TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
196° y 147°

I.- Identificación de las partes
Parte actora: Luis Carmona Mattei, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.244.756, domiciliado en Caracas, actuando en su propio nombre y como accionista y presidente de la sociedad mercantil Inversiones Casa de Alto, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 23.03.1988, bajo el N° 58, tomo 7-A.
Apoderado judicial de la parte actora: Neida González López, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.327 y de este domicilio.
Parte demandada: Nelson Antonio González Pimentel, Vicente Gerardi Siebert y Maria Franceschi de Carmona, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 847.319, 3.920.610 y 4.083.530, respectivamente, domiciliado el primero en la calle Carabobo, Quinta Canto Rodado, en la población de La Guardia, Jurisdicción del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, el segundo en la Avenida 4 de Mayo de Porlamar, Centro Comercial Rattan, Municipio Mariño del este Estado y la última domiciliada en Caracas, Distrito Capital, respectivamente.
Apoderados judiciales de la parte demandada: Gilberto Carrasquero, Luis Armando García Sanjuán y Luisa Carreyó Gómez, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.554, 10.851 y 12.369, respectivamente y de este domicilio.
II.- Breve reseña de las actas del proceso.
Mediante oficio N° 12848.04, de fecha 09.11.2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de ciento ochenta y ocho (188) folios útiles, copias certificadas del expediente N° 7747-04, contentivo del juicio que por Nulidad de Asamblea sigue Inversiones Casa de Alto C.A., contra los ciudadanos Nelson Antonio González Pimentel, Vicente Gerardi Siebert y Maria Franceshi de Carmona, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de la causa en fecha 04.10.2004.
Por auto de fecha 18.11.2004 (f.189) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.
En fecha 08.12.2004 (f.190 al 211) la abogada en ejercicio Luisa Carreyó, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada consigna escrito de informes en la alzada.
En fecha 12.01.2005 (f.212) el tribunal dicta auto mediante el cual declara vencido el lapso de observaciones a los informes, y aclara a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa misma fecha, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14.02.2005 (f. 213) el tribunal dicta auto mediante el cual difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 28.09.2005 (f. 214) el ciudadano Luis Elías Carmona Mattei, actuando en su propio nombre y con el carácter de accionista de la sociedad mercantil “Inversiones Casa de Alto, C.A”, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Isaías José Carreras D’Enjoy, consigna en copia certificada, convenimiento de la demanda realizado por los co-demandados ciudadanos Nelson González Pimentel y Vicente Gerardi, el cual corre inserto a los folios 215 al 230 de este expediente.
En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo correspondiente por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que siguen:
III.- Antecedentes y fundamentos de la apelación.
Consta a los folios 2 al 9 del presente expediente libelo de demanda por Nulidad de Asamblea incoado por el ciudadano Luis Carmona Mattei, actuando en su propio nombre, por sus propios derechos y como accionista y presidente de la Sociedad Mercantil Inversiones Casa de Alto C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 23.03.1988, bajo el N° 58, tomo 7, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Atanasio Makriniotis, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 9.530.
Mediante diligencia de fecha 09.01.2004 (f. 11), el ciudadano Luis Carmona Mattei, parte actora, debidamente asistido de abogado consigna los recaudos señalados en el libelo de la demanda que corren insertos a los folios 12 al 52 de este expediente.
Consta al folio 53 de este expediente diligencia de fecha 22.01.2004 suscrita por la parte actora, asistido de abogado, mediante la cual solicita al tribunal de la causa admita la presente demanda.
Mediante auto de fecha 23.01.2004 (f. 54 al 55) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial admite la demanda y ordena el emplazamiento de los codemandados.
Mediante diligencia de fecha 23.01.2004 (f. 56) el ciudadano Luis Carmona Mattei, parte actora, asistido de abogado consigna escrito de reforma de la demanda que corre inserto a los folios 57 y 58 de este expediente.
En fecha 29.01.2004, (f. 59 y 60) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual admite la reforma de la demanda y ordena la citación de los codemandados.
Mediante diligencia de fecha 25.02.2004 (f. 61) la abogada en ejercicio Neida González López, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.327 consigna instrumento poder que le fuera conferido por la parte actora y las copias simples necesarias a los fines de realizar las órdenes de comparecencia de los co-demandados ciudadanos Nelson Antonio González y Vicente Gerardi Siebert, asimismo solicita le sea entregada la compulsa de citación de la ciudadana María Franceschi de Carmona, a los fines de gestionar su citación de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. El poder consignado corre inserto a los folios 62 al 64 de este expediente.
Mediante auto de fecha 03.03.2004 (f.65) la jueza temporal, se avoca al conocimiento de la presente causa, ordena el emplazamiento de los codemandados, y a los fines de hacer efectiva la citación de la codemandada María Franceschi, dispone que le sea entregada la compulsa de dicha ciudadana a la abogada Neida González López, apoderada judicial de la parte actora, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 04.03.2004 (f. 66) suscribe diligencia la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual declara recibir la compulsa de citación de la codemandada ciudadana Maria Franceshi de Carmona.
Mediante diligencia de fecha 30.03.2004, (f. 67) el alguacil del tribunal de la causa consigna constante de catorce (14) folios útiles las copias y compulsa de citación sin firmar, del ciudadano Nelson Antonio González Pimentel. Las copias consignadas corren insertas a los folios 68 al 81 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 30.03.2004, (f. 82) el alguacil del tribunal de la causa consigna constante de catorce (14) folios útiles las copias y compulsa de citación sin firmar, del ciudadano Vicente Gerardi. Las copias consignadas corren insertas a los folios 83 al 97 de este expediente.
En fecha 05.04.2004 (f. 97) mediante diligencia la abogada Neida González López, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa la citación por carteles de los codemandados ciudadanos Nelson Antonio González Pimentel y Vicente Gerardi Siebert.
En fecha 13.04.2004 (f. 98) mediante auto la jueza titular se avoca al conocimiento de la presente causa y ordena la citación de los co-demandados mediante cartel, el cual fue librado en la misma fecha y corre inserto al folio 99 de este expediente.
Consta al folio 100 del presente expediente diligencia de fecha 26.04.2004, suscrita por la abogada Neida González López, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual consigna los carteles de citación debidamente publicados en los diarios Sol de Margarita y La Hora, de igual modo solicita al tribunal de la causa que deje constancia de la fijación de los carteles de citación en el domicilio de los demandados de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Los carteles consignados corren insertos a los folios 101 al 104 de este expediente
En fecha 29.04.2004 (f. 106) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial a los fines que proceda a fijar el cartel de citación en la residencia del co-demandado Nelson Antonio González, igualmente se comisiona al Juzgado del Municipio Díaz de esta misma Circunscripción Judicial a los fines de fijar el cartel de citación en la residencia del ciudadano Vicente Gerardi Siebert.
Mediante oficio N° 11870-04 de fecha 29.04.2004 (f. 107) el tribunal de la causa remite al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial la comisión ordenada por auto de esa misma fecha, la cual corre inserta al folio 108 de este expediente.
Mediante oficio N° 11871-04 de fecha 29.04.2004 (f. 109) el tribunal de la causa remite al Juzgado del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial la comisión ordenada por auto dictada en esa misma fecha, la cual corre inserta al folio 110 de este expediente.
Consta al folio 111 de este expediente oficio N° 197-04 de fecha 20.05.2004, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite al tribunal de la causa constante de siete (7) folios útiles, comisión debidamente cumplida, la cual corre inserta a los folios 112 al 119 de este expediente.
Consta al folio 120 de este expediente oficio N° 131-04 de fecha 24.05.2004, emanado del Juzgado del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite al tribunal de la causa las resultas de la comisión conferida por ese tribunal, la cual corre inserta a los folios 121 al 127 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 09.06.2004 (f. 128) la apoderada judicial de la parte actora, consigna constante de dos (2) folios útiles, el recibo de citación firmado por la co-demandada María Franceschi de Carmona, la cual fue citada en fecha 24.03.2004. El recibo consignado corre inserto a los folios 129 y 130 de este expediente.
En fecha 01.06.2004 (f. 131) suscribe diligencia la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita al tribunal de la causa le designe defensor judicial a los co-demandados ciudadanos Nelson Antonio González Pimentel y Vicente Gerardi, este pedimento fue negado por el juzgado a quo mediante auto de fecha 29.06.2004 (f. 133) en virtud que para la fecha de la solicitud, no habían vencido en el tribunal los quince (15) días referidos en el cartel de citación para que la parte demandada se de por citada.
En fecha 01.07.2004 (f. 134) mediante diligencia la apoderada judicial de la parte actora, solicita nuevamente al tribunal de la causa designe defensor Judicial a los co-demandados ciudadanos Nelson Antonio González Pimentel, Vicente Gerardi Siebert, por encontrarse suficientemente vencido el lapso de quince (15) días de despacho para que los co-demandados se dieran por citados.
En fecha 07.07.2004 (f. 135 al 136) el tribunal a-quo mediante auto designa a la abogada Beatriz Salazar Gómez, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 92.834 defensora judicial de los co-demandados y en esa misma fecha se le libró la boleta de notificación a la designada, la cual corre inserta al folio 137 de este expediente.
En fecha 19.07.2004, (f. 138) mediante diligencia el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por la defensora judicial designada abogada Beatriz Gómez Salazar, la cual corre inserta al folio 139 de este expediente.
En fecha 22.05.2004 (f. 140), mediante diligencia la abogada Beatriz Salazar Gómez, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 92.834, acepta el cargo de defensora judicial de los codemandados.
En fecha 27.07.2004 (f. 141) comparece el abogado en ejercicio Luis Armando García Sanjuán y mediante diligencia se da por citado en la presente causa en nombre de los codemandados y consigna poder que le fuera conferido conjuntamente con los abogados Gilberto Carrasquero y Luisa Carreyó, por los demandados, ciudadanos Maria Eugenia Franceschi de Carmona, Vicente Gerardi Siebert y Nelson Antonio González Pimentel. El mencionado instrumento corre inserto a los folios 142 y 143 de este expediente.
En fecha 27.07.2004 (f. 144 al 145) el ciudadano Vicente Gerardi Siebert, actuando en su propio nombre y en su carácter de accionista de la sociedad mercantil “Inversiones Casa de Alto, C.A” confiere poder apud acta al abogado en ejercicio Luis Armando García Sanjuán, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.851 y de este domicilio.
Consta al folio 146 diligencia de fecha 27.07.2004 (f. 146) suscrita por el abogado Luis García Sanjuán mediante la cual se dio por citado en el presente juicio en nombre y representación del ciudadano Vicente Gerardi Siebert.
Las cuestiones previas alegadas
Mediante diligencia de fecha 27.08.2004 (f. 147) el apoderado judicial de la parte demandada consigna constante de cuatro (4) folios útiles, escrito de oposición de cuestiones previas que corre inserto a los folios 148 al 151 de este expediente. En su escrito el apoderado de los co-demandados alega:
1. Que la demanda incoada en contra de sus patrocinados, no debió ser nunca admitida, habida cuenta de no llenar las exigencias que establece el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que de los estatutos constitutivos de la compañía, se desprende que era facultad exclusiva del presidente (demandante) convocar las asambleas, y éste, durante la vigencia de la compañía (seis años) nunca convocó alguna, sólo hizo, cual ladrón (sic), entrar a las oficinas de la empresa, hace aproximadamente dos (2) años y llevarse los libros de la compañía así como el proyecto constructivo con toda su documentación que era el objeto de la compañía, apareciendo sólo para demandar la nulidad de lo que él no hizo, y a lo cual estaba obligado por los estatutos de la empresa, siendo esto risible a la luz del derecho.
