REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

República Bolivariana de Venezuela Tribunal Supremo de Justicia Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta Corte de Apelaciones La Asunción Asunto Nº OP01-R-2006-0000063 Ponente: Cristina Agostini Cancino Corresponde a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conocer de la apelación de auto, ejercida de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por el Ab. LUIS FERNANDO PALMARES RIVAS, Fiscal Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión de fecha 12 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral de Presentación, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a favor del imputado NORBERTO GUTIÉRREZ DUARTE. La impugnación fiscal fue debidamente contestada por el Dr. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Penal de este Circuito Judicial Penal. Luego de recibidas las actuaciones, se designó ponente a la Jueza CRISTINA AGOSTINI CANCINO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, habiéndose admitido el recurso el día 26 de Abril de 2006, por reunir los requisitos de procedencia contemplados en los artículos 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Revisados los alegatos de la parte recurrente, contenidos en los argumentos de su escrito de Apelación, el escrito de contestación consignado por la defensa pública y los fundamentos de la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones, pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PRIMERO FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA El Dr. Luis Fernando Palmares Rivas, Fiscal Noveno de Protección Penal Ordinario del Ministerio Público de este Estado, ungido de las atribuciones que le confieren los artículos 285 numeral 4° Constitucional, 34 numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numerales 13 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnó la decisión de fecha 12 de marzo de 2006 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, el cual, entre otros pronunciamientos, ordenó las medidas cautelares de: Fianza, No ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal y Presentación cada ocho (8) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, decisiones fundadas en los artículos 256 numerales 3 y 4 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Alega el impugnante como fundamento central de su apelación, que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años, suficiente para estimar la magnitud del daño y el peligro de fuga, anteponiendo como elemento de especial consideración la muerte de un niño de 10 años de edad. Ratifica que en procura de un pertinente criterio jurídico la medida solicitada y por tanto la adecuada al caso es la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Otro motivo sustancial en que cimienta su argumentación es la condición de parte principal del proceso penal, afirmando la facultad del Ministerio Público de controlar todo el proceso penal y defender los derechos de la víctima. Sustrae de igual modo el control de la constitucionalidad conferido exclusivamente a los Jueces de la República, como elemento de confrontación jurídica, sin más argumentos al respecto, para finalmente, aducir el Principio magnánimo de Interés Superior del Niño, resaltando su carácter especial en el Sistema de Administración de Justicia y la preeminencia en el orden jurídico que tienen los niños como sujetos de derechos. Alega de manera general que de las actas procesales se desprenden suficientes elementos que incriminan la conducta del imputado NORBERTO GUTIÉRREZ DUARTE, toda vez que, para el momento de ocurrencia de los hechos, el imputado de autos conjuntamente con otra persona se presentó en un vehículo Caprice, se estacionó en la puerta de la residencia de la ciudadana María Antonieta Grancheli, ubicada en la calle Cuyuni cruce con Charaima, y portando armas de fuego, comenzaron a disparar en contra del lugar de residencia de la víctima, logrando alcanzar infortunadamente varios proyectiles al niño AYAX MANUEL LUNA, de 10 años de edad. En tal virtud, el representante del Ministerio Público, solicitó a esta Sala, declare con lugar el recurso de apelación, revoque la decisión recurrida y ordene la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad contra el precitado imputado. SEGUNDO ALEGATOS DE LA DEFENSA Como argumento inicial, la defensa del imputado NORBERTO GUTIÉRREZ DUARTE, representada por el Ab. Juan Paulo Molina, Defensor Público Penal de este Estado, señala que el recurso de impugnación adolece de fundamentación con base en que las denuncias que realiza el Ministerio Público sobre la violación de garantías constitucionales lucen genéricas y no especifican de manera eficaz en qué consisten las aludidas violaciones al debido proceso. En tal sentido, solicita se declare sin lugar. No obstante, a los efectos de ejercer cabalmente la defensa del imputado, en caso que la Alzada no considere el primer argumento, indica que con respecto a la denuncia del Ministerio Público sobre la violación del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión impugnada no menoscaba derecho o garantía alguno, pues, la imposición de medidas cautelares sustitutivas no puede considerarse como lesiva de los derechos de la víctima, en especial porque en el presente caso no existe peligro real de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del imputado. Alega que la recurrida no desconoce el contenido de los artículos 25 y 26 constitucional, en primer lugar porque está basada en principios legales y constitucionales como lo son: la libertad y presunción de inocencia, y en segundo lugar, porque la decisión no impide ni obstaculiza que la víctima continúe el proceso, por el contrario, tratándose de la fase investigativa con las medidas impuestas se garantiza al Ministerio Público, la presencia del imputado en todas las fases del proceso penal hasta su culminación. Considera la defensa con relación a la presunta violación del artículo 49 constitucional denunciado por el Fiscal recurrente que, no se evidencia tal incumplimiento, toda vez que el fallo judicial cumplió con los requisitos legales, con los principios y garantías del debido proceso, por lo que pierde credibilidad la aseveración del titular de la acción penal. En relación al Principio de Interés Superior del Niño, consideró la defensa pública que no se vulnera tal axioma, en tanto el juicio se está iniciando y es en la etapa de juicio donde se determinarán las responsabilidades correspondientes, así solicitó de este Tribunal Colegiado declare sin lugar la apelación incoada por el Representante del Ministerio Público. TERCERO DECISIÓN IMPUGNADA El 12 de marzo de 2006, en la audiencia de presentación que tuvo lugar en la sede del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, la jueza, luego de las exposiciones de las partes y del análisis de las actas de la investigación, consideró la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo consideró que no emergen suficientes elementos de convicción que permitan determinar que el imputado NORBERTO GUTIÉRREZ DUARTE es autor o partícipe del hecho que se investiga, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y LESIONES PERSONALES GRAVES. A tal efecto, se pronunció sobre la inexistencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Pro9cesal Penal, de orden acumulativo.- El Tribunal Tercero de Control de conformidad con lo dispuesto en los artículos 256 numeral 9 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, debiendo presentar el imputado dos (2) fiadores que cumplan con los requisitos de Ley y una vez verificado su cumplimiento, se le otorgará la Medida impuesta. En adición, le impuso: No ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y presentarse cada ocho (8) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.- TERCERO FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Del análisis del fallo, se observa que, el Juez A Quo se pronunció sobre diversos puntos alegados por las partes durante el acto de la audiencia de presentación, verbigracia: Estimó la existencia de un hecho punible, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y LESIONES PERSONALES GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 406 Ordinal 1º y 415 del Código Penal, cuya acción no se encuentra prescrita y que merecen como sanción penas privativas de libertad. De igual modo, consideró la inexistencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos sea el autor de los referidos tipos penales. Por lo que de inmediato, procedió a resolver sobre las solicitudes de las partes, decretando Medidas Cautelares Sustitutivas al ciudadano presentado en atención al requerimiento realizado por la Defensa Pública Penal, acordando la prosecución del caso por la vía ordinaria. Como preámbulo de la decisión que debe recaer respecto del asunto controvertido, es menester recordar, que la medida de privación judicial o la prisión provisional como se le conoce en otras legislaciones, está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito por un lado y el deber, también estatal, de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Son estas razones, los fundamentos de “última ratio” para que en nuestro proceso penal y en muchos otros, aparezcan principios orientadores como los de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad de las medidas de coerción personal. Como contrapartida de la lesividad de las medidas que restringen la libertad, encontramos en la doctrina, las razones que justifican su existencia: Evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de medios de prueba, impedir la reiteración delictiva, y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos de delitos graves que causen alarma o ingente daño social. Es por ello que, en la medida de privación judicial se dan los supuestos de instrumentalidad, que no es otra cosa que la necesidad de asegurar la presencia del imputado y la ejecución de una posible sentencia condenatoria, el periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, relativos al riesgo que pudiera amenazar la efectividad de la sentencia y al grado de demostración suficiente de la situación jurídica cautelable. El Tribunal de la recurrida –como ya citamos supra- se pronunció sobre los pedimentos de las partes, y consideró la existencia de los delitos, de acción pública, perseguibles de oficio, no prescritos, precalificados por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y LESIONES PERSONALES GRAVES. En atención a los fundamentos probatorios de la investigación consideró insuficientes los elementos presentados para ordenar la privación judicial solicitada por el Ministerio Público, y en su lugar ordenó medidas cautelares sustitutivas. Estos pronunciamientos tienen su base fáctica y legal en las actas de entrevistas aportadas por el Ministerio Público, resultado de la investigación iniciada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo la dirección del ente ministerial. Así, la investigación compendia las declaraciones de los testigos de los hechos, quienes afirman la identidad de la persona que el día 11 de marzo de 2006, se bajó de un vehículo y disparó varias veces con un arma de fuego, alcanzando al niño AYAX MANUEL LUNA, quien falleció posteriormente. Tales declaraciones señalan de manera incontrovertible quien fue la persona que disparó, con nombre, apellido, apodo y dirección, rasgos fisonómicos, resultando que no se corresponde la identidad del victimario con la del imputado NORBERTO ANTONIO GUTIÉRREZ DUARTE. Este, también señala e identifica al sujeto que disparó, por cuanto lo conoce y lo vio disparando, pues ese día le hizo una carrera, ya que trabaja como taxista, según su propia declaración, y lo dejó en el sitio del suceso. Vale destacar que de las actuaciones cursantes al expediente se observa: 1) Solicitud de fecha 12 de marzo de 2006 dirigida al Tribunal Tercero de Control, mediante la cual El Ministerio Público solicita la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NORBERTO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE, ordenada vía telefónica por ese Juzgado. 2) Auto de fecha 12 de marzo de 2006, emanado del mismo Juzgado mediante el cual RATIFICA LA APREHENSIÓN del mencionado ciudadano, ordenándose su privación en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas 3) Escrito presentado por el Fiscal del Ministerio Público de fecha 12 de marzo de 2006, mediante el cual solicita la formalización del acto de presentación del imputado, de conformidad con el artículo 250, la fijación de la audiencia de presentación, a los fines de determinar la medida de coerción personal a imponer, la prosecución del proceso por la vía ordinaria. Actuaciones estas relacionadas exclusivamente con el imputado NORBERTO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE. Se observa que el Ministerio Público, teniendo en su poder las actas de investigación que reflejan de manera indubitable la identidad del sujeto que accionó el arma, en la fecha en que ocurren los hechos delictivos (10 de marzo de 2006) y las actas de entrevista tomadas a los testigos a primera hora de la mañana del día 11 de marzo de 2006, no solicitó la orden de aprehensión en su contra, limitándose a requerirla a uno de los investigados: NORBERTO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE. Otra observación que hace la Corte, es con relación a los hechos plasmados por el Fiscal del Ministerio Público en el escrito de apelación, específicamente en el capitulo II relativo a LOS HECHOS. En este aparte, el impugnante señala que al sitio del crimen se presentaron dos sujetos GREGORY JOSÉ MARÍN, apodado “EL CABEZÓN” y NORBERTO ANTONIO GUTIÉRREZ DUARTE, en un vehículo Caprice, Marca Chevrolet, propiedad del último nombrado, quien se estacionó, y portando armas de fuego, abrieron fuego contra la residencia de la víctima, dando muerte al niño AYAX MANUEL LUNA. No obstante, los testimonios recogidos en las actas de entrevistas señalan a GREGORI JOSÉ MARÍN como la única persona que disparó, al bajarse del automóvil. No se observa en las actuaciones de indagación policial, otros elementos que pudieran considerarse determinantes para establecer el nexo causal entre la conducta del imputado NORBERTO GUTIERREZ DUARTE y el resultado producido, p. ejm: la incautación del arma, proyectiles u otra evidencia de interés criminalístico que lo vincule con la comisión del HOMICIDIO en agravio del niño, ni con el delito de LESIONES causadas al ciudadano JESÚS DANIEL FERRER CARREÑO. Por tanto, dos (2) días después de sucedido el lamentable hecho, en la oportunidad de presentación del imputado en la sede del Tribunal, es cuando se advierte la solicitud del decreto de orden de aprehensión en contra del agente activo del delito, requerida por el Ministerio Público. Así, oídas las partes: Fiscal, Defensa e Imputado, la Juez emitió los pronunciamientos supra mencionados, dejando constancia del siguiente particular: …”SEXTO