TSJ Regiones - Decisión

Asunto N° OP01-R-2006-000139.-

PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LUIS GABRIEL GONZÁLEZ MAGO, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 27 DE Febrero de 1976, residenciado en el sector Peña Blanca, calle Principal, los Robles. Titular de la cédula de Identidad N° V-12.675.351.

FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. FERNANDO PALMARES

DEFENSORES PRIVADOS: DR. JESÚS GARCÍA ESPINOZA Y DR. JESÚS MÚJICA CEDEÑO

VICTIMA: AURA MARINA SERRA LAREZ, asistida de abogado Dr. ANTONIO RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES

En fecha 25 de julio de 2006, se dicta auto, dejando constancia que se recibe por Secretaría en fecha 20 de julio del presente año, constante de ochenta y seis (86) folios útiles, asunto N° OP01-R-2006-000139, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual según Listado de Distribución le correspondió en conocimiento, a quien con tal carácter suscribe la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio ochenta y seis (86) de las respectivas actuaciones.
En fecha nueve (09) de agosto de 2006, se dicta auto de mero trámite, ordenando de conformidad con el artículo 449 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud del asunto principal N° OP01-P-2005-004004 al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del mismo, a objeto de resolver la procedencia de la cuestión planteada en el recurso de apelación intentada por la víctima Aura Marina Serra Larez, debidamente asistida de abogado, en el asunto seguido al imputado Luis Gabriel González Mago. Librándose el correspondiente oficio.

En fecha 20 de septiembre del año que transcurre, se recibe el asunto principal signado con el número OP01-P-2005-004004, mediante oficio 3C-2067-06, de fecha 14 de agosto de 2006, constante de trescientos ochenta (380) folios útiles. Dándole ingreso en Libro de entradas y salidas de Causas llevado por este Tribunal Colegiado.

En fecha veintisiete (27) de septiembre de 2006, previo a actuaciones administrativas inherentes al asunto que se examina, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la víctima asistida de abogado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente, estableciendo lo que a continuación sigue:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Sentencia signado bajo el N° OP01-R-2006-000139, interpuesto por la Ciudadana AURA MARINA SERRA LÁREZ, en su carácter de Querellante, debidamente asistida por el Abogado ANTONIO RODRÍGUEZ, fundado en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha seis (06) de Junio del año dos mil seis (2006 y publicada en fecha diecinueve (19 de Junio del año en curso, en la Causa Principal N° OP01-P-2005-004004, seguido al acusado LUIS GABRIEL GONZÁLEZ MAGO, no obstante este Tribunal Colegiado, en el caso en estudio, le advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cambió sustancialmente la Jurisprudencia sostenida con respecto a la naturaleza de la Institución de la Admisión de los Hechos, conforme lo determinado en Sentencia N° 90, de fecha Primero (1°) de Marzo del año dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, tomando en cuenta el artículo 376 y 451 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, del texto normativo a que hizo referencia establece: el Procedimiento por admisión de los hechos y la Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra sentencia definitiva dictada en el juicio oral”
De los artículos que fueron citados se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos está sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Título III, Capitulo I “ De la apelación de autos”, del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado artículo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, en el cual éste podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Público, como sucedió en el presente caso. En consecuencia, es claro que no le era oponible al justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el artículo 437, letra c) y de conformidad con lo que dispone el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamento la apelación en los motivos que recoge el citado artículo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, ADMITE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación interpuesto la Ciudadana AURA MARINA SERRA LÁREZ, en su carácter de Querellante, debidamente asistida por el Abogado ANTONIO RODRÍGUEZ,. En consecuencia, esta Alzada, según lo dispuesto en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes. Notifíquese a las partes actuantes del presente Proceso Penal. (Resaltado y subrayado de la Corte)

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas asazmente las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2006-000139, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Observa la Sala que, la recurrente ejercen recurso de apelación con fundamento en el Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión por Admisión de los Hechos de fecha 19 de junio de 2006, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante auto que condenó al acusado Luis Gabriel González Mago, a cumplir la pena de cuatro (04) meses de Prisión, mas las accesorias de Ley, por la Comisión del delito de Acto Carnal con menor de dieciséis años edad.

Alega el recurrente:
• “PRIMERA DENUNCIA: Violación de la Ley por errónea aplicación del artículos (Sic) 378 del Código Penal Vigente, y por falta de aplicación del ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal (…pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima) (Sic).
• “SEGUNDA DENUNCIA: Violación de la Ley por errónea aplicación del Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
• “TERCERA DENUNCIA: Violación de la Ley por inobservancia de las Normas Jurídicas Contenidas en el Artículo 374 del Código Penal y del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Sic)
• “CUARTA DENUNCIA: Violación de la Ley por inobservancia de los Preceptos Constitucionales contenidos en los Artículos 7 y 78 de la Constitución Nacional.”… (Sic)
• Finalmente pidió que esta Instancia Superior, declare con lugar el Recurso de Apelación incoado y declare la Nulidad de la resolución dictada y publicada por el Tribunal A Quo recurrido, en fecha 19 de junio de 2006.

LA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA CONTESTÓ EL INTENTADO RECURSO DE IMPUGNACIÓN

La Defensa, mediante escrito contestó el Recurso de Impugnación, el cual corre íntegramente inserto a los folios 59 al 71 del asunto recursivo, solicitando, que las denuncias proferidas por la Víctima sean desestimadas por improcedentes y la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta por la ciudadana Aura Marina Serra Larez.

LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO CONTESTÓ EL PRETENDIDO RECURSO DE APELACIÓN

Manifiesta la Fiscalía lo siguiente:

“…, solicitamos (Sic) a esa Digna Corte de Apelaciones, DECLARE SIN LUGAR EL Recurso interpuesto en virtud de haber cumplido el Ministerio Público con lo exigido por la Constitución y las Leyes al haber manifestado un cambio DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, al de ACTO CARNAL CON MENOR DE 16 AÑOS, previsto y sancionado el artículo 378 encabezamiento del Código Penal, diferente a la calificación jurídica en escrito de acusación introducido en fecha 18-07-2.005, ante la errónea aplicación de una norma jurídica por parte del órgano del poder ciudadano, ante la acción ejercida por el sujeto activo y las pruebas ofertadas, en los hechos investigados por esta representación fiscal..”

SENTENCIA (AUTO) RECURRIDA

En fecha diecinueve (19) de junio del presente año (2006), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, dicto los siguientes pronunciamientos:

“…declaró abierta la audiencia, concediéndole el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público, Dr. FERNANDO PALMARES, quien expuso: “Oportunamente la Fiscalía Novena del Ministerio Público presentó acusación en contra del ciudadano Luís Gabriel González Mago, de conformidad con lo establecido en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, Ahora bien, ciudadana Juez, esta representación fiscal una vez estudiadas las actas que conforman la presente causa, y en atención a lo dispuesto en los artículos 285 ordinal 4| de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 108 ordinal 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro de la oportunidad legal para rectificar la acusación interpuesta en su debida oportunidad, y de conformidad con lo establecido en el articulo 30 ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, rectifico la calificación juridicaza dada en su oportunidad, y en razón de ello, atribuye al hoy imputado el delito Acto Carnal con Menor de Dieciséis (16) años, previsto y sancionado en el articulo 378 encabezamiento del Código Penal, toda vez que existe un cambio de calificación Jurídica a criterio de esta representación Fiscal, en virtud del estudio de la investigación. Como medio de prueba, ofrece el Ministerio Público, las siguientes: 1).- Informe medico forense N° 084, de Fecha 19 de Enero de 2005, suscrito por la medico forense Elvia Andrade, 2.) Examen Psico Psiquiátrico N° 06, de fecha 14 de Febrero de 2005, suscrito por los médicos forenses Magali Benchimol y Joel Guerra, 3.-) Reconocimiento legal N° 108, de fecha 11 de Febrero de 2005, suscrito por la funcionaria Yadira de Tortoledo, 4.-) Inspección Técnica N° 201, de fecha 10 de Febrero de 2005, suscrito por los funcionarios Omar Antonio Valerio y Wilmer Perez. (Sic)5.-) Acta de entrevista de fecha 04 de Abril de 2005, tomada a la ciudadana Aura Marina Sierra Lares. (Sic)
6.-) Acta de entrevista de fecha 16 de Marzo de 2005, tomada a la ciudadana Maria del Valle Zabala Bastardo. 7.-) Denuncia tomada a la adolescente Aura Marina Serra Lárez.(Sic) 8.-) Informe Medico Forense N° 084 de fecha 19 de Enero de 2005, suscrito por la medico forense Elvia Andrades.(Sic) 9.-) Exhibición y lectura de la partida de nacimiento perteneciente a la ciudadana Aura Marina Serra Lares,(Sic) todas ellas por ser necesarios, útiles y pertinentes. Pido que la presente acusación, sea admitida y los medios de pruebas ofrecidos, por ser necesarios y pertinentes, conforme al contenido del artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y el enjuiciamiento del referido imputado, es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez le cede el derecho de palabra a la victima ciudadana AURA MARINA SERRA LAREZ, quien expuso: “Yo estaba en el Centro Comercial A. B., iba para el Internet, yo lo salude a el, porque el es primo de mi papá, el me pregunto que para donde iba, yo le dije que iba para el Internet, y después me agarro por el brazo, y me subió a la oficina, me dijo que si quería ser su novia , yo le pregunte que le pasaba, y después me dijo que me quitara la ropa, yo le dije que no, y después el me la quito, me agarro por los brazos, es todo”. A continuación, la ciudadana Juez le cede el derecho de palabra al abogado asistente de la victima Dr. ANTONIO RODRÍGUEZ, quien expuso: “Esta representación en su oportunidad legal, se adhirió a la acusación fiscal, por estar conforme en todas y cada una de sus partes, por la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, toda vez que del fundamento de la misma se evidencia de manera clara y precisa la comisión del delito antes mencionado, toda vez que la misma esta ajustada a derecho. Ahora bien, es evidente que este cambio de calcificación dada por la vindicta publica, es sorpresivo, y además cambia el devenir de los hechos, esta defensa difiere del cambio de calificación, es inaceptable este nuevo delito, si embargo ciudadana Juez, en caso de existir un cambio de calificación jurídica solicito que el delito a imputar en el presente caso sea el delito de abuso sexual a niños y adolescente, a menor, en virtud de que es el delito que corresponde en el presente caso, solicito ciudadana juez, ejerza en control constitucional y admita parcialmente la acusación fiscal, tomando en consideración que el delito que debe admitirse es el delito de Abuso Sexual A Niño Y Adolescente, el cual se encuentra tipificado en el articulo 259 o 260 no recuerdo de la Ley Especial que rige la materia. En caso de que se admita la acusación por el delito imputado por la vindicta publica, esta defensa solicita conforme al artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ahora bien, ciudadana Juez, esta defensa en su oportunidad se opuso en todas y cada unas de las pruebas ofrecidas por el acusador de autos para el debate oral y Defensor Público, en su escrito de defensa y pruebas presentado ante este despacho, toda vez, que las misma no fueron ofrecidas conforme al articulo 328 ordinal 7° de la Ley Adjetiva Penal, toda vez que las mismas no tienen indicación sobre su pertinencia, licitud y necesidad, lo cual impide para esta representación preparar la defensa, en el supuesto negado que la ciudadana Juez, considere improcedente el sustento de lo aquí indicado sobre la inadmisibilidad de las referidas pruebas, me opongo en este acto sobre la admisión de la prueba documental ofrecida para el debate oral y Defensor Público, específicamente en el numeral 2° del articulo 339 de la Ley Adjetiva Penal, toad vez que la citada documental no es de las señaladas en el articulo antes citado, por lo que no siendo el acta de matrimonio del imputado unas de las documentales señaladas en dicho articulo mal puede ser admitida por este Tribunal, para ser incorporadas al debate oral y Defensor Público, por tal motivo solicito conforme al articulo antes mencionado, se sirva declarar inadmisible las pruebas ofrecidas por el acusador de autos, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada representada por la DR. JESÚS MÚJICA, quien expone: “Ciudadana Juez, esta defensa quiere dejar sentado e invoca el contenido del artículo 328 de la Ley Adjetiva Penal, derechos