderado judicial de la parte actora, consigna carteles de intimación publicados en el diario Sol de Margarita, los cuales fueron agregados a los folios 48 al 52 de este expediente y el día 19.05.1999 (f.53) el secretario del tribunal de la causa suscribe diligencia mediante la cual dejó constancia de haber fijado en la morada de la accionada el cartel de intimación librado en el presente juicio.
En fecha 18.06.1999 (f.54) suscribe diligencia el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita al tribunal de la causa proceda a nombrarle defensor judicial a la demandada ciudadana Ana Malavé.
Mediante auto de fecha 28.06.1999 (f.55) el tribunal de la causa designó defensor judicial de la parte demandada al abogado Aurelio Crisafulli, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.088 y de este domicilio librando en fecha 12.07.1999 (f.57) boleta de notificación respectiva y por diligencia de fecha 21.07.1999 (f.58) el alguacil del tribunal de la causa consignó la boleta de notificación firmada por el defensor judicial designado la cual corre inserta al folio 59 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 02.08.1999 (f.60) el apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa designe nuevo defensor judicial a la parte demandada, por cuanto el defensor judicial designado no compareció ante el tribunal a aceptar el cargo, pedimento que se acordó por auto de fecha 06.08.1999 (Vto. f.60) mediante el cual se designa como defensora judicial de la parte demandada, a la abogada en ejercicio Ana Luisa Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.593 y de este domicilio. En fecha 24.09.1999 (f.63) se libró boleta de notificación a la defensora judicial designada y por diligencia de fecha 29.09.1999 (f.64) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación firmada por la referida abogada, la cual corre inserta al folio 65 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 07.10.1999 (f.66) el apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa designe nuevo defensor judicial a la parte demandada, por cuanto la defensora judicial designada no compareció ante el tribuna a aceptar el cargo.
Por auto de fecha 13.10.1999 (f.67) el tribunal de la causa designa defensora judicial de la parte accionada, a la abogada Minerva Domínguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.595 y de este domicilio, librándose el día 25.10.1999 (f.69) la boleta de notificación respetiva y por diligencia de fecha 29.10.1999 (f.70) el alguacil del tribunal de la causa consignó la boleta de notificación firmada por la defensora judicial designada la cual corre inserta al folio 71 de este expediente; cargo que fue aceptado por diligencia de fecha 04.11.1999 (f.72) suscrita por la abogada Minerva Domínguez.
En fecha 11.11.1999 (f.73) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual revoca la designación de la abogada Minerva Domínguez como defensora judicial de la parte demandada, y designa en su lugar a la abogada Alida Espinoza, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 43.758 y de este domicilio. En la misma fecha se libró boleta de notificación a la designada, la cual corre inserta al folio 74 de este expediente y el día 16.11.1999 (f.75) por diligencia, el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación firmada por la referida abogada la cual corre inserta al folio 76 de este expediente.
Mediante acta de fecha 19.11.1999 (f. 77) la abogada Alida Espinoza aceptó el cargo de defensora judicial recaído en su persona y prestó el juramento de ley ante el juez del tribunal.
Mediante diligencia de fecha 22.11.1999 (vto f.77) el apoderado judicial de la parte actora solicita al tribunal de la causa ordena la citación de la defensora judicial juramentada; pedimento acordado por auto de fecha 26.11.1999 (f.78) mediante el cual el tribunal de la instancia, ordena la intimación de la defensora judicial abogada Alida Espinoza a los fines que comparezca ante ese tribunal dentro del tercer día de despacho siguiente a que conste en autos su intimación, a los fines de que apercibida de ejecución cancele o acredite haber cancelado las cantidades de dinero que se especifican en el libelo de la demanda; intimación que se efectuó el día 25.01.2000 (f.82), según diligencia suscrita por el alguacil del tribunal de la causa que consigna recibo de intimación firmado por la abogada Alida Espinoza, el cual corre inserto al folio 83 de este expediente.
En fecha 27.01.2000 (f.84) mediante diligencia el abogado Víctor Rosas Gómez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.548, consigna instrumento poder que le fuera conferido por la ciudadana Ana Emilia Cova, parte demandada, el cual corre inserto a los folios 85 al 86 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 01.02.2000 (f.87) el apoderado judicial de la parte actora solicita al tribunal de la causa ordene la intimación del abogado Víctor Rosas, en su carácter de representante judicial de la ciudadana Ana Malavé. Este pedimento fue negado por el tribunal de la causa en fecha 16.02.2000 (f.88), toda vez que habiéndose producido la intimación del defensor judicial y luego comparecer voluntariamente la parte accionada dentro del lapso prefijado para pagar o formular oposición, para el tribunal resulta innecesario proceder de nuevo a su intimación.
Mediante diligencia de fecha 21.02.2000 (f.89) el apoderado judicial de la parte actora solicita al tribunal de la causa, proceda al embargo del inmueble, en vista que transcurrieron 15 días desde la fecha en que fue intimado el defensor judicial, el cual ni pagó, ni acreditó haber pagado.
Mediante diligencia de fecha 02.08.2000 (f.90) el apoderado judicial de la parte actora solicita al tribunal de la causa proceda a la designación de perito y ordene la publicación del cartel de remate del inmueble embargado por el Tribunal Ejecutor de Medidas.
En fecha 07.08.2000 (f.91) el tribunal de la causa fija oportunidad para el acto de designación de peritos y en fecha 10.08.2000 (f.92) levantó acta en ocasión del acto de nombramiento de peritos, el cual fue declarado desierto en virtud que las partes no comparecieron al mismo.
Mediante diligencia de fecha 11.08.2000 (f.93) el apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa, fije nueva oportunidad para la designación de peritos.
En fecha 18.09.2000 (f.94) el tribunal dicta auto mediante el cual revoca el auto dictado en fecha 07.08.2000, así como el acta levantada en fecha 10.08.2000, por cuanto para esa fecha aún no se había dictado el fallo correspondiente, lo cual hizo el día 18.09.2000 como consta a los folios 96 al 103 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 19.09.2000 (f.104) al apoderado judicial de la parte actora se da por notificado de la sentencia dictada en fecha 18.09.2000 y solicita al tribunal de la causa proceda a notificar a la parte intimada ciudadana Ana Malavé o su representante legal, abogado Víctor Rosas, pedimento que fue acordado por auto dictado en fecha 22.09.2000 (f.105) mediante el cual ordenó librar boleta de notificación a la ciudadana Ana Malavé. La referida boleta fue librada en la misma fecha y corre inserta al folio 106 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 27.09.2000 (f.107 al 109) el alguacil del tribunal de la causa consigna constate de dos (2) folios útiles boleta de notificación de la parte demandada, ciudadana Ana Malavé, sin firmar, por lo que en fecha 29.09.2000 (f.110) suscribe diligencia el abogado Luis Rojas, apoderado actor, mediante la cual solicita al tribunal de la causa, ordene la notificación por carteles de la parte demandada; pedimento que fue acordado mediante auto dictado en fecha 06.10.2000 (f.111), a través del cual ordenó librar cartel de notificación a la parte demandada, el cual fue emitido en la misma fecha y está agregado al folio 112 de este expediente.
En fecha 17.10.2000 (f.113) suscribe diligencia el abogado Víctor Rosas Gómez, apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual se da por notificado de la sentencia dictada en el presente juicio y por diligencia de fecha 18.10.2000 (f.114) apela de la sentencia el apoderado judicial de la parte demandada abogado Víctor Rosas Gómez; recurso que fue admitido en ambos efectos por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 26.10.2000 (f.115) ordenando remitir las actuación a esta alzada.
Cuaderno de medidas
Mediante auto de fecha 10.02.1999 (f.1) el tribunal de la causa decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado en el libelo de la demanda y ordena oficiar lo conducente al Registrador Subalterno de Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. El oficio ordenado fue librado en fecha 19.02.1999 y corre inserto al folio 5.
Por auto de fecha 13.03.2000 (f.6) el tribunal de la causa, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida de embargo sobre un inmueble constituido por un terreno y las construcciones realizadas sobre él, ubicado en la ciudad de Porlamar, con una superficie aproximada de cuatrocientos treinta y dos metros cuadrados (432 mts²), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte. Su frente, con calle San Nicolás; Sur: su fondo, con terreno que es o fue de Medarno Malavé; Este: con calle Buenaventura Gómez y Oeste: con casa que es o fue de Victoria Rodríguez, y para la practica de la medida ordena comisionar al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial. En la misma fecha se remitió comisión ordenada mediante oficio N° 5892-00 (f.7 al 9).
IV La sentencia recurrida
“…en la presente acción, el accionante por la vía o el procedimiento que marca el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y habiéndose intimado a la parte accionada, y esta no ha acreditado el pago, o formulado oposición a dicho decreto, procede en derecho la aplicación de lo normado en el articulo 663 del mismo código que establece: (…)
En el presente caso, es aplicable la transcrita disposición en virtud de que no se procedió a formular oposición y en consecuencia al adquirir el decreto de intimación firmeza, debe proceder como sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Y así se decide. (…)
(…) PRIMERO: Con lugar, la acción propuesta por el ciudadano Juan Bautista Villegas, contra la ciudadana Ana Malavé.
SEGUNDO: Se acuerda la continuación de la ejecución hipotecaria constituida sobre el inmueble identificado en el documento hipotecario, procediéndose conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, limitando la ejecución a la cantidad de diez millones setecientos siete mil ochocientos diez y ocho bolívares (Bs. 10.707.818,00) que comprende el capital adeudado y la cantidad de dos millones seiscientos setenta y seis mil novecientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 2.676.954,50) por concepto de costas calculadas con base al 25% de la demanda (…)
V -Actuaciones de las partes en la alzada.
Informes del apelante:
Mediante diligencia de fecha 18.12.2000 (f.119) el abogado Víctor Rosas Gómez, apoderado judicial de la parte accionada presenta escrito de informes que corre inserto a los folios 120 al 121 de este expediente
Dice el apelante en informes:
“…Que con relación a la sentencia recurrida en apelación puede observar, que la misma condena a la demandada a cancelar una cantidad de dos millones seiscientos setenta y seis mil novecientos cincuenta y cinco bolívares (Bs. 2.676.955,00), por concepto de costas y honorarios profesionales de abogado, derivados de la tramitación del presente juicio y calculados por el tribunal de la causa en un veinticinco por ciento (25%) de la estimación total de la demanda, cuando en verdad esta cantidad fue calculada en el documento de constitución de hipoteca en un treinta por ciento (30%) del monto del crédito, de allí el gran total de diez millones setecientos mil ochocientos dieciocho bolívares (Bs. 10.707.818,00), en que se constituye la garantía hipotecaria y se estima la presente acción, lo cual se evidencia de documento de fecha 21 de agosto de 1997, anotado bajo el N° 18, folios 134 al 139, protocolo primero, tomo 16, tercer trimestre, el cual se ratifica en el documento de fecha 17 de diciembre del mismo año, anotado bajo el N° 25, folios 178 al 182, protocolo primero, tomo 22, cuarto trimestre, los cuales rielan (sic) a los autos.
Que la casación venezolana en fallo de fecha 18.10.1965 y reiterados en fecha 28.07.1976 perfectamente aplicable al Código Vigente, ha establecido la siguiente doctrina: (…). Siendo esto así mal puede el tribunal a-quo, condenar a la demandada a cancelar una suma por concepto de honorarios profesionales de abogados cuando esta cantidad ya ha sido incorporada en la suma del crédito objeto de la garantía lo cual hace materializar un doble pago; uno de un treinta por ciento (30%) del monto total del crédito estimado en el contrato de hipoteca y otro de un veinticinco por ciento (25%) de la estimación total de la demanda, aunado que contraviene ampliamente lo estatuido en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa que el estado garantizará una justicia gratuita.
Que como norte, la doctrina analizada, solamente después de concluido el procedimiento, el acreedor hipotecario o su apoderado podrán estimar las costas, las cuales se harán firmes si el obligado conviniere en ellas o quedará sujeta a la fijación del tribunal constituido, si aquel hiciere uso del derecho de retasa, en el entendido de que en este último caso, habrá un límite máximo que ya ha sido establecido en el documento hipotecario.
Que por todas las razones de hecho y de derecho, solicita de este tribunal, corrija a través de la sentencia a dictarse, el fallo dictado por el tribunal de la causa. (…)
VI.- Motivaciones para decidir
La sentencia recurrida declaró con lugar la demanda de ejecución de hipoteca acordando la continuación de la ejecución hipotecaria.
El Código de Procedimiento Civil en el artículo 662, establece:
“Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Titulo IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.
Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva den la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare a favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare insuficiente” (resaltado de alzada).
En este caso particular el tribunal de la causa dictó una decisión el día 18 de septiembre de 2000, aun cuando la parte demandada, la ciudadana Ana Malavé no hizo oposición al pago que se le intima dentro de los ocho días a aquél en que se efectuó la intimación, ni la hizo después, de modo que el decreto intimatorio ha quedado firme, es decir, el dictado en fecha 22 de enero de 1999, lo que significa que es innecesario todo pronunciamiento que tenga por objeto confirmar que debe continuar la tramitación del asunto por el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En este sentido se observa de las actas procesales que el ciudadano Juan Villegas interpuso demanda por ejecución de hipoteca, emplazándose a la demandada a comparecer ante el tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación, para que apercibida de ejecución acreditara haber cancelado las sumas de dinero demandadas, con la advertencia que dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes al pago intimado, podría hacer oposición de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Consta que una vez intimada la accionada ésta no acreditó el pago y menos aún formuló oposición por alguna de las causales taxativas que están previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud que al cuarto día la deudora demandada no acreditó haber pagado, el tribunal de la causa decretó medida de embargo sobre el inmueble hipotecado, descrito en el libelo de demanda, de conformidad con el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, y el día 2 de agosto de 2000, el apoderado actor solicitó designación de perito y la publicación del cartel de remate del inmueble embargado.
El a quo procedió en fecha 18.09.2000, tal como lo prevé el artículo 662 del texto adjetivo a continuar la tramitación procesal a que se refiere dicha norma: es decir, a ordenar lo concerniente al procedimiento de ejecución de hipoteca.
De lo anterior se evidencia que la sentencia dictada es una interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación por lo que la apelación ha debido oírse en un solo efecto y no libremente como lo hizo el tribunal de instancia ya que -se insiste- el fallo proferido sólo confirma el auto dictado el 22 de enero de 1999; es decir, la tramitación que dispone el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil; esta disposición legal regula el procedimiento a seguir en el juicio de ejecución de hipoteca no hay oposición al pago o bien cuando ésta se declara sin lugar.
En el caso de autos al verificarse que no se produjo el pago por parte de la deudora dentro del lapso establecido, al cuarto día tal como lo hizo el tribunal de instancia, se procedió al embargo del inmueble continuándose el procedimiento como lo dispone el titulo IV del libro segundo del Código de Procedimiento Civil y, en el supuesto que haya oposición aquéllos tramites se suspenden hasta que la oposición se decida; de forma tal que si se declara sin lugar la misma, el acto procesal subsiguiente es el remate del bien inmueble previa la publicación del cartel que fije día y hora en que se verificará el acto de remate. Si la oposición se declara con lugar, asunto que no regula la disposición legal anotada, sino el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustentación continuará por los trámites del juicio ordinario hasta que deba sacarse a remate el bien hipotecado.
Precisado lo anterior, esta alzada observa que el auto de admisión de la demanda incoada por el ciudadano Juan Bautista Villegas contra la ciudadana Ana Emilia Malavé Cova, siguiéndose el procedimiento contemplado en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenó en fecha 22 de enero de 1999, la intimación de la demandada, para que apercibida de ejecución pagara o acreditara haber pagado las sumas de dinero adeudadas, o en su efecto hiciere oposición en el lapso señalado en el artículo 663 eiusdem, y al no haberlo hecho, el apoderado actor solicitó en fecha 21 de febrero de 2000, el embargo del inmueble, en virtud de lo cual se produjo la sentencia recurrida, emitida el 18 de septiembre de 2000, ordena la continuación de la ejecución hipotecaria constituida sobre el inmueble identificado en el documento hipotecario, y la prosecución de la causa conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, limitando la ejecución a la cantidad de Bs. 10.707.818,00 que comprende el capital adeudado y la cantidad de Bs. 2.676.954,50, por concepto de costas calculadas con base al 25% de la demanda.
Así pues, la sentencia apelada lo que hace es confirmar el auto de fecha 22 de enero de 1999, que ordenó el tramite que prevé el artículo 662, ya mencionado, relativo al procedimiento de ejecución de hipoteca; por consiguiente este tribunal al observar que dicho trámite se ajustó a lo previsto en la ley procesal, declara sin lugar la apelación ejercida y confirma el auto apelado con la advertencia para el a quo que en lo sucesivo las apelaciones que se interpongan contra autos como el que se recurre deben oírse sólo en el efecto devolutivo pues son interlocutorias que no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Así se decide.
VII.- Decisión
En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Sin lugar la apelación ejercida por el abogado Víctor Rosas Gómez, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Ana Malavé, parte demandada, contra el fallo de fecha 18 de septiembre de 2000, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
Segundo: Se confirma el fallo apelado dictado en fecha 18 de septiembre de 2000 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
Tercero: Se condena en costas del recurso a la parte demandada ciudadana Ana Malavé de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: Notifíquese a las partes conforme a las previsiones de los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil por haberse dictado el fallo fuera del término legal.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente al Tribunal de la causa en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en la ciudad de La Asunción, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo

Exp. Nº 04984/00
AELG/acg
Definitiva

En esta misma fecha (18.09.2006) siendo las dos de la tarde (2:00 PM) se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo