TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil INVERSIONES MARGAMA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 6 de mayo de 1999, bajo el Nro.54, tomo 11-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.900.
PARTE DEMANDADA: ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.707.250, domiciliada en la ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inició la presente demanda por Cumplimiento de Contrato de Comodato interpuesta por el abogado ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MARGAMA, C.A., en contra de la ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO, ya identificados.
Recibida para su distribución el 23-1-06 (f. 9) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial de este Estado, quedando asignado a este Tribunal, y en fecha 31-1-2006 (f. 36) la admitió ordenando el emplazamiento de la ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO a los fines de que compareciera dentro de los veinte días de despacho a su citación a objeto que diera contestación a la demanda.
El día 2-2-2006 (f. Vto. 37) se dejó constancia de haberse librado la compulsa de citación.
En fecha 7-2-06 (f.39-40) el Alguacil de este despacho, consignó la compulsa de citación debidamente firmada por la ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO en la dirección que le fue indicada y asimismo señaló que se le había suministrado el vehículo para la practica de la misma.
En fecha 11-4-2006 (f. 43 al 51) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovida por la parte actora. Admitidas por auto de fecha 20-4-2006 (f.52 al 54) salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Por auto de fecha 14-6-2006 (f.55) se les aclaró a las partes que la presente causa a partir de ese día inclusive comenzó a transcurrir el lapso para la presentación de informes.
El día 6-7-2006 (f.56) el apoderado actor, solicitó se revocara el auto que fijó la oportunidad para fijar informes y se sirviera dictar sentencia de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
El día 11-7-2006 (f.57-58) el apoderado actor, consignó escrito contentivo de los informes a los fines que el mismo surtiera sus efectos legales.
En fecha 12-7-2006 (f.59) se desestimó la petición planteado relacionada con la revocatoria del auto que fijó la oportunidad para presentar informes.
Por auto de fecha 26-7-2006 (f.60) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.
CUADERNO DE MEDIDAS.-
En fecha 31-1-2006 (f. 1) se dictó auto en el cual se aperturó el cuaderno de medida a los fines legales consiguientes.
En fecha 2-2-06 (f.2) el apoderado judicial de la parte actora, ratificó la solicitud de la medida preventiva invocada en el libelo de la demanda.
Por auto de fecha 8-2-06 (f.3) se ordenó constituir caución o garantía de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil hasta cubrir el doble de la suma demandada más las costas procesales calculadas a razón del 30% del valor de la demanda.
Siendo la oportunidad legal para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
ACTORA.-
1.- Copia fotostática (f. 11 al 16) de documento registrado por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta el 6 de mayo de 1999, anotado bajo el Nro. 54, Tomo 11-A, de donde se infiere que los ciudadanos MARIO SPINSANTI y GABRIELLA PAPILI, convinieron en constituir una compañía anónima denominada INVERSIONES MARGAMA, C.A., con el objeto de, negocios de exportación, importación, reexportación, compra, venta y reventa de mercancía, y toda clase de bienes, ya sena nacionales o extranjeros, sujetos o no a regimenes especiales, inclusive el Régimen Especial de Importación de Puerto Libre de la Isla de Margarita, ejercer la representaciones de firmas nacionales y extranjeras, representar personas naturales y/o jurídicas nacionales o extranjeras, así como también podrá contratar con cualquier ente público o privado del país o del exterior, adquirir, construir, enajenar, promocionar, arrendar, invertir y financiar en cualquier forma, bienes muebles e inmuebles, administrarlos y en general, disponer de ellos en la forma más amplia, entre otros conceptos, la cual tendría una duración de (50) años a partir de la fecha de su inscripción en el Registro correspondiente, cuyo capital social inicial de (Bs.500.000) representados en (500) acciones nominativas de (Bs.1.000) cada una de ellas, suscritas (5) acciones por el socio MARÍO SPINSANTI y las (495) acciones restantes suscritas por GABRIELLA PAPILI y su administración estaría dirigida por una Junta Directiva constituida por un presidente y un vicepresidente a cargo el primero por MARIO SPINSANTI y GABRIELLA PAPILI respectivamente, como comisario el señor BALDOMERO DELGADO. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar el funcionamiento, giro, administración de la prenombrada empresa. Y así se decide.
2.- Copia fotostática (f. 20-24) posteriormente traído en copia certificada, documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 23-6-2004, anotado bajo el Nº 14, folios 97 al 101, Protocolo 1º, Tomo 18, de donde se infiere que la ciudadana GABRIELLA PAPILI, dio en venta a INVERSIONES MARGAMA, C.A., representada por SANDRO MARÍA GRILLINI, un inmueble constituido por un apartamento con el N°. A, identificado con la letra y número, ciento sesenta y cinco (A-165) de la planta N°.16 de la Torre “A” de las Residencias Miramar, ubicado en el sector Genovés, final de la calle Narváez de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, así como un puesto de estacionamiento, situado en el sótano de la Torre A, cuyo inmueble tiene una superficie aproximada de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON VEINTE (72,20mts2), alinderado: ubicado en la esquina Noreste del décimo sexto piso y limita por el Este: Con el apartamento A-166, Sur: Núcleo central de la Torre A; NORTE y OESTE: con las fachadas principales del Edificio Este, y le correspondiente un porcentaje de condominio de (0,003663). El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que GABRIELLA PAPILI le dio en venta a INVERSIONES MARGAMA, C.A el inmueble hoy objeto de la presente litis. Y así se decide.
3.- Copia fotostática (f.25-28) de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar, Estado Nueva Esparta, el 22-7-2005, anotado bajo el Nro.04, Tomo 55, de donde se extrae que entre INVERSIONES MARGAMA, C.A., representada por ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, (LA COMODANTE), y la ciudadana JACQUELINE AULALIA GIL NIETO, (LA COMODATARIA), convinieron en celebrar contrato gratuito de comodato, mediante el cual el comodante daba en préstamo de uso a la comodataria un inmueble de su propiedad constituido por un apartamento Nro. A-165 de la planta Nro.16 de la Torre “” de la Residencias MIRAMAR, ubicada en el sector Genovés, final de la calle Narváez de Porlamar, del Municipio Mariño de este Estado y la comodataria se obligaba a restituir y colocar en posesión de la comodante en un término de noventa (90) días calendario siguientes contados a partir de la firma del contrato; asimismo se estableció que el incumplimiento por parte de la comodataria de cualesquiera de las obligaciones asumidas constituiría la pérdida del beneficio del término del contrato antes estipulado y dará derecho a la comodante a considerar resuelto de pleno derecho el contrato, siendo de la exclusiva cuenta de la comodataria la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que hubiere causado a la comodante o a terceros. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.363 del Código Civil para demostrar que los sujetos procesales celebraron el referido contrato de comodato en los términos antes expresados. Y así se decide.
4.- Original (f.29) de planilla denominada ACUERDO CONCILIATORIO, emitida pro la Prefectura del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, y celebrada ente JACQUELINE GIL NIETO y SANDRO GRILLINI, se comprometieron a no agredirse, no utilizar palabras irrespetuosas y toda aquellas que cause un daño personal, y que el 27-12 llegaron a un acuerdo extrajudicial. Al anterior documento administrativo no se le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta para demostrar los hechos controvertidos de esta litis. Y así se decide.
5.- Copia fotostática (f.30-35) de documento registrado en el Registro Mercantil segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N°.36, Tomo 19-A, mediante el cual MARIO SPINSANTI en representación de INVERSIONES MARGAMA, C.A., celebró un acta de asamblea General Extraordinaria el 11-6-2004, con el objeto de realizar la venta de las acciones de la compañía y modificación de la cláusula séptima del acta constitutiva, la elección de la Junta Directiva y Modificación de las cláusulas Tercera, Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta, Vigésima y Vigésima Primera, renuncia. Consta que en efecto el señor SANDRO MARÍA GRILLINI suscribió y pagó (500) acciones de (Bs.1.000) cada una, por lo que la compañía sería dirigida y administrada por un presidente que estaría a cargo de SANDRO MARÍA GRILLINI y como comisario BALDOMERO DELGADO, quedando modificadas dichas cláusulas en el acta constitutiva y los estatutos sociales de la compañía. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide
6.- Recorte de prensa (f.46) relacionada con la notificación publicada el 30-3-2006 en el diario Sol de Margarita, sección “Locales” mediante la cual se le notificaba a toda la comunidad Neoespartana que la ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO, no estaba facultada, ni autorizada para ofrecer en venta, actuar en gestión de negocio, alquiler, etc, en nombre de INVERSIONES MARGAMA, C.A., ni para suscribir ningún contrato que tenga como objeto el apartamento ubicado en la Residencia MIRAMAR, TORRE A PISO 16 APARTAMENTO A-165. El anterior documento se valora para demostrar esa circunstancia, esto es que la demandante a su costa ordenó la publicación de dicha información dirigida a la comunidad del Estado Nueva Esparta. Y así se decide.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-
El artículo 1.726 del Código Civil define al contrato de comodato como aquel mediante el cual una persona (comodante) entrega a otra (comodatario) alguna cosa, mueble o inmueble para que la use gratuitamente por cierto tiempo y después la restituya o devuelva. Como elementos esenciales para la existencia y validez de esta clase de contratos se encuentran el consentimiento, la capacidad y poder, el objeto, la causa y la entrega de la cosa. Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, el comodatario está obligado a cuidar la cosa dada en préstamo como un buen padre de familia y de no servirse de ella sino para el uso determinado por la convención y que del mismo modo el comodante estará obligado a hacer para la conservación de la cosa aquellos gastos extraordinarios necesarios para su conservación y cuido aunque los mismos no se haya estipulado expresamente en la convención.
En este caso, la acción intentada tiene que ver con el cumplimiento del contrato de comodato que fue autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 22-7-2005, anotado bajo el N° 04, Tomo 55, consta que donde la accionada JACQUELINE EULALIA GIL NIETO asumió el compromiso de restituir y colocar en posesión de la comodante el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nro. A-165 de la planta 16 de la Torre “A” de la Residencias MIRAMAR, ubicado en el sector los Genovés de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, dentro de un plazo de Noventa (90) días calendarios contados a partir de la firma del contrato, es decir al día siguiente luego de vencido dicho lapso.
Ahora bien, se desprende de las actas que la parte actora argumentó en su escrito libelar que:
- que es propietaria de un inmueble constituido por un apartamento el cual se encuentra ubicado en el sector Genovés final de la calle Narváez, específicamente las Residencias MIRAMAR, dicho inmueble esta signado con las letras y números A-165 y se sitúa en la planta N°.16 de la Torre “A”.
- que había actuado de buena fe y amparada en una relación de amistad que tenía para aquel entonces el Presidente y Propietario de la empresa con la ciudadana JACQUELINE GIL NIETO suscribió un contrato de COMODATO debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de este Estado, el 22 de julio de 2005, anotado bajo el Nro.04, Tomo 55, a los fines de permitirle el uso, goce y disfrute sobre el inmueble de su propiedad.
- que la referida ciudadana le había manifestado al ciudadano SANDRO MARÍA GRILLINI quien es el presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MARGAMA, C.A., su deseo de adquirir el inmueble a través de un crédito, el cual solicitaría a su cuenta y riesgo ante la institución financiera de su preferencia, y en virtud de dicha propuesta se le indicó que ella podía ir realizando sus trámites y seguir disfrutando del uso del mismo bajo los términos expresados en el contrato de comodato.
- que el mencionado contrato de comodato fue suscrito con la única finalidad de proporcionarle a la hoy demandada, una vivienda digna durante el periodo de tiempo de noventa (90) días continuos contados a partir de la firma del mismo, es decir, del 22-4-2005 hasta el 20-10-2005.
- que una vez transcurrido los noventa (90) días continuos establecidos en el contrato de comodato, se permitía señalar que JACQULINE EULILIA GIL NIETO (LA COMODATARIA) debía haber realizado la entrega material del inmueble de su propiedad el
- que el 12-12-2005 se intentó un acuerdo conciliatorio “no suscrito” habían transcurrido cincuenta y tres días adicionales, y no obstante en el acuerdo conciliatorio celebrado por ante la Prefectura correspondiente, otorgó a la COMODATARIA, es decir la ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO un plazo de quince días continuos adicionales para que procediera a la entrega material del inmueble, propuesta ésta que no aceptó, evidenciándose de esta manera una actitud desafiante, abusiva y dolosa de su parte.
Se deja constancia que la parte demandada no compareció al proceso a dar contestación a la demanda incoada en su contra ni menos aún a promover pruebas tendentes a enervar los hechos alegados por la demandante o en su defecto, a traer al proceso elementos probatorios que le favorecieran.
CONFESIÓN FICTA.-
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, ni nada probare que le favorezca...”
De acuerdo a la norma transcrita son tres los supuestos necesarios para que opere esta figura procesal, a saber:
1) Que el demandado no dé contestación a la demanda, la falta de contestación en nuestro Derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda; ello admite prueba en contrario y se caracteriza, por lo tanto, como una presunción IURIS TANTUM.
2) Que el demandado nada probare que le favorezca, lo que quiere decir, que durante el lapso probatorio el demandado que se encuentra investido dentro de una presunción Iuris Tantum por la confesión no aporte algún medio o instrumento probatorio suficiente que sirva para enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por la parte actora y demostrar que éstos no son contrarios a derecho.
3) Que la petición del actor no sea contraria a derecho: Es decir, que dicha petición no esté prohibida por la Ley, no este amparada o tutelada por la Ley.
LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y SUS EFECTOS.-
El artículo 347 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento señala: “....Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362....” como puede verse en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no compareciera a contestar la demanda, se le tendrá por confeso remitiendo a su vez al artículo 362 que regla lo concerniente a la confesión ficta y a sus efectos.
Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22-2-01 delimitó lo que significa la presunción ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer:
“...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...”
Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a Arístides Rengel-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece:
“La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...”
y continúa,
“La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....”.

Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.
En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este máximo Tribunal de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido: que son tres (3) las condiciones para que la misma opere, a saber:
- Que el demandado no diere contestación a la demanda.
- Que la pretensión no sea contraria a derecho.
- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.
Con relación al requisito por el cual se indica que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa: que tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que aunque el demandado no conteste la demanda podrá durante la etapa probatoria promover aquellas probanzas tendentes a enervar los hechos alegados por el actor o demostrar que la misma son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda.
En esta misma dirección en sentencia del 14 de junio de 2000 emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se dejó sentado lo siguiente:
“La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...”

De lo anterior se extrae que la conducta rebelde de la demandada al no comparecer a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los restantes requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa.
En el caso estudiado emerge de las actas que la demandada además de que no contestó la demanda no promovió pruebas que la favorecieran o desvirtuaran los argumentos alegados por el actor como fundamento de su pretensión lo que inevitablemente conduce a establecer que así las cosas se encuentran cumplidos dos de los tres requisitos necesarios para que se produzcan los efectos de la confesión ficta.
En torno al tercer extremo que es que “la petición no sea contraria a derecho” tal y como lo ha establecido la reiterada doctrina de casación civil esta expresión debe solamente enfocarse como aquellos casos en que la acción intentada contradiga una norma que en forma específica la prohíba o restrinja.
Es decir, que la acción no este prohibida por la ley, sino amparada por ella, el cual en este caso particular también se cumple, pues se trata de una acción de resolución de contrato regida en los artículos 1.133 y siguientes de la Ley sustantiva, que define el contrato como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir una relación o vinculo jurídico; 1.159 que regula la fuerza obligatoria de los contratos entre las partes, quienes son los únicos que pueden revocar o modificarlos a menos que la ley disponga lo contrario cuando el mismo viole alguna disposición legal o d orden público; el 1167 que consagra la acción de cumplimiento o de resolución del contrato. Sin embargo, conviene acotar que el actor dentro de las peticiones que plasmó el libelo de la demanda relacionadas con el cumplimiento del contrato y sus consecuencias que lo son, la entrega del bien dado en comodato y el pago de una penalidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.40.000, 00) por cada día de retraso en su entrega a partir de la fecha del fenecimiento del término fijo del mismo, exigió asimismo, el pago de intereses legales e indexación, así como del lucro cesante. Con respecto a los dos primeros, se observa que la indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachusetts como “Un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.
En este sentido nos enseña el destacado jurista LUIS ANGEL GRAMCKO, en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.
Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció:
“…En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal – cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…”

De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarla de oficio, aún cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.
En el caso analizado, consta que la indexación se solicitó en forma oportuna, esto es en el momento en que se interpuso la demanda, no obstante emerge que se solicitó igualmente el pago de intereses a pesar de que la jurisprudencia que ha ido definiendo esta situación, ha establecido en forma reiterada la improcedencia del cobro de intereses cuando se haya acordado el ajuste por inflación. Así la Sala Político Administrativa en sentencia N°.53 del 28.01.1999 con ponencia del magistrado Humberto J. La Roche en el juicio de Constructora Manacon, C.A., contra Hidrocapital, (expediente Nº 11.474) señaló:
“…Al haberse declarado con lugar la solicitud de indexación de la suma adeudada por la parte demandada, se le compensa por los intereses dejados de percibir. Es decir, por medio de la corrección monetaria de las cantidades demandadas, según criterio de esta Sala, es suficiente para compensar a la parte demandada por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas…”

En aplicación al criterio jurisprudencial supra transcrito, observa quien decide, que no le es aplicable la solicitud de intereses, cuando se pide la indexación o corrección monetaria a las cantidades condenadas, pues de lo contrario se estaría reconociendo una sanción indemnizatoria adicional o permitiendo una doble indemnización.
De tal suerte, que el pedimento de aplicación coetánea de intereses legales e indexación judicial, es improcedente, porque, indudablemente demuestra que se pretende una doble indemnización. ASI SE DECLARA.
Pero resulta evidente que tal desestimatoria, no puede negar que se condene al demandado o al pago de los intereses compensatorios o al ajuste o corrección monetaria. Y en este caso, se niega el pago de los intereses de legales a la rata del 12% anual que fueron demandados y en su lugar, se condena a la demandada a pagar la cantidad que resulte de la corrección monetaria, la cual deberá realizarse por vía de experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una vez que quede definitivamente firme la presente sentencia. Para ello se deberá tener en cuenta que la indexación recaerá sobre la cantidad de dinero que sea condenada a pagar en función del Índice de Precios al Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas emitido por el Banco Central de Venezuela y que dicho cálculo se hará desde la oportunidad en que se admitió la presente demanda 31-1-2006 hasta la fecha en que se publica el presente fallo. Y así se decide.
LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 Código Civil; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1.271 ejusdem que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 que prevé: “los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.
La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.
A este respecto señala la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 21 de mayo de 2002, lo siguiente:
“…Ahora bien, en sentencia de esta Sala de fecha 5 de abril de 2001, signada con el número 00638, se estableció lo que a continuación se transcribe:
…En tal sentido, la especificación de los daños y sus causas sólo exige las explicaciones indispensables para que el demandado conozca la pretensión resarcitoria del actor en todos sus aspectos.
Así, la especificación de los daños y sus causas no están referidos a la cuantificación de los daños, toda vez que conforme al artículo 249 del código de Procedimiento Civil, la estimación puede realizarse a través de una experticia complementaria del fallo, en caso que los daños no pudieran ser estimados por el Juez”.
…Ahora bien, la lectura del escrito de la demanda, así como del escrito de contradicción y subsanación presentado por la actora, revelan que no se realizó ninguna especificación o narración de los daños materiales o morales que permitan una mejor formación del contradictorio, afectando en consecuencia el derecho a la defensa de la parte demandada, pues se limitó la accionante a mencionar que se le están causando unos daños, cuantificándolos y estimándolos, sin decir en forma expresa en qué consisten los mismos; razón por la cual la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, relativa al ordinal 7º del artículo 340 ejusdem también debe prosperar. Así se decide.”

En este caso se extrae que se reclama específicamente el pago de los daños derivados del lucro cesante previsto en el artículo 1.273 del Código Civil y que se califican como aquellos daños que experimentado por el acreedor ante la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento del deudor, aduciéndose como sustento, que dicha reclamación obedece a la reparación de los daños contractuales de índole material que los cuantifica en la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.800.000, 00), las cuales en este caso -aún cuando en este caso operó la confesión ficta- deben ser rechazados en vista de que además de que los mismos no fueron claramente especificados ni menos aún comprobados durante la secuela del proceso, no fueron estipulados en el contrato objeto de la presente acción, pues de su contenido se extrae que solo se pactó en la cláusula tercera la penalidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.40.000, 00) por cada día de retraso en la entrega del bien dado en comodato desde el día en que precluyó el tiempo fijo del contrato, el 20 de Octubre del 2005 hasta la fecha en que se profiere el presente fallo.
De manera que, de acuerdo a los motivos antes expresados se desestima el planteamiento relacionado con el pago de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.800.000, 00) por concepto de lucro cesante derivado de la presuntas pérdidas económicas experimentadas por la demandante por el tiempo comprendido desde la fecha en que se suscribió el contrato de marras hasta el 22-1-2006 oportunidad en que fue presentada la demanda. Y ASÍ SE DECIDE.
V.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO interpuesta por INVERSIONES MARGAMA, C.A., en contra de la ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO, ya identificadas, y como consecuencia, se ordena a la ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO a que haga entrega inmediata a INVERSIONES MARGAMA, C.A del inmueble objeto del contrato de comodato consistente en un apartamento distinguido con el Nro. A-165 situado en la planta 16 de la Torre “A” de la Residencias MIRAMAR, ubicado en el sector Genovés, final de la calle Narváez de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se condena a la demandada, ciudadana JACQUELINE EULALIA GIL NIETO conforme a lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de comodato autenticado ante por ante la Notaria Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 22-7-2005, anotado 04, Tomo 55, al pago de la suma de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.40.000, 00) diarios desde el día 20-10-2005 oportunidad en la que precluyó el tiempo fijo del contrato hasta la fecha en que se profiere el presente fallo, como cláusula penal según como fue establecido en el contrato de comodato.
TERCERO: Se acuerda ajsute por inflación o corrección monetaria de la cantidad de dinero condenada a pagar por concepto de cláusula penal como consecuencia de la depreciación de nuestro signo monetario por efecto de los fenómenos inflacionarios, calculada desde la fecha en que se admitió la demanda 31-1-2006 hasta la fecha en que se pronuncia el presente fallo,. Para el cálculo de la suma de dinero condenada a pagar como cláusula penal ordenada en el punto anterior y del ajuste por inflación, se ordena realizar una experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción a los Veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil seis (2006) 196º y 147º.
LA JUEZA,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ
JSDC/CF/Cg.-
Exp. Nº.8990/06.-
Sentencia Definitiva.-
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.-