2. Que a tenor de lo dispuesto en los artículos 346 y 348 del Código de Procedimiento Civil, en lugar de dar contestación a la demanda y su reforma, opone de manera acumulativa cuestiones previas, en primer lugar la contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a: “ la existencia de una condición o plazo pendientes”, en conformidad con la cláusula vigésima contenida en la reforma de fecha 25 de marzo del año 1998, del documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones Casa de Alto, C.A, la cual remite “toda cuestión que surgiere entre los accionistas y la compañía durante la vigencia o disolución de ésta, será sometida a árbitros o amigables componedores, y en último término al tribunal o tribunales competentes del lugar de la casa principal de la compañía”, y es así, que el tribunal basado en ésta cláusula, antes de admitir la demanda, debió analizar el contenido de la cláusula vigésima del documento constitutivo reformado, consignado conjuntamente con el libelo, pues el demandante de mala fe, quien sabia el contenido de esa cláusula, no agotó la vía establecida por él y sus socios, para dirimir cualquier asunto relacionado con la empresa, y metió gato por liebre (sic) en su argumento libelar, de lo cual no se percató el tribunal y admitió lo inadmisible, cuando por el contrario, debió declarar la existencia de la condición pendiente, como era la de llamar al arbitraje por parte del demandante, que era la primera de las acordadas en dicha cláusula.
3. Que opone la cuestión previa prevista en el ordinal 11 ejusdem, referida a: “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.”, igualmente en conformidad con el contenido en la cláusula vigésima del documento constitutivo reformado en fecha 25 de marzo del año 1998, que dice lo siguiente: “Vigésima: Toda cuestión que surgiera entre los accionantes y la compañía durante la vigencia o disolución de ésta será sometida a árbitros o amigables componedores, y en último término al tribunal o tribunales competentes del lugar sede de la casa principal de la compañía”
4. Que el artículo 1.159 del Código Civil expresamente dice: “que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”, de lo cual debe inferirse, que no era posible admitir la acción de nulidad, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo antes referido, que lo hace vinculante a la cuestión previa invocada en este segundo aparte, tal es, la prohibición de admitir la acción propuesta, por consideraciones legales. Que por todo lo antes expuesto pide, que las cuestiones previas opuestas, sean admitidas, sustanciadas y resueltas favorablemente por estar ajustadas a derecho.(…).
Contradicción a las cuestiones previas opuestas
En fecha 02.09.2004 (f.152) mediante diligencia la abogada Neida González López, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consiga escrito mediante el cual contradice las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, el referido escrito corre inserto a los folios 153 al 155 de este expediente y su contenido es el siguiente:
1. Que contradice las cuestiones previas alegadas por el apoderado de los co-demandados, porque la norma (cláusula vigésima) de la reforma de los estatutos de la sociedad mercantil “Inversiones Casa de Alto, C.A”, que él señala como fundamento de las mismas en su escrito de fecha 27.08.2004, no existía; es decir, para el 25.03.1998, los estatutos de dicha sociedad mercantil no habían sido reformados.
2. Que el apoderado judicial, Luis García Sanjuán, fundamentó dichas cuestiones previas en una cláusula estatutaria que no constituye condición alguna que se deba cumplir, ni mucho menos esta normativa impide considerar que cualquier socio de “Inversiones Casa de Alto, C.A”, a quien se le vulnere o menoscabe sus derechos y garantías pueda acudir a los órganos jurisdiccionales para que se le reconozca o satisfaga un derecho que no le ha sido reconocido o satisfecho libremente por los otros socios; como lo constituye el presente caso de nulidad de acta de asamblea extraordinaria.
3. Que las cuestiones previas consagradas en el artículo 346 (ord. 7° y 11) atañen directamente al interés procesal, sobre el cual trata el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil y la doctrina distingue tres tipos de interés procesal: el que deviene del incumplimiento de una obligación, el que deviene de la ley y el que deviene de la falta de certeza (…)
4. Que de la simple lectura de la cláusula alegada por el apoderado judicial, se determina clara y expresamente que no es prohibitivo para los accionistas de esa sociedad mercantil acudir a los tribunales de la República para resolver un conflicto de esta naturaleza, como lo constituye la nulidad de un acta de asamblea extraordinaria, celebrada sin cumplir con las formalidades pautadas por los socios en sus estatutos constitutivos y en su posterior reforma.
5. Que en efecto, el apoderado judicial de los ciudadanos María Eugenia Franceschi de Carmona, Nelson González Pimentel y Vicente Gerardi, representándolos en su propio nombre y en su condición de accionistas de la sociedad mercantil; presentó un escrito de oposición de cuestiones previas, escueto y sin fundamento, con la deliberada intención de retardar la presente causa, lo que no solo demuestra una total falta de lealtad y probidad al interponer pretensiones, alegar defensas y promover incidencias teniendo plena conciencia de su manifiesta falta de fundamento.
6. Que la normativa consagrada en el numeral 11 del artículo 346 sólo impide considerar y hacer juicio sobre la pretensión en base a dos supuestos: la exceptio res iudicata y la caducidad de la acción, o bien, en base a una causal genéricamente establecida sobre la base de prohibición expresa de la ley, condiciones éstas que no se encuentran enmarcadas en la presente causa; y así pide que se declare. Que en virtud de lo antes expuesto, solicita se declare sin lugar las cuestiones previas alegadas por el apoderado judicial en su escrito de fecha 27.08.2004 (…).
En fecha 07.09.2004 (f. 156) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 20.09.2004, presentó escrito de promoción de pruebas y anexos, el apoderado judicial de los demandados, los cuales corren insertos a los folios 157 al 171 de este expediente.
En fecha 21.09.2004, (f. 172) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual admite las pruebas promovidas por la parte demandada.
En fecha 04.10.2004 (f. 173 al 181) el tribunal de la causa dictó sentencia que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas.
Mediante diligencia de fecha 14.10.2004, (f. 182) la abogada Luisa Carreyó, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, apeló de la decisión dictada en fecha 04.10.2004, por el tribunal de la causa; recurso que fue admitido en un solo efecto el día 15.10.2004 (f.183) por el tribunal a quo.
IV.- La decisión apelada
En fecha 04.10.2004 (f.139 al 150) el juzgado a quo dicta una decisión interlocutoria que a la letra dice:
“…en el caso bajo análisis, se extrae que los argumentos de hecho sostenidos por el demandado, no encuadran dentro de los supuestos antes citados, por cuanto se encuentran enmarcados en aspectos relacionados más bien con la falta de jurisdicción del tribunal al señalar que de acuerdo a la cláusula vigésima de los estatutos sociales de la empresa toda cuestión que surja entre los socios y/o accionistas durante la vigencia o disolución de la compañía quedará sometida a árbitros o amigables componedores y sólo en última instancia, a los tribunales competentes.
De ahí que la cuestión previa opuesta, basada en el numeral 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil debe ser desestimada. Y así se decide.
(…) en este caso, al igual que la otra defensa precedentemente analizada los basamentos legales sostenidos por el demandado tampoco encuadran en los supuestos de procedencia de la cuestión previa del numeral 11°, pues la misma como se dijo solo se configura cuando media la existencia de una prohibición legal que conduzca a la inadmisibilidad de la demanda y las que proceden cuando la ley condiciona su admisión basándola en determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como lo son por ejemplo, de cumplimiento de los requisitos de admisibilidad exigidos para las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Bajo los anteriores señalamientos, se concluye que las cuestiones previas opuestas deben ser rechazadas ya que los supuestos fácticos que sirvieron de base al demandado para alegarlas no se adaptan a los supuestos de hecho que las rigen, sino más bien a otra defensa relacionada con la falta de jurisdicción del tribunal, ya que lo que se plantea en este caso, es que el conflicto que dio lugar a la presente demanda debe ser resuelto no por vía de la jurisdicción ordinaria sino por el arbitraje (…) Es así, que en este caso se desprende de documento que riela (sic) al folio vuelto 45 el cual es el objeto de la presente acción que las partes involucradas pactaron una cláusula compromisiva (sic) arbitral la cual es del siguiente contenido: (…) en este caso se desprende que las partes en la pretranscrita cláusula si bien se sometieron a esa jurisdicción no lo hicieron en forma absoluta pues, dejaron abierta la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional, además de que el demandado en la primera oportunidad en que concurrió al proceso en lugar de hacer valer su argumento basándose en la cuestión previa del numeral 1° alegó erróneamente las cuestiones previas de los numerales 7° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, se estima que en este caso conforme a los fallos parcialmente transcritos operó la renuncia tácita al arbitraje como medio de resolución del conflicto existente entre las partes quedando así sometido a la jurisdicción ordinaria. Y así se decide. DISPOSITIVA: En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Declara: PRIMERO: Sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionadas con la existencia de una condición o plazo pendiente y la prohibición de ley de admitir la demanda, opuesta por el abogado Luis Armando García Sanjuán, apoderado judicial de la parte codemandada, sociedad mercantil Inversiones Casa de Alto, C.A. SEGUNDO: se le aclara a la parte accionada que deberá dar contestación a la demanda dentro de la oportunidad consagrada en el numeral 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte codemandada sociedad mercantil Inversiones Casa de Alto, C.A., por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia.
V.-Actuaciones en alzada
Informes de la parte demandada
En fecha 08.12.2004 (f.190 al 211) presentó escrito de informes la abogada Luisa Carreyó, en su condición de co-apoderada de la parte co-demandada.
Dice la apelante en informes:
1. Que en el inicio de la sentencia de la primera instancia, existe un error, el cual califican de hecho, aún cuando se visualiza como un error de inteligencia y concepción. Se trata de la afirmación que realiza que el señor Luis E. Carmona Mattei, actúa en su propio nombre y representación de Inversiones Casa de Alto, C.A, cuando la verdad que se evidencia del libelo de la demanda es que dicho ciudadano actúa en su propio nombre y en su condición de accionista de la empresa Inversiones Casa de Alto, C.A. Que partiendo del mismo yerro conceptual y de lectura que comete la jueza sentenciadora de primera instancia, condena en costas a un tercero (Inversiones Casa de alto, C.A) que no ha sido parte del juicio, que no ha sido demandante ni demandado, y que no tiene que pagar las consecuencias de un conflicto entre socios, porque la Sociedad Mercantil Inversiones Casa de Alto, C.A, es una persona jurídica distinta individualizada, con personalidad jurídica propia muy distinta de los accionistas que integran el capital social de la empresa.
2. Que cuando se dice partes en el juicio en lo lato o elemental de la concepción, se habla de demandante y demandado, y en algunas circunstancias hay terceros que se constituyen en parte, pero siempre presentan las características especiales que les desligan e identifican como interesados o relacionados al proceso, como bien se infiere del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Que pueden existir terceros legitimados para la causa, que no intervienen en el juicio, aún cuando podrían hacerlo, son esos terceros que fueron parte en la relación material o sustancial, pero que no se han constituido en partes, por otra parte existen terceros legitimados procesalmente que no formaron parte de la relación sustantiva, ya que los derechos que alegan devienen de actos jurídicos posteriores al acto causal. Que cuando se dice que hay terceros que quedan obligados por los efectos jurídicos de una sentencia, es porque este tercero tiene una naturaleza procesal específica que lo vincula a una causa, a un proceso, sin que importe el hecho de su participación en el negocio jurídico original, pero en lo fundamental del proceso la decisión no puede ejecutarse en cabeza de ese tercero o en forma que vulnere sus derechos sustanciales, por cuya razón corresponde a la instancia superior revisar, analizar y decidir sobre las legitimaciones compulsivas y sin causa que ha realizado un tribunal en la instancia.
3. Que el derecho de los terceros en el proceso tiene un rango constitucional, el cual deriva de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Que los terceros que no formaron parte de la relación jurídico sustancial, ni de la relación inicial del proceso, ni se hicieron parte en la secuela procesal carecen de ese interés legitimo e inmediato, son extraños procesales que nada tiene que buscar en el proceso, ni el proceso puede afectarlos, por lo que una determinación de costas o una imputación de parte sin serlo, como en el caso de autos, debe ser corregido en la instancia superior (…). Que los terceros están protegidos contra medidas cautelares, sentencias, decisiones jurisdiccionales de cualquier rango, sin que decisión alguna de la jurisdicción puedan afectarlos, ya que ellos no han sido parte, no han tenido oportunidad para la defensa derecho, ni han sido llevados a un proceso para que puedan ser afectados por sus decisiones.(…). Que es de ley y de principio que los estatutos de una empresa pueden modificar cuanta norma exista en el Código de Comercio, porque impera la autonomía de la voluntad. Puede incluso cambiarse los porcentajes del artículo 280 que son mas graves aún. (…). y los convenios de las partes están en primer lugar, o lo que es lo mismo impera la autonomía de la voluntad de las partes constituyentes de una sociedad.
4. Que el contrato de sociedad deviene como todo contrato de una documentación de la voluntad de las partes en generar una relación jurídica y el señalado artículo 200 de Código de Comercio queda relacionado a estos efectos, primero con lo que establecen los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil y luego por el principio de la autonomía de la voluntad, fundamental en la vida jurídica y en el negocio jurídico como resultado de la interacción social. Que como consecuencia del contenido de los mencionados artículos 1.159 y 1.160 surgen principios trascendentales, primarios y subordinantes, como el denominado principio de la autonomía de la voluntad que es el poder que los citados artículos 200 del Código de Comercio y 1.959 y 1.960 del Código Civil reconoce a las voluntades particulares de reglamentar por sí mismas el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen. Es a las partes, en primer término, a quienes corresponde determinar libremente y con una eficacia que el propio legislador le otorga un rango supra legal, como han de ser las conductas de las partes frente al contrato celebrado, según sus personales y propios intereses, sin que existan formalidades legales para ello. Que en materia contractual debe tenerse, pues, como un principio que las disposiciones legales son supletorias de la voluntad de las partes, esto es, dirigidas tan solo a suplir el silencio o la insuficiencia de previsión de las parte.
5. Que con respecto al arbitraje, se debe señalar que para que haya arbitraje entre particulares, se requiere que se haya estipulado contractualmente, pues uno de los extremos fundamentales que debe contener el compromiso, es el de las cuestiones que los compromitentes convienen en someter a la resolución de los árbitros; entendiéndose que este extremo es de vital importancia porque las partes mediante el arbitraje persiguen resolver la controversia que mantienen sobre determinadas cuestiones y poco importa la forma en que se avengan a convenir en lo que desean someter a los árbitros, ya que esas cuestiones pueden quedar establecidas en el compromiso arbitral, lo cual significa que el fundamento inmediato del arbitraje es el contrato. Que el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial expresa claramente que el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria y sólo hay participación de los tribunales ordinarios, cuando así lo autorice la Ley de Arbitraje Comercial a los fines de suplir la renuncia de alguna de las partes, practicar actos de instrucción o medidas cautelares, conocer de la nulidad del laudo o hacer cumplir su fallo. Que la sentencia recurrida transcribe parcialmente dos sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala Político Administrativa y de la Sala Constitucional, dictadas en el año 2001 con referencia a otra publicada en el año 2000, sobre la cuestión previa opuesta que impone el arbitraje, antes que a la jurisdicción para la resolución del conflicto interpartes, donde la juez en una abusiva e irracional aprehensión de los hechos emite consideraciones que exceden la juridicidad sobre el problema de la jurisdicción planteada, en virtud de un acuerdo contractual para debatir en primera instancia y previamente la controversia y diferencia entre las partes en sede arbitral.
6. Que sin pretender magisterio o didactismo formula algunas consideraciones para ampliar, deslindar y definir el acuerdo arbitral en relación con la cuestión previa que debe oponerse, como parte de una problemática procesal, produciendo distintas observaciones sobre el criterio del juzgado de primera instancia que afirma la existencia de una especie de sumisión tácita a la jurisdicción por las partes. Que la sentencia apelada plasma un concepto de arbitraje que sirve de punto de partida para las demás consideraciones, que señala que el arbitraje o arbitramiento es un instituto procesal mediante el cual las partes sostienen o excluyen de la jurisdicción natural aquellas cuestiones surgidas entre las partes por divergencia que tiene como finalidad primordial la obtención de una sentencia, en una órbita privada, que resuelva la controversia que haya surgido entre las partes, pero se requiere para llegar a esa sentencia de la creación previa del órgano arbitral, la determinación de su especie árbitros de derechos o equidad, de su número, y fijar el objeto de la resolución y las demás especificaciones y reglas que las partes consideren de interés.
7. Que para que haya arbitraje entre particulares, se requiere que se haya estipulado contractualmente, que las partes de un contrato hayan decidido acogerse a la jurisdicción arbitral, pues uno de los extremos fundamentales que debe contener el compromiso, es que los compromitentes convienen en someter a la resolución de los árbitros, entendiéndose que este extremo es de vital importancia porque las partes mediante el arbitraje persiguen resolver la controversia que mantienen sobre determinadas cuestiones y poco importa la forma en que se avengan a convenir en lo que desean someter a los árbitros, esas cuestiones pueden quedar establecidas en el compromiso arbitral, lo cual significa que el fundamento inmediato del arbitraje es el contrato. Que en la sentencia el concepto es correcto, en especial cuando señala que: “las partes sostienen o excluyen de la jurisdicción natural”, porque eso entra en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual expresa claramente, que el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria y solo hay participación de los tribunales ordinarios cuando así lo autorice la Ley de Arbitraje Comercial a los fines de suplir la renuencia de alguna de las partes, practicar actos de instrucción o medidas cautelares, conocer de la nulidad del laudo o hacer cumplir su fallo. Que la sentencia apelada mal interpretó las citadas sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, y que se debe realizar una confrontación entre el criterio del sentenciador en forma explicativa y casuística y la interpretación que emana de las sentencias citadas por la recurrida, para poder determinar los yerros contenidos en la interpretación de la sentencia de primera instancia, en primer lugar se observa que la sentencia señala que “De la interpretación de los fallos parcialmente transcritos se considera que solo en los casos en que las partes de manera exclusiva y excluyente manifiesten su voluntad de no someterse al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, sino al laudo arbitral será procedente esta excepción”, es decir que hay conceptos que se contradicen y que se excluyen, en primer lugar las partes de manera exclusiva y excluyente determinaron que se acogían a la justicia alternativa del arbitraje, cuando suscribieron el negocio jurídico que los vincula, pero en segundo lugar y a renglón seguido, realiza esta afirmación: “será procedente esta excepción” lo que quiere decir que si la juez leyó el contrato societario, si leyó la cláusula en que se acogen a la jurisdicción arbitral, debe por consiguiente concluirse que es procedente la excepción opuesta, y por tanto debe aplicarse la consecuencia que ella misma señala: “y el juez, de forma inmediata deberá desprenderse del expediente al considerar que no tiene jurisdicción”.. Luego determina o afirma que esa defensa debe ser opuesta en la primera oportunidad de comparecencia a la causa (…) lo cual está confuso porque la primera oportunidad en que una parte puede alegar en una causa es al momento de iniciarse la litis contestatio, es decir en la oportunidad en que puede oponer cuestiones previas, como realmente realizaron su propuesta excepcional de cuestiones previas, y hay que tener siempre presente como vital al proceso, a su existencia y a los derechos, cargas, obligaciones y potestades de las partes, del juez y de los terceros, los principios del orden consecutivo legal y cronológico de los actos y formas procesales; y de la oportunidad y preclusividad de los actos procesales.
8. Que luego expresa una incongruencia cuando señala, que las partes no se sometieron a esa jurisdicción en forma absoluta, mas enfático es difícil, será sometida es imperativo, es siempre, no hay dudas, por lo tanto toda cuestión que surgiera entre los accionistas y la compañía durante la vigencia o la resolución de esta será sometida a árbitros o amigables componedores. ¿Dónde lee la juez que las partes no se sometieron a la jurisdicción arbitral?, la verdad no la saben, porque cuando en la cláusula se expresa que “… en último término al tribunal o tribunales competentes del lugar sede de la casa principal de la compañía”, se está señalando que se trata de una vez agotada la justicia alternativa o la jurisdicción arbitral. Que no se trata de que los socios dejaron abierta la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional en forma alternativa a la vía arbitral, no, se trata de la opción lógica y normal de ir a la jurisdicción ordinaria por vía de recursos, porque la cláusula transcrita sí es una determinación necesaria y absoluta de ir siempre y en todo caso, en primer lugar a la vía arbitral y lo que menos existe allí es una renuncia tácita de la jurisdicción escogida. Que luego viene una aseveración sobre la interpretación de la sentencia que necesitan explicar, al afirmar que erróneamente opusieron las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, en sus ordinales 7° y 11º, cuando lo que procedía era la del ordinal primero referido a la incompetencia del tribunal para conocer y decidir la controversia. Que pareciera que en las sentencias transcritas señalan que la cuestión previa que procede, cuando existe un acuerdo de arbitramento necesario y primario es la que contiene el ordinal primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que establece como cuestión previa “la falta de jurisdicción del juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia”, la cual es una interpretación muy extensiva de dicha jurisprudencia y para la mejor comprensión del equívoco judicial transcribe la parte de la sentencia que la sentenciadora de primera instancia ha acogido dentro de un lectura miope (…). Que el Tribunal Supremo de Justicia señala que en aquellos casos en que la cuestión previa opuesta no haya sido la del ordinal primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se produce la renuncia tácita del arbitraje, con lo cual el conocimiento del asunto corresponderá a la jurisdicción ordinaria (…).
9. Que según la legislación y la doctrina comparada, no han vacilado en promover la sanción procesal consistente en considerar como una renuncia tácita al compromiso arbitral, a todos aquellos actos procesales encaminados a dar continuidad al conocimiento iniciado por un juez ordinario, pero en el supuesto que la juez considera, tiene que considerar que se trata de decisiones de la Sala Político Administrativa y de la Sala Constitucional a situaciones especificas, pero que en lo normal de la jurisdicción civil existen supuestos plurifuncionales, es decir que sirven causa a varias situaciones, y en este caso tenemos que además de servir para evidenciar la incompetencia del tribunal, es realmente una condición convención establecida por las partes, como cuestión previa y necesaria a la decisión y es también una prohibición que se establece para que la acción no sea admitida. Que estamos en un procedimiento civil que ha desarrollado una doctrina, unos principios que son distintos a las consideraciones administrativas que para efectos de regulación de jurisdicción en situaciones como la señalada tiene la Sala competente del Tribunal Supremo de Justicia o de las consideraciones generales que ha realizado la Sala Constitucional como el caso que deviene del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, que establece: (…). Que ello significa que en la sentencia que el juez de primera instancia se declara competente por una especie de sumisión tácita creada, puede ser impugnada por ellos como parte, señalando nuevamente su incompetencia, la misma que ha declarado y solicitar por consiguiente la correspondiente regulación de la competencia para que sea un superior quien dictamine en verdad si su competencia es natural o artificial, y que en este caso es artificial puesto que las partes se acogieron y determinaron su voluntad de resolver su conflicto por la vía del arbitraje y que al solicitar la regulación de competencia ante el juez de primera instancia que lo ha declarado, el juez que impugnan por este medio ya que es incompetente, queda obligado a remitir el requerimiento de regulación al juez superior competente. Que por todo lo antes dicho, estampados en los argumentos de hecho como de derecho, pide que la presente apelación sea declara con lugar, con todos sus pronunciamientos de ley. (…).
VI.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se verifica de autos que, vencido el término para dictar sentencia en la presente causa la parte actora, en esta instancia consigna documento autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 28.12.2004 bajo el N° 26, tomo 92 de autenticaciones mediante el cual los ciudadanos Vicente Gerardo Siebert y Nelson González Pimentel actuando con el carácter de director y presidente respectivamente de la empresa Inversiones Casa de Alto C.A., convinieron en la demanda en los términos y condiciones en ella especificados en consecuencia acordaron textualmente: “Resolver sobre el expediente N° 7747/04 que cursa ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial” acordando además solicitarle a dicho tribunal que homologue el convenimiento entre ellos suscrito. Se observa que no consignó la actora la homologación impartida por el a quo a pesar de haber trasladado dicho convenimiento en copias certificadas expedidas por el tribunal de la causa; razón por la cual este tribunal tomando en consideración el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil que establece: “…El acto por el cual el demandante desiste o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”, determina que en la presente causa la parte actora es el ciudadano Luis Carmona Mattei en su propio nombre y con el carácter de accionista de la empresa Inversiones Casa de Alto C.A. y la parte demandada es la ciudadana María Franceschi de Carmona. Así se declara.
Para resolver el punto controvertido se observa que la parte accionada opuso en su oportunidad las cuestiones previas previstas en los ordinales 7° y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil las cuales fueron contestadas o contradichas por la actora y posteriormente declaradas sin lugar por el tribunal de instancia; sin embargo la apoderada judicial de la codemandada Maria Franceschi de Carmona al presentar informes en la causa expresa que el tribunal a quo mal interpretó las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia y que esta alzada debe hacer una confrontación entre el criterio de la sentenciadora de instancia en forma explicativa y casuística y la interpretación que emana de las sentencias citadas por la recurrida para determinar los yerros contenidos en la sentencia de primera instancia e igualmente expresa que si el juez de instancia leyó la cláusula en que se acogen a la jurisdicción arbitral debe por consiguiente desprenderse en forma inmediata del expediente al considerar que no tiene jurisdicción.
De lo expuesto se obtiene, que se apela la decisión que declara sin lugar las cuestiones previas opuestas más la recurrida hizo señalamientos en cuanto al arbitraje, por lo que este tribunal por el pedimento contenido en informes se pronunciará sobre ambas cuestiones para determinar en primer lugar si la sentencia recurrida está ajustada a derecho y si está el tribunal a quo –como expresa la apelante- obligado a desprenderse de la causa por falta de jurisdicción. Así se declara.
La parte demandada opone la cuestión previa contemplada en el numeral 7° del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil , así: “ …La existencia de una condición o plazo pendientes”, en conformidad con la cláusula vigésima contenida en la reforma de fecha 25.03.1998 del documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones Casa de Alto C.A., (…) la cual remite “toda cuestión que surgiere entre los accionistas y la compañía durante la vigencia o disolución de ésta, será sometida a árbitros o amigables componedores, y en último término al tribunal o tribunales competentes del lugar de la casa principal de la compañía”. Es así que basado en ésta (sic) cláusula antes de admitir la demanda, debió analizar el contenido de la cláusula vigésima del documento constitutivo reformado, consignado conjuntamente con el libelo, pues el demandante de mala fe, quien sabía el contenido de esa cláusula no agotó la vía establecida por él y sus socios para dirimir cualquier asunto relacionado con la empresa…”
“…La cuestión previa prevista en el orinal 11mo (sic) del artículo 346 ejusdem, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Igualmente en conformidad con el contenido establecido en la cláusula vigésima del documento constitutivo reformado en fecha 25.03.1998 que dice (…)
Por su parte la actora al contradecir las cuestiones previas expresó: las cuestiones previas consagradas en el artículo 346, ordinales 7º y 11º atañen directamente al interés procesal sobre el cual se trate el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. (…) la normativa consagrada en el numeral 11° del artículo 346, sólo impide considerar y hacer juicio sobre la pretensión en base a dos supuestos: la exceptio res iudicata y la caducidad de la acción o bien en base a una causal genéricamente establecida sobre la base de prohibición expresa de la ley, condiciones éstas que no se encuentran enmarcadas en la presente causa y así pido que se declare…”
Se observa que el ciudadano Luis Carmona Mattei en su condición de presidente de la empresa Inversiones Casa de Alto C.A., demanda a los ciudadanos Vicente Gerardi Siebert, Nelson González Pimentel y Maria Franceschi de Carmona por nulidad de asamblea de accionistas de la empresa Inversiones Casa de Alto C.A., celebrada en fecha 17.11.2003 incluyendo los nombramiento de la junta directiva y del comisario.
La cláusula vigésima estatutaria establece: “Toda cuestión que surgiera entre los accionistas y la compañía durante la vigencia o disolución de ésta será sometida a árbitros o amigables componedores, y en último término al tribunal o tribunales competentes del lugar sede de la casa principal de la compañía”.
Es evidente, que las cuestiones previas fueron opuestas a los solos fines de hacer valer dicha cláusula en razón que las partes se comprometieron a someter toda cuestión entre los accionistas y la compañía durante su vigencia o disolución a árbitros o amigables componedores; es decir, que pretende la accionada sustraer el conocimiento del asunto del control jurisdiccional para que árbitros o amigables componedores resuelvan las divergencias, cualesquiera que ellas sean y que surjan entre accionistas y la compañía durante la vigencia de la compañía a en la etapa de disolución; de manera que, con las alegadas cuestiones previas la parte accionada quiere que el tribunal declare su falta de jurisdicción y que el asunto controvertido se resuelva a través del arbitraje como mecanismo alternativo por excelencia para dirimir conflictos; no niega este tribunal tal facultad que se aplica en el ámbito de los derechos disponibles y en el cual prevalece el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, sin embargo; a pesar que la ley adjetiva reconoce los efectos vinculantes de la cláusula arbitral establece un procedimiento judicial para hacer efectiva los efectos de dicha cláusula. Analizada la cláusula se observa que, las partes decidieron que las controversias que surjan las resultan árbitros, más ante la poca claridad de dicha cláusula parece que se trata de un arbitraje independiente, que está definido como aquel que regulan las partes y donde no interviene centros de arbitraje, por cuanto el arbitraje institucional se regula a través de los centros de arbitraje constituidos por la cámara de comercio o por otras asociaciones de comerciantes e incluso la Ley de Arbitraje Comercial contempla otras instituciones. De modo, que para conocer efectivamente la clase de árbitros y el tipo de arbitraje escogido y determinar si la controversia corresponde a la jurisdicción arbitral o a la justicia ordinaria, la parte accionada no ha debido promover como lo hizo las cuestiones previas previstas en los ordinales 7° y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sino la contemplada en el ordinal 1° de dicha disposición legal, que establece: “ La falta de jurisdicción del juez…” para que éste decida en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y los documentos que presenten las partes y su pronunciamiento sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción como lo establece el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto y por cuanto se verifica en forma palmaria que la demandada opuso las cuestiones previas con el propósito de sustraer el conocimiento del asunto de la jurisdicción ordinaria y someterla a arbitraje o tal vez a arbitramento –razonable duda de esta alzada ante la poca claridad de la cláusula arbitral- se concluye que dichas cuestiones previas al ser enlazadas con la cláusula vigésima del contrato social de la empresa Inversiones Casa de Alto C.A., deben ser declaradas sin lugar como en efecto se declaran. Así se decide.
Finalmente este tribunal observa que el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil establece:
“…En cualquier otro caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de parte…”
La mencionada disposición legal establece una oportunidad preclusiva de acuerdo al precitado artículo, que es la publicación de la sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia; de modo que si este evento procesal no se ha producido, a instancia de parte, el juez puede declarar la falta de jurisdicción. Como no se trata de la falta de jurisdicción del juez venezolano respecto del juez extranjero y menos aún respecto de la administración pública que pueden ser declaradas aun de oficio en cualquier estado e instancia del proceso, es evidente que en el último aparte -para quien decide- puede insertarse la falta de jurisdicción por el arbitraje o la denominada excepción de arbitraje; ello, obviamente sin prejuzgar esta alzada en torno a la clase de arbitraje y menos aún en cuanto a la ambigüedad que pueda o no presentar dicha cláusula. Este asomo lo hace la alzada ante el reproche de la apelante en esta instancia -que insiste- que el tribunal a quo debe desprenderse del expediente por el contenido de la cláusula arbitral, aún cuando interpuso cuestiones previas inapropiadas no pudiendo obtener por su propio yerro un pronunciamiento que le permita solicitar la regulación de la jurisdicción y precluída como se encuentra la oportunidad procesal para formular la contenida en el numeral 1° del artículo 346 eiusdem; en consecuencia queda claro el contenido del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
VII. DECISION
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada Luisa Carreyó, en su carácter de coapoderada judicial de los ciudadanos Nelson Antonio González Pimentel, Vicente Gerardi Siebert y Maria Franceshi de Carmona, parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 04.10.2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Segundo: Se confirma la sentencia apelada dictada el 04.10.2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Tercero: Se condena en costas del recurso al apelante por haber resultado vencido de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil por haberse dictado el fallo fuera del termino legal.
Publíquese, Regístrese, Déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En la ciudad de La Asunción, a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo
Exp. N° 06718/04
AELG/acg
Interlocutoria
En esta misma fecha (12.05.2006) siendo las 10:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo