La Asunción, 16 de octubre de 2006.
196° Y 147°
Asunto: N° OP01-R-2006-000134.
VOTO SALVADO CONCURRENTE
Yo, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, Juez Miembro Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, siento discrepar de mis Colegas de Sala DELVALLE CERRONE MORALES y CRISTINA AGOSTINI CANCINO, en relación con la opinión sostenida por ellas en la decisión que precede, en la que declaran con lugar el Recurso de Revisión rebajando el quantum de la pena de diez (10) años a ocho (08) años de Prisión, tomando como base el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de marzo de 2003 y publicada en fecha veintiséis (26) de marzo de 2003.
Debe el disidente en principio referirse a algunos tópicos importantes que nos enseñan la doctrina, la Ley y la Jurisprudencia a saber:
El Recurso de Revisión interpuesto por la parte recurrente contiene un sólo fundamento, referido a la declaratoria con lugar del nombrado Recurso y como consecuencia que en definitiva se haga la rebaja de la pena correspondiente, la cual esta sujeta a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Ante tal deducción escrita, este disidente pasa a sustentar lo que a continuación sigue:
Concurro con mis colegas de Sala, en cuanto a la declaratoria con lugar del recurso de revisión, pero salvo mi voto en relación a la pena imponible, toda vez que lo ajustado a derecho era rebajar la pena a tenor de lo dispuesto en el tercer aparte de la reciente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es del contenido siguiente:
“Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. (Resaltado y subrayado del disidente)
De la anterior redacción legal se evidencia que, la estructura típica del delito es igual en ambos textos normativos, a saber, tanto su tipo objetivo (bien jurídico tutelado, la conducta típica y los sujetos) como su tipo subjetivo (se trata de un tipo doloso); más no así como la penalidad correspondiente, la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas refiere Prisión de diez (10) a veinte (20) años y la novísima Ley en comento reseña Prisión de cuatro (04) a seis (06) años, debido a que en la Ley Orgánica actual, establece un quantum de pena para aquellas personas que transporten sustancias ilícitas en su cuerpo, imponiéndole una pena de cuatro a seis años de prisión, y precisamente es en este último, en que perfectamente encuadra la conducta del penado EDWARD ANTONIO HANLEY. Por último, la naturaleza del delito en ambas regulaciones es igual, es decir, en ambas leyes se trata de un delito contra la colectividad.
Veamos ahora, que nos dice la Exposición de Motivos de la Novísima Ley Orgánica, en cuanto al Principio de Proporcionalidad:
“…Se han rebajado las penas de acuerdo a este principio, con los delitos de tráfico de las sustancias a que se refiere esta Ley, como delitos graves, los únicos no rebajados han sido los delitos de los financistas y de los militares para mantener una unidad de criterio con el sistema penal del Código Orgánico de Justicia Militar en este tipo de delitos…y cuyo bien jurídico tutelado es la seguridad y defensa de la Fuerza Armada…”
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos.
Se trae igualmente a estos comentarios, lo que decía “ULPIANO” “JUSTICIA EST CONSTANS ET PERPETUA VOLUNTAS JUS SUUM CUIQUE TRIBUENDI”, “Dar a cada quién lo suyo o lo que corresponde”.
En la Justicia es una condición infalible la equidad o ánimo de sentar la igualdad.
Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.
La medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas.
Cabe destacar igualmente, que es necesario interpretar la ley, indagar su verdadero sentido y alcance. La Ley se formula para ser aplicada por el Juez, a casos concretos de la vida real; la ley se hace viva, y exige una labor de interpretación que, no ha de considerarse como un proceso mecánico, sino como una labor humana que hace posible su adaptación a la realidad social.
La interpretación no solo tiene cabida cuando la Ley no es clara; en todo caso, es necesario interpretarla.
A veces la labor del intérprete es sencilla, cuando el texto es claro, el contenido de la norma no se aprende inmediatamente, suscitando dudas que ameritan un inteligente trabajo del intérprete en busca del verdadero sentido y voluntad de la ley.
Nos resistimos a sostener que ante un caso de la vida real en orden a aplicar la ley, debamos dirigir nuestra atención a descifrar lo que se propusieron los hombres que redactaron la ley. El dinamismo de la vida, el incesante fluir de la realidad no podría tener representación dentro de una interpretación concebida en estrechos moldes, en detrimento de la ley misma y de la seguridad y confianza jurídica.
Las leyes mueren cuando se hacen caducas y una forma de hacerlas anacrónicas es interpretarlas con esa base.
La interpretación constitucional como señala Jiménez de Asúa, al decir, que la disposición establecida en el artículo 4 del Código Civil debe interpretarse de acuerdo con el contexto global del ordenamiento jurídico y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al señalarse entre las atribuciones y deberes del Presidente de la República, la de reglamentar las leyes, sin alterar su espíritu, propósito y razón, se revela que lo que el Juez, debe indagar es, precisamente, el espíritu, propósito y razón de la Ley.
El Legislador al referirse al contenido de la norma establecida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica de Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se refiere a dos circunstancias sumamente palmarias, como son el caso del distribuidor menor y de aquellas personas que intraorgánicamente transporten algún tipo de sustancias ilícitas, explícitamente se refiere en el primer caso, a los distribuidores de menor cantidad a la señalada en el aparte segundo del artículo 31 del Texto Orgánico en comento y la otra circunstancia, se indica a aquellas personas que transportan sustancias prohibidas en su organismo, y el espíritu, propósito y razón de la Ley, fue precisamente condenar este tipo de conducta delictual con penas comprendidas entre cuatro (04) y seis (06) años de prisión.
Por eso me parece sobremanera acertada la primera parte del artículo 4 del Código Civil nuestro, al establecer: A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
El disidente, considera que si el legislador hubiese querido subsumir el tráfico o transporte intraórganico, en el encabezamiento del artículo 31 de la referida Ley, pues, simplemente con no hacer mención a aquellas personas que transportan sustancias prohibidas en su organismo, no habría la menor duda que la pena a imponer es de ocho (08) años de prisión como lo acordaron mis distinguidas colegas de Sala.
Para finiquitar, a juicio para quien disiente, confluye que la revisión interpuesta por la impugnante debe ser declarada con lugar tal como lo pronunciaron mis colegas de Sala, por colegirlo así la novísima Ley Orgánica Contra El Tráfico y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado al principio de irretroactividad de la Ley estatuido en la norma fundamental del artículo 24 Constitucional, más no así para quien disiente, la pena impuesta al de ocho (08) años de prisión, sino, la pena consagrada en el artículo 31, tercer aparte, basada en dos límites de cuatro (04) a seis (06) años de Prisión.
Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se establece un tipo penal, bajo el cual subsumen los hechos que fueron debatidos y enjuiciados en la causa que nos ocupa, como es el caso del transporte intraorganico, contemplado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley en referencia. En tal sentido, la defensa técnica en la audiencia oral y pública que se celebró a tal efecto, requirió el reemplazo o la rectificación de la sentencia condenatoria firme que pesa sobre el penado de autos.
En este sentido, para quien disiente, considera una vez realizada la revisión de la sentencia recurrida, infiere que debe declararse con lugar el Recurso de Revisión incoado por la Juez Itinerante Primera de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, a favor del penado EDWARD ANTONIO HANLEY, con base en el principio de la Irretroactividad de Ley, estatuido en el artículo 24 Constitucional, tal como se lee en la sentencia de reemplazo, en consecuencia debió ordenar rebajar la pena a cuatro (04) años de prisión al penado de autos, por haber admitido los hechos que le fueran atribuidos por la Fiscalía del Ministerio Público como fue, la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El Disidente quien suscribe con tal carácter, considera acertada la decisión de declarar con lugar el Recurso de Revisión, por ello, quien suscribe, concurre con el criterio mayoritario de este Tribunal Colegiado debido a que del contenido de las Actas Procesales que componen el Cuaderno Especial remitido para resolver el Recurso de Revisión a este Tribunal Colegiado, están dados los presupuestos legales, para declararlo con lugar, y asimismo lamento apartarme del criterio mayoritario de mis apreciadas Colegas de este Tribunal Colegiado, en relación a la rebaja de pena que debió ser la indicada en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porque en el fondo era la decisión a tomar en el caso bajo estudio y en los términos expuestos.
En relación al caso en estudio, ya el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, ha asentado criterio, en relación a las personas que transportan sustancias ilícitas dentro de su cuerpo, así:
CASO SOBRE TRANSPORTE INTRAORGÁNICO
SENTENCIA 8 DE AGOSTO DE 2006.
SENTENCIA N° 403-CO6-0100. SALA DE CASACIÓN PENAL TRIBUNAL SUPREMO DE JUS.
Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES
Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 5 de agosto de 2004 en el Hotel la Avenida, ubicado en la esquina de Reducto a Glorieta, Avenida Sur, Parroquia Santa Rosalía, del Municipio Libertador de la ciudad de Caracas, cuando una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Nacional de Investigaciones Contra Droga, después de haber recibido una llamada de una ciudadana que se identificó como GABRIELA VALENTINA ROSALES, la cual manifestó que en la referida dirección se encontraba la ciudadana LUISA DÁVILA con dediles en su estómago. Una vez en lugar y en presencia de las testigos ciudadanas PETRA MARITZA ESCALONA e IDARYS BEATRIZ GUERRA se aprehendió a la ciudadana LUISA ROSA DÁVILA PÉREZ y fue trasladada al Centro Médico Loira donde el ciudadano Médico Radiólogo GERARDO SALAZAR MÁRQUEZ observó que la imputada tenía en su cavidad abdominal varios dediles; se trasladó a la imputada al Hospital Periférico de Coche en donde en presencia de las testigos ciudadanas EVELYN JOCELIN RIVAS y FRANCIS EMPERATRIZ IXORA, expulsó veinticinco dediles que al realizarles la experticia química resultaron ser DOSCIENTOS SETENTA Y TRES GRAMOS CON TRESCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS DE COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO….
Omissis
RECTIFICACIÓN DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY Y LA JUSTICIA
Sin embargo, no obstante la inadmisibilidad del recurso de casación el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constató que el pronunciamiento dictado por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas el 6 de diciembre de 2005 vulneró a la penada ciudadana LUISA ROSA DÁVILA PÉREZ el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que dispone el artículo 26 “eiusdem”, lo cual constituye un vicio de nulidad absoluta descrito de manera taxativa en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto debió rectificar la pena impuesta de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS
En este sentido, el 5 de octubre de 2005 entró en vigencia la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y publicada el 26 de octubre de 2005 la reimpresión de la nueva Ley y según ordena el artículo 24 de la Constitución, “… ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…”.
El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su encabezamiento estipula:
“… El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años…”.
El referido artículo 31 en su tercer aparte indica:
“… Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos casos que trasportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”. (Subrayado de la Sala)
Sobre las consideraciones expuestas, por ser la retroactividad materia de orden público consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que debió ser aplicado por la recurrida para imponer una nueva y menor pena a la ciudadana acusada LUISA ROSA DÁVILA PÉREZ, la Sala pasa a corregir únicamente la pena impuesta en fecha 1° de diciembre de 2004 por el Tribunal Trigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
En el presente caso, la acusada tenía en el interior de su organismo veinticinco dediles que al realizarles la experticia química resultaron ser DOSCIENTOS SETENTA Y TRES GRAMOS CON TRESCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS DE COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO.
Por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (transportados dentro de su cuerpo) la pena que debería cumplir la ciudadana acusada es de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, la cual resultaría de aplicar el término medio que manda el artículo 37 del Código Penal a los extremos del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su tercer aparte, que es de cuatro a seis años de prisión.
Ahora bien, visto que durante el curso de la audiencia preliminar la acusada admitió los hechos según lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena por esta rebaja debería ser de tres años y cuatro meses, pero es el caso que el último aparte del artículo in comento establece de manera expresa que en los casos de delitos sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no puede imponerse al acusado una pena inferior a la establecida en el límite mínimo, es decir que la pena aplicable a la ciudadana acusada LUISA ROSA DÁVILA PÉREZ es de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN. Así se decide.
Aunado a lo anterior y en relación con la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela su artículo 334 ordena:
“… Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución…”.
Así mismo dispone el referido artículo 334 “eiusdem” que:
“… Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución que tenga rango de ley…”.
Por otro lado el artículo 336 (numeral 10) de la Constitución establece entre una de las atribuciones de la Sala Constitucional:
“… Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes de normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva…”.
En este mismo orden de ideas, la Sala advierte que la Sala Constitucional, en su sentencia N° 3126 del 15 de diciembre del 2004 y con ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, indicó:
“…Se observa, pues, que la conciliación entre control difuso y concentrado no es tarea sencilla, por lo que ha sido siempre motivo de preocupación. La Constitución de 1901 optó por una solución; la de 1999 por otra: revisar sólo fallos firmes. Este caso permite a la Sala fijar posición al respecto y llega a la siguiente conclusión:
Esta Sala sólo conoce, por mandato constitucional y legal, de la revisión de fallos definitivamente firmes. Cualquier fallo en el que efectivamente se haya ejercido el control difuso, remitido sin la firmeza requerida escapa de la revisión de la Sala, pues es objeto de los recursos a que haya lugar ante los órganos jurisdiccionales que corresponda. Para la determinación de la firmeza del fallo, la Sala ordena, a partir de la fecha de publicación del presente fallo, que la remisión la efectúe, con la mención debida a ese carácter, el órgano judicial que quede encargado del archivo del expediente de manera definitiva, único que puede dar fe de que ya contra la decisión no procede recurso alguno; bien porque ya fueron ejercidos los existentes o precluyeron los lapsos para ello. En otros términos, el control de esta Sala se realizará respecto de aquellos fallos en los que efectivamente se haga un pronunciamiento definitivamente firme sobre la desaplicación de una norma por control difuso, independientemente de que el juez de alzada confirme o no el fallo que sobre esta materia dicte el tribunal de la primera instancia.
.En el presente caso el juez de control desaplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al rebajar la pena por debajo del límite inferior que preveía el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por considerar, que la misma lesionaba principios constitucionales. No cumplió con lo ordenado en los artículos 334 y 336 (numeral 10) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reiterado por el criterio de la Sala Constitucional en su jurisprudencia, que impone la remisión del fallo a la misma a fin de que analizara los argumentos allí expuestos por el juez penal.
Así mismo, se recomienda a la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a ser más celosa en el trámite y análisis de los recursos incoados ante su Despacho (recurso de saneamiento), a los fines que no sean menoscabados derechos de carácter procesal, que pudiesen lesionar el principio de tutela judicial efectiva de las partes, garantizado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En lo que respecta a la función del juez de primera instancia, en este caso en particular al juzgado de control, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de los Tribunales de Primera Instancia, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal. En efecto el juzgado de control incurrió en una violación cuando desaplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y rebajó la pena más allá del límite inferior tal como ordena la ley adjetiva sin remitir el fallo a la Sala Constitucional para su revisión. Incurrió en una violación al debido proceso…”
Incontinenti, se produjo en el misma Sala de Casación Penal, una decisión en los mismos términos que vienen palmariamente a corroborar lo que el disidente, viene planteando con sus votos salvados y es el caso siguiente:
CASO SOBRE TRANSPORTE INTRAORGÁNICO
SENTENCIA 10 DE AGOSTO DE 2006.
SENTENCIA N° 408-CO6-0138. SALA DE CASACIÓN PENAL TRIBUNAL SUPREMO DE JUS.
Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES
Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 24 de septiembre de 2002 en el Aeropuerto Internacional Josefa Camejo de las Piedras en Paraguaná, Punto Fijo, Estado Falcón, cuando el funcionario de la Guardia Nacional JOSÉ LUIS FIGUEREDO VELÁSQUEZ, revisaba el equipaje del ciudadano LUIS ORLANDO REYES BECERRA, quien se disponía a abordar el vuelo 1311 de la aerolínea Santa Bárbara con destino a Aruba y Curazao, observó que éste ciudadano se puso nervioso y comenzó a sudar copiosamente, se le preguntó si estaba dispuesto a someterse a un reconocimiento médico. Fue trasladado al Hospital Dr. Armando Escalona a la sala de rayos X y se observó que el imputado tenía en su cavidad abdominal varios dediles; en presencia del Médico Gastroenterólogo Manuel Alfonso, la Médica FABIOLA VALVUENA y los testigos ELICER JOSÉ GOMEZ ROJAS y NELSON FELIX TOVAR RODRÍGUEZ, expulsó noventa y nueve dediles que al realizarles la experticia química resultaron ser MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE GRAMOS CON DOS MILIGRAMOS DE HEROÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO.
En efecto, consta en el fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón lo siguiente:
“…que el día 24 de septiembre del año en curso, siendo aproximadamente las 09: 30 horas de la mañana, se encontraba el Guardia Nacional JOSÉ LUIS FIGUEREDO VELÁSQUEZ… de servicio en el área de espera de vuelos internacionales del Aeropuerto Internacional Josefa Camejo de las Piedras Paraguaná de esta ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, revisando el equipaje del vuelo 1311 de la Aerolínea Santa Bárbara, cuando se acercó un pasajero… el cual procedió a solicitarle al precitado ciudadano su Pasaporte, (…) observando dicho funcionario que el mencionado ciudadano daba muestras de una actitud nerviosa, reflejando angustia, con un aspecto sudoroso, por lo que el referido efectivo le hizo un interrogatorio respondiendo el ciudadano que se disponía a viajar a Aruba (…) emitiendo el médico de guardia orden para efectuarle radiografía de abdomen, dirigiéndose a la sala de rayos X, … una vez practicadas y recibidas las radiografías (…) donde se pudo observar en megatoscopia las radiografías, visualizando a través de las mismas la presencia de cuerpos extraños (…) suministrando un (01 (sic) sobre de Colayte diluido en un baso de agua … expulsando la cantidad de Noventa y Nueve (99) envoltorios tipo dediles …”.
El Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a cargo del ciudadano juez abogado JESÚS INCIARTE ALMARZA, el 13 de diciembre de 2002 CONDENÓ al ciudadano acusado LUIS ORLANDO REYES BECERRA, venezolano e identificado con la cédula de identidad V-8.986.330, a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en conexión con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Contra esa sentencia el ciudadano abogado VICTOR JULIO LLAMOZAS, ejerció recurso de revisión, en su carácter de Defensor del acusado con ocasión de la entrada en vigencia de una nueva ley.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a cargo de los ciudadanos jueces abogados GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL (Ponente), RANGEL MONTES CHIRINOS y BELKIS ROMERO DE TORREALBA, el 16 de diciembre de 2005 declaró CON LUGAR el recurso de REVISIÓN y rebajó la pena al ciudadano condenado a OCHO AÑOS de prisión por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el encabezamiento del Artículo 31 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El ciudadano abogado OSCAR RICARDO GOMEZ, Defensor del ciudadano condenado interpuso recurso de casación contra ese fallo, en el cual alego como única denuncia, errónea interpretación del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El 14 de marzo de 2006 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 7 de abril del mismo año.
El 11 de abril de 2006 se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.
Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes….
Omissis…
RECTIFICACIÓN DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY Y LA JUSTICIA
No obstante la decisión anterior el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos de las partes o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y también en aras de la Justicia y advierte que la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón del 16 de diciembre de 2005, en la cual declaro con lugar el recurso de revisión interpuesto por la Defensa del condenado LUIS ORLANDO REYES BECERRA y rectifico la pena a cumplir en OCHO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el encabezamiento del Artículo 31 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no es la aplicable en este caso por los hechos acreditados y por los cuales se condeno al ciudadano acusado.
Efectivamente el 5 de octubre de 2005 entró en vigencia la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y publicada el 26 de octubre de 2005 la reimpresión de la nueva Ley y según ordena el artículo 24 de la Constitución, “… ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…” .
Sobre las consideraciones expuestas, la Sala pasa a corregir únicamente la pena impuesta en fecha 16 de diciembre de 2005 al ciudadano condenado LUIS ORLANDO REYES BECERRA por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.
El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su encabezamiento estipula:
“… El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años…”.
El referido artículo 31 en su tercer aparte indica:
“… Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos casos que trasportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”. (Subrayado y negrillas de la Sala).
Por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (Transportados dentro de su cuerpo) la pena que debería cumplir el ciudadano condenado es de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, la cual resultaría de aplicar el término medio que manda el artículo 37 del Código Penal a los extremos del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su tercer aparte, que es de cuatro a seis años de prisión.
Es el caso y visto que durante el curso de la audiencia preliminar el condenado admitió los hechos según lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena quedaría en TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN. No obstante y visto lo dispuesto en el último aparte del artículo in comento el cual establece de manera expresa que en los casos de delitos sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no puede imponerse al acusado una pena inferior a la establecida en el límite mínimo, siendo este límite de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.
Es por esto, que la pena a aplicar al ciudadano LUIS ORLANDO REYES BECERRA es de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por este hecho punible. Así se decide.
Así mismo, se recomienda a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón a ser más celosa en el trámite y análisis de los recursos incoados ante su Despacho (recurso de revisión), a los fines que no sean menoscabados derechos de carácter procesal, que pudiesen lesionar el principio de tutela judicial efectiva de las partes, garantizado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La corte de apelaciones debió aplicar el tercer aparte del referido artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual indica que para la modalidad de transporte intraorgánico la pena específica es de cuatro a seis años de prisión, esto se observa cuando en el mencionado aparte se lee : “ … o de aquellos casos que trasportan sustancias dentro de su cuerpo la pena será de cuatro a seis años de prisión…”, ubicando así de esta forma la modalidad de trasporte intraorgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas aislada de la dispuesta en el encabezamiento de este artículo con una penalidad diferente…”
Queda así expresado el presente voto salvado y concurrente, como igualmente lo he realizado en los asuntos: OP01-R-2005-000172; OP01-R-2005-000183; OP01-R-2005-000197; OP01-R-2006-000009, OP01-R-2006-000007, OP01-R-2005-000198, OP01-R-2005-000205, en los mismos términos.
Es Justicia en la Ciudad de la Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Miembro Titular Presidente (Disidente)
CRISTINA AGOSTINI CANCINO
Juez Miembro Titular
DELVALLE CERRONE MORALES
Juez Miembro Titular (Ponente)
LA SECRETARIA
Ab. SEIMA FLORES CHONA
Asunto N° OP01-R-2005-000134.
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