que tuvo el representante de la victima para hacer valer todos los pedimentos que la ley le confiere, y esta en su lugar se adhirió a la acusación fiscal, por tal motivo nos oponemos a la pretensión realizada por el por el representante e la victima, en cuanto a la nueva calificación por el delito Abuso sexual a niños y adolescentes. Ahora bien, oída la exposición del ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, y el visto el cambio de calificación jurídica dada por la vindicta publica, mi defendido me ha manifestado su voluntad de acogerse a unas de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tal como los es la admisión de los hechos por el delito de Acto Carnal con Menor de Dieciséis (16) años, previsto y sancionado en el articulo 378 encabezamiento del Código Penal, en razón de ello, solicito se le ceda el derecho de palabra a los fines de que admita los hechos objetos el presente proceso. En relación a la aseveración realizada por el abogado querellante, en el sentido de la utilidad de las pruebas, esto no es cierto, toda vez que dichas pruebas han sido señaladas tanto su pertinencia y utilidad, finalmente, solicito conforme al contenido del artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, es todo”. En este estado este tribunal, oída la solicitud de la defensa de que el ciudadano hoy acusado le ha manifestado su deseo de admitir los hechos objeto del presente proceso, en cuanto al cambio de calificación jurídica propuesto por la representación fiscal, de acto carnal, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 378 del Código Penal, este Tribunal conforme a lo preceptuado en el articulo 376 encabezamiento que señala que en la “Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación”… este Tribunal pasa antes de oír al imputado, a pronunciarse sobre la admisión o no de la acusación fiscal, de conformidad con el articulo 330 de la Ley Adjetiva Penal. Al efecto, analizada las actas que conforman la presente causa, y visto el cambio de calificación jurídica dada en esta Audiencia por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, la misma esta ajustada a derecho de conformidad con el establecido en el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento por el cual se admite totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público, en contra del imputado ya identificado, por la comisión del delito Acto Carnal con Menor de Dieciséis (16) años, previsto y sancionado en el articulo 378 encabezamiento del Código Penal, y conforme al cambio de calificación jurídica quien aquí decide, se pronuncia y lo hace de la siguiente manera: Quedo demostrado en la presente audiencia, al haber escuchado la declaración de la victima, así como, del estudio de las actas, que emanan suficientes elementos de convicción para estimar que efectivamente procede este cambio de calificación Jurídica del delito de Violación al delito de Acto carnal, cabe destacar que de la exposición de la victima la misma indico que si bien fue obligada o constreñida haya existido violación alguna, en su persona, al efecto considera este tribunal que se encuentran llenos los extremos del articulo 378 encabezamiento, tal como lo tipificare el Ministerio Publico, conocido también como corrupción de menores. De igual forma, con apego con lo pautado en el artículo 330 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite totalmente, las pruebas ofrecidas por las partes, por ser legales, licitas, pertinentes, necesarias y útiles, para dar por probado los hechos imputados por el Ministerio Publico, a los fines de garantizar lo establecido en el articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal, que señala la finalidad del proceso, y que deberán ser debatidos en el juicio oral y público correspondiente. Ahora bien, habiendo admito la acusación fiscal, este Tribunal, le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al Imputado, LUIS GABRIEL GONZÁLEZ MAGO, quien expuso: “Visto el cambio de calificación fiscal, yo Admito los hechos, es todo”.
Una vez admitida totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público, en contra del prenombrado acusado y admitidas en su totalidad las pruebas ofrecidas en este acto por el Ministerio Público, por ser legales, licitas, pertinentes y necesarias para el juicio oral correspondiente; y, oída la exposición de la defensa mediante la cual solicita la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 de la ley adjetiva penal; así como, la declaración del acusado, en el sentido de haber admitido libre y espontánea, los hechos imputados por el Ministerio Publico, objeto del presente proceso, esta Juzgadora actuando como Juez de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y con fundamento en lo preceptuado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
PENALIDAD
En relación a la pena a ser impuesta al hoy acusado, el ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público de este estado, ha incoado acusación en contra del acusado ciudadano LUIS GABRIEL GONZÁLEZ MAGO, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Menor de Dieciséis (16) años, previsto y sancionado en el articulo 378 encabezamiento del Código Penal, el cual establece una penalidad de seis (6) a dieciocho (18) meses de prisión, que por aplicación del contenido del artículo 37 del Código Penal, en su término medio le corresponden doce (12) meses de prisión, y por aplicación de la atenuante genérica contenida en el articulo 74° ordinal 4 del Código Penal, ya que el acusado ha observado una buena conducta predelictual y el mismo no tiene ni registros policiales y menos aún antecedentes penales, se le rebaja la pena a la mínima, quedando esta en seis (06) meses de prisión. Ahora bien, atendidas las circunstancias anteriores, este Tribunal pasa a imponer la pena de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el encabezamiento de dicho articulo, se procede a rebajar la pena hasta un tercio (1/3), tomando en consideración el bien jurídico tutelado y el daño social causado, en la persona de una adolescente, de conformidad con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ; en consecuencia, la pena en definitiva a imponer en el presente caso al imputado LUÍS GABRIEL GONZÁLEZ MAGO, es de Cuatro (04) Meses de Prisión, más las accesorias de ley de conformidad con el articulo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de Acto Carnal con Menor de Dieciséis (16) años, previsto y sancionado en el articulo 378 encabezamiento del Código Penal, ratificándose el estado de libertad del cual viene gozando el referido imputado…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos expresados, tenemos que la impugnación que hace la Recurrente ciudadana AURA MARINA SERRA LAREZ, asistida por el abogado ANTONIO RODRÍGUEZ, es que sea declarada con lugar y anulado el auto dictado por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de fecha 19 de junio de 2006, donde se condena al acusado de autos, por la comisión del delito de Acto carnal con menor de dieciséis años, por haber admitido los hechos atribuidos por el Fiscal Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado, en la asunto principal signado con el N° OP01-P-2005-004004.

Así tenemos que, de autos se desprende con la afirmación que hace la misma Recurrente, en su escrito de apelación, que en el acto de la Audiencia Preliminar celebrado en fecha 06 de junio de 2006, el representante de la vindicta pública, rectificó la calificación jurídica, dada a los hechos, quien en la oportunidad correspondiente presentó por escrito su acto conclusivo (Acusación), por la comisión del delito de Violación.

En tal sentido esta Alzada, en atención a las actas procedimentales que componen el asunto principal, observa:

• Que el ciudadano representante del Ministerio Público, en fecha 18 de julio de 2005, presentó formal acusación contra el acusado de autos, por el delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal. (Folios 05 al 13 del asunto principal)
• En fecha 09 de agosto de 2005, el Tribunal A Quo, mediante auto, ordena fijar la Audiencia Preliminar, para el día 16 de septiembre de 2006. (Folio 16 Asunto Principal)
• En fecha 09 de septiembre de 2005, la parte acusada, introduce escrito de alegatos y pruebas. (Folios 27 al 37)
• En fecha 16 de septiembre de 2005, el apoderado de la víctima introduce escrito de revocación por no haberse notificado a la víctima para la audiencia preliminar. (Folio 48 y 49)
• En data 21 de septiembre de 2005, el Tribunal de Control N° 03 de este estado, dicta auto, declarando con lugar el recurso de revocación intentado por el apoderado de la víctima, y fija la Audiencia Preliminar para el día 19 de octubre de 2005, todo de conformidad con los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal.(Folio 50).
• En data 10 de octubre de 2005, los apoderados de la víctima, presenta escrito contentivo de ADHESIÓN A LA ACUSACIÓN FISCAL, solicitud de Medida Privativa de Libertad y Oposición a las Pruebas ofrecidas por la Defensa del acusado. (Folios 68 al 70)
• En fecha 13 de octubre de 2005, la defensa consigna escrito para la Audiencia Preliminar. (Folios 72 al 90).
• Desde la fecha señalada para la audiencia preliminar, ocurrieron varios diferimientos solicitado por las partes en el proceso.
• En fecha 12 de mayo de 2006, la Vindicta Pública, presenta ante el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de Cambio de Calificación Jurídica, mediante escrito y recaudos contentivo de la investigación Fiscal, que corren insertos a los folios 174 al 307 del asunto principal.
• Dentro de los recaudos anexos al escrito de Cambio de Calificación Jurídica, es decir, de las investigaciones que realiza la Fiscalía del Ministerio Público, se observa una serie de elementos de convicción como son: La denuncia común, actas policiales y en especial, el EXAMEN MEDICO FORENSE, practicado en la persona de la víctima, arrojando como resultado: El Examen Ginecológico: DESFLORACIÓN RECIENTE Y Examen Físico: Equimosis de coloraciones negro azulado en el antebrazo derecho por su cara anterior
• El 30 de mayo de 2006, el Tribunal de Control convoca a las partes a la audiencia preliminar para el día 06 de junio de 2006. (Folio 308)
• En fecha 06 de junio de 2006, se lleva a cabo la Audiencia Preliminar, con la asistencia de todas las partes. Folios 318 al 322)
En fecha 19 de junio de 2006, se publica la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal. (Folios 323 al 329).

Con los anteriores ítems, se llega a la conclusión que la conducta desplegada por el ciudadano LUIS GABRIEL GONZÁLEZ MAGO, puede estar encuadrada en las previsiones, de los delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia que prescribe el Código Penal.

Veamos algunas consideraciones doctrinales con respecto al caso que se examina:

El proceso penal venezolano, es de corte garantísta, al punto que podríamos validamente denominarlo proceso penal constitucional, en razón de que priva por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que, en el sistema de justicia acusatorio se han enaltecido los derechos de las víctimas, al tiempo que se les ha colocado a la par de los derechos que asisten a los imputados o acusados, en el entendido de que todos los sujetos que intervienen en el proceso, tienen las mismas oportunidades para ejercer su defensa, no se trata tan solo de respetar y garantizar los derechos y garantías de la persona a quien el Estado pretende reclamar responsabilidad penal, es también que las personas que aparezcan de conformidad con la ley perjudicados por la acción, hagan valer en juicio su mejor derecho

La función del Estado por Órgano del Ministerio Público está dirigido a investigar y aclarar la verdad de los hechos para determinar su tipicidad y autoría; de allí que, las partes tienen derechos reconocidos por la legislación patria en función de la garantía constitucional al debido proceso; con toda la potestad de ejecutar a plenitud los derechos que les asisten en las oportunidades previstas por la ley.

En este sentido, se pronunció -y ha sido jurisprudencia reiterada- la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 305 del 18/06/2002, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, así:

“….El principio de la igualdad entre las partes ante la ley, debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que (disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación….” (Subrayado de la Corte)
Lo anterior equivalente a la afirmación, que el proceso penal al ser corte Principista, es condición sine qua non para la validez, para la licitud de sus actuaciones, que estén perfectamente ceñidas a la obligación de respeto a los derechos que imponen la constitución y las leyes, de manera que las partes tengan la oportunidad de ser oídas y presentar sus peticiones ante los órganos competentes y que estén encargados de la investigación penal, amén de la obligación de los jueces de primera instancia en funciones de control principalmente de controlar la constitucionalidad de la investigación y del proceso, de conformidad con la norma prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; dentro del marco de la justicia, donde los organismos involucrados preserven los derechos fundamentales de las partes en igualdad de condiciones…”

Es indispensable establecer, de acuerdo a los Principios Rectores del Estado, que Estado Social es aquel que tiene como objetivo la búsqueda de la justicia social, que lo lleva a intervenir en la actividad económica como Estado prestacional. Estado de Derecho es el que está sometido al imperio de la Ley, es decir, a la legalidad, lo cual se entrelaza con el principio de la Supremacía Constitucional contenido en el Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el sometimiento de los órganos del Poder Público a la Constitución y las leyes y a los Sistemas de Control de Constitucionalidad. Estado de Justicia es el que tiende a garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el Principio de Tutela Judicial Efectiva y de Acceso a la Justicia.

Ahora bien, tomando como punto de partida los anteriores conceptos, debemos necesariamente analizar lo siguiente:

Todos los operadores de justicia alúdanse Jueces, Fiscales, Defensores, etc., cada uno dentro del ámbito de las respectivas competencias y en el ejercicio pleno de las funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en leyes especiales.

Sumado a lo dicho por la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y erudición el Derecho con el objeto de lograr el propósito del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

La Carta Fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales.

Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

En cuanto a las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tienen que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico.

Fundamentalmente, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido, por tanto, comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 Constitucional instaura.

La Administración de Justicia sólo la hay, en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces independientes e imparciales deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio en garantías y en armonía con los principios y valores superiores del ordenamiento jurídico. Y en este sentido, tenemos que la Carta Fundamental, se expresa en esos mismos términos en los respectivos artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Sala Constitucional afirma lo siguiente:
“……La Constitución es suprema, entre otras cosas, porque en ella se encuentran reconocidos y positivizados los valores básicos de la existencia individual y de la convivencia social, al tiempo que instrumenta los mecanismos democráticos y pluralistas de legitimación del Poder, tales como los relativos a la designación de las autoridades y a los mandatos respecto al cómo y al para qué se ejerce autoridad. Persigue con ello el respecto a la determinación libre y responsable de los individuos, la tolerancia ante lo diverso o lo distinto y la promoción del desarrollo armonioso de los pueblos. El principio de supremacía de la Constitución, responde a estos valores de cuya realización depende la calidad de vida y el bien común…..” (Sic).

Observemos, otro punto controvertido, referido al ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Fiscal del Ministerio Público, solicitó en la Audiencia Preliminar, el cambio de Calificación Jurídica, como es la Comisión del delito de Violación por el delito de Acto Carnal en menor de 16 años, tal como se lee a continuación:

“Oportunamente la Fiscalía Novena del Ministerio Público presentó acusación en contra del ciudadano Luís Gabriel González Mago, de conformidad con lo establecido en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, Ahora bien, ciudadana Juez, esta representación fiscal una vez estudiadas las actas que conforman la presente causa, y en atención a lo dispuesto en los artículos 285 ordinal 4| de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 108 ordinal 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro de la oportunidad legal para rectificar la acusación interpuesta en su debida oportunidad, y de conformidad con lo establecido en el articulo 30 ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, rectifico la calificación juridicaza dada en su oportunidad, y en razón de ello, atribuye al hoy imputado el delito Acto Carnal con Menor de Dieciséis (16) años, previsto y sancionado en el articulo 378 encabezamiento del Código Penal, toda vez que existe un cambio de calificación Jurídica a criterio de esta representación Fiscal, en virtud del estudio de la investigación. Como medio de prueba, ofrece el Ministerio Público, las siguientes: 1).- Informe medico forense N° 084, de Fecha 19 de Enero de 2005, suscrito por la medico forense Elvia Andrade, 2.) Examen Psico Psiquiátrico N° 06, de fecha 14 de Febrero de 2005, suscrito por los médicos forenses Magali Benchimol y Joel Guerra, 3.-) Reconocimiento legal N° 108, de fecha 11 de Febrero de 2005, suscrito por la funcionaria Yadira de Tortoledo, 4.-) Inspección Técnica N° 201, de fecha 10 de Febrero de 2005, suscrito por los funcionarios Omar Antonio Valerio y Wilmer Perez. (Sic)5.-) Acta de entrevista de fecha 04 de Abril de 2005, tomada a la ciudadana Aura Marina Sierra Lares. (Sic)
6.-) Acta de entrevista de fecha 16 de Marzo de 2005, tomada a la ciudadana Maria del Valle Zabala Bastardo. 7.-) Denuncia tomada a la adolescente Aura Marina Serra Lárez.(Sic) 8.-) Informe Medico Forense N° 084 de fecha 19 de Enero de 2005, suscrito por la medico forense Elvia Andrades.(Sic) 9.-) Exhibición y lectura de la partida de nacimiento perteneciente a la ciudadana Aura Marina Serra Lares,(Sic) todas ellas por ser necesarios, útiles y pertinentes. Pido que la presente acusación, sea admitida y los medios de pruebas ofrecidos, por ser necesarios y pertinentes, conforme al contenido del artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y el enjuiciamiento del referido imputado, es todo”…”

De seguida en la misma audiencia preliminar, se les concedió la palabra a la víctima y a su abogado asistente y se obtuvo lo que sigue:

“…Seguidamente la ciudadana Juez le cede el derecho de palabra a la victima ciudadana AURA MARINA SERRA LAREZ, quien expuso: “Yo estaba en el Centro Comercial A. B., iba para el Internet, yo lo salude a el, porque el es primo de mi papá, el me pregunto que para donde iba, yo le dije que iba para el Internet, y después me agarro por el brazo, y me subió a la oficina, me dijo que si quería ser su novia , yo le pregunte que le pasaba, y después me dijo que me quitara la ropa, yo le dije que no, y después el me la quito, me agarro por los brazos, es todo”. A continuación, la ciudadana Juez le cede el derecho de palabra al abogado asistente de la victima Dr. ANTONIO RODRÍGUEZ, quien expuso: “Esta representación en su oportunidad legal, se adhirió a la acusación fiscal, por estar conforme en todas y cada una de sus partes, por la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, toda vez que del fundamento de la misma se evidencia de manera clara y precisa la comisión del delito antes mencionado, toda vez que la misma esta ajustada a derecho. Ahora bien, es evidente que este cambio de calcificación dada por la vindicta publica, es sorpresivo, y además cambia el devenir de los hechos, esta defensa difiere del cambio de calificación, es inaceptable este nuevo delito, si embargo ciudadana Juez, en caso de existir un cambio de calificación jurídica solicito que el delito a imputar en el presente caso sea el delito de abuso sexual a niños y adolescente, a menor, en virtud de que es el delito que corresponde en el presente caso, solicito ciudadana juez, ejerza en control constitucional y admita parcialmente la acusación fiscal, tomando en consideración que el delito que debe admitirse es el delito de Abuso Sexual A Niño Y Adolescente, el cual se encuentra tipificado en el articulo 259 o 260 no recuerdo de la Ley Especial que rige la materia. En caso de que se admita la acusación por el delito imputado por la vindicta publica, esta defensa solicita conforme al artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ahora bien, ciudadana Juez, esta defensa en su oportunidad se opuso en todas y cada unas de las pruebas ofrecidas por el acusador de autos para el debate oral y Defensor Público, en su escrito de defensa y pruebas presentado ante este despacho, toda vez, que las misma no fueron ofrecidas conforme al articulo 328 ordinal 7° de la Ley Adjetiva Penal, toda vez que las mismas no tienen indicación sobre su pertinencia, licitud y necesidad, lo cual impide para esta representación preparar la defensa, en el supuesto negado que la ciudadana Juez, considere improcedente el sustento de lo aquí indicado sobre la inadmisibilidad de las referidas pruebas, me opongo en este acto sobre la admisión de la prueba documental ofrecida para el debate oral y Defensor Público, específicamente en el numeral 2° del articulo 339 de la Ley Adjetiva Penal, toad vez que la citada documental no es de las señaladas en el articulo antes citado, por lo que no siendo el acta de matrimonio del imputado unas de las documentales señaladas en dicho articulo mal puede ser admitida por este Tribunal, para ser incorporadas al debate oral y Defensor Público, por tal motivo solicito conforme al articulo antes mencionado, se sirva declarar inadmisible las pruebas ofrecidas por el acusador de autos, es todo”…”

Es evidente, que ni la Víctima ni su abogado asistente, compartieron el cambio de calificación jurídica anunciado por la Vindicta Pública en la Audiencia Preliminar, se observa igualmente, que la Juez Primaria, no concedió nuevamente la palabra a la víctima, con el objeto de que expresara si está conforme con el cambio de calificación jurídica proferida en el acto por la Fiscalía, menoscabando el derecho constitucional a la víctima de ser oída en el proceso.

La Juez de la recurrida, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y con la facultad que le concede la Ley Adjetiva Penal en su artículo 330 0rdinal 2°, pudo en buena y sana administración de justicia apartarse de la calificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, hacer un cambio de calificación jurídica provisional y aperturar el proceso a juicio, para que con las pruebas promovidas por las partes, sean debatidas y valoradas en la fase de juicio oral y público y con base a lo esgrimido por la víctima en la denuncia que dio inicio a la investigación, mas el informe forense realizado por Dra. Elvia Andrade, en lo que respecta a los exámenes Ginecológico y Físico en la persona de la víctima, tal como lo observa esta Alzada en los Ítems anteriores se observa que esta fue amenazada por el imputado, y en consecuencia la conducta desplegada por el imputado se encuadra en el supuesto de amenaza establecido en el artículo 374 del Código Penal, por lo que este Tribunal Colegiado no comparte el criterio sostenido por la Juez de la recurrida de considerar la rectificación de la calificación jurídica explanada por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, en consecuencia se declara procedente la solicitud de la defensa de no admitir la calificación jurídica de Acto Carnal con menor de 16 años. Así se decide.

En tal sentido, considera la Alzada que la Juez de la recurrida, debió tomar en consideración lo que contempla el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal al establecer:

“Protección de la Victima. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de Justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la Víctima y la reparación del daño la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...”

Por otro lado, el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual trata sobre la Protección a la Víctima, así: “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”

Es de vital importancia, el contenido del artículo 118 del Código que comentamos, en relación a que el estado debe perseguir el delito, con carácter obligatorio, para garantizar el derecho a la justicia que tienen las víctimas. Esta persecución penal consiste, en que el delito que lesionó el derecho de una persona, sea verificado por el estado y en su caso, penado con arreglo a la Ley. Esto significa, que el proceso penal, le da a la víctima un derecho constitucional a que se haga justicia, como una expresión del deber que tiene el estado de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, respetar y garantizar los derechos de las personas.

Por ello, las víctimas o perjudicados de los hechos punibles tienen derecho a exigir del estado, una investigación seria destinada a determinar quiénes fueron los responsables del delito y la manera como este ocurrió.

En este mismo orden de ideas se debe resaltar además que, de conformidad con lo establecido en el aparte final del artículo 30 de nuestra Carta Fundamental, el Estado venezolano tiene la obligación fundamental de proteger a las víctimas de delitos y asegurar la indemnización de los daños ocasionados. Así, establece la disposición citada.

“…El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados…”, por tanto, constituye un deber ineludible del Sistema Judicial, la garantía de protección de las víctimas, como órgano primario en el establecimiento del orden social impositivo y como garante jurisdiccional.

Así es que del contenido de estas disposiciones legales, se deduce la preocupación del Legislador patrio en la atención de los derechos de la víctima de procesos penales, imponiendo la obligación a los jueces de garantizar la viabilidad en el amparo de sus derechos e intereses y al Ministerio Público la de velar por dichos intereses. Entendiendo el concepto más elemental de víctima, como toda persona que directamente recibe el impacto del daño delictivo o violatorio de derechos fundamentales. Por ello el Estado debe garantizar un trato digno justo y respetuoso, tanto al imputado como a la víctima en todo proceso penal, donde se deberán garantizar todas las garantías y derechos que les sean comunes, es decir considerando a todas las partes por igual. Es por ello que se habla en la sociedad de un justo balance, entre la víctima y el victimario.

Por otra parte, es necesario expresar el elevado concepto internacional que se profiere a las víctimas de delitos, al establecer la legislación internacional en los tratados, que las víctimas deben ser tratadas por el Estado, con compasión y respeto por su dignidad, debiendo adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad e intimidad, así como la de sus familias, debiendo en el derecho interno evitar someter a las víctimas a participar en procesos jurídicos que aun cuado están destinados a lograr justicia y la reparación del daño causado, se encuentren llenos de impedimentos procesales que podrían llegar a causarle un nuevo trauma.

Es así como sus derechos, han sido reconocidos internacionalmente en la declaración de derechos fundamentales de justicia, para la víctima del delito y del abuso del poder, por la Organización de Naciones Unidas (ONU, 1985) específicamente, referentes al resarcimiento, indemnización, acceso a la justicia, trato justo y asistencia; además en Tratados y Convenios sobre Derechos Humanos.

Considerando por lo tanto, de acuerdo al alegato de la víctima en el presente caso, que en autos consta que sí se violentaron derechos y garantías constitucionales y procesales referidos a la tutela efectiva al debido proceso, a la defensa y a ser oído por el Tribunal antes de decidir acerca de la rectificación de la calificación jurídica indicada por el Ministerio Público, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23, 118 y 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

La decisión recurrida, en la cual la Juez de Control competente emite decisión mediante la cual le atribuye a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal primaria –de violación a acto carnal con menor de 16 años- lo cual, causa un gravamen irreparable a la víctima, siendo que por ello solicita la misma, la NULIDAD, de la AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada el seis (06) de de junio de dos mil seis (2006), en el asunto principal N° OP01-P-2005-004004, en razón de los hechos denunciados por ésta, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita además se ordene la realización nuevamente de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “GRAVAMEN IRREPARABLE. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” -sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez- es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henrique La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio (las cuestiones previas de inadmisibilidad) o impide la continuación del juicio (la que declara extinguido el juicio por perención u otra causa). Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegados y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

Así tenemos que el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente: “Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3- Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7- Las señaladas expresamente por la ley.

Algunos autores como el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación y al respecto dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…”

En el caso bajo examen, se ha causado gravamen irreparable, pues la Juez de la recurrida no actuó apegada a sus funciones ya que dentro de sus atribuciones se encuentra la del control de la calificación jurídica, al punto de haberse establecido legalmente que en esa fase preliminar, cualquier cambio de calificación siempre tendrá una naturaleza provisional, siendo que en todo caso será en el debate oral y público, una vez que se reciban una a una las pruebas ofrecidas, cuando se podrá llegar a determinar la verdadera y definitiva calificación jurídica que se le atribuiran a los hechos, incluso, se podría advertir un nuevo cambio de la misma en ese momento. Es entonces, por esa misma condición de provisionalidad que tiene en esta fase la calificación jurídica atribuida a los hechos investigados por parte del Juez de Control, se puede hablar de un daño irreparable ocasionado a la víctima, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del juicio oral y público, si es que el Juez de juicio así lo advierte, e incluso, pudiera también resultar en esa etapa una decisión que beneficie mucho más al acusado, es decir, pudiera resultar incluso una sentencia absolutoria, por decir lo más beneficioso para él y que sirva el ejemplo para poder determinar ese carácter provisional que hemos mencionado.

Ciertamente, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 2- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”

Por ello, esta Alzada, está de acuerdo con la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar efectuada, pues ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 190, al referirse al principio que rige este tema de las nulidades expresa: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado” .

En tal sentido, la Juez de la recurrida, menoscabó derechos fundamentales, no respetó el debido proceso, el derecho a la defensa, no preservó la tutela judicial efectiva, no garantizó el principio de igualdad entre las partes, en fin, no resguardó todas las previsiones constitucionales y legales, tanto al imputado, a la víctima y a todas las partes que intervinieron en el acto.

Este Despacho Judicial Superior, procede a considerar la solicitud de la víctima debidamente asistida de abogado, debido a que la decisión tomada por la Juez de la recurrida no está ajustada a derecho, dentro de los límites de su competencia, a los fines de salvaguardar el derecho de las partes en el proceso. Es por ello que de las consideraciones antes expuestas, así como de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales ya examinados, concluye que la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, debe ser anulada, pues la misma no está ajustada a derecho, conforme con las atribuciones contenidas en los artículos, 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no ha quedado suficientemente demostrado en las actuaciones sometidas a examen y expresamente contenidas en la decisión recurrida. De tal manera que se declara CON LUGAR el recurso interpuesto por la víctima AURA MARINA SERRA LAREZ. Así se declara.

Finalmente, declarada la nulidad de la audiencia preliminar, y tomando en cuenta lo preceptuado en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la prohibición de la intervención de los jueces que pronunciaron la resolución anulada, no podrán, intervenir en el nuevo proceso, en consecuencia, ordena remitir las presentes actuaciones a un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado para que realice nueva Audiencia preliminar, con las garantías constitucionales y procesales que amparan a las partes intervinientes. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Víctima AURA MARINA SERRA LAREZ debidamente asistida por el abogado ANTONIO RODRIGUEZ, en contra de la decisión (auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

SEGUNDO: ANULA la decisión judicial (Auto) emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, publicada en fecha 19 de junio de 2006, la cual condenó al acusado LUIS GABRIEL GONZÁLEZ MAGO a cumplir la pena de cuatro (04) meses de prisión, más las accesorias de ley, por la Comisión del delito de Acto Carnal con Menor de Dieciséis (16) años, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal.

TERCERO: ORDENA la realización de nueva audiencia preliminar del acusado de autos por ante un Juez de la misma categoría de Control distinto al que pronunció la resolución judicial anulada, de acuerdo al sistema de distribución de asuntos.

Publíquese, notifíquese a las partes de esta decisión, déjese constancia en el Libro Diario, ordenándose además remitir esta incidencia a la Oficina del Sistema de Distribución de asunto a los fines legales consiguientes.

Dada, sellada y firmada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196° y 147° de la Independencia y de la Federación respectivamente.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Miembro Titular Presidente de Sala (Ponente)

CRISTINA AGOSTINI CANCINO.
Juez Miembro Titular

DELVALLE M. CERRONE MORALES.
Juez Miembro Titular

LA SECRETARIA

AB. SEIMA FLORES CHONA

Asunto N° OP01-R-2006-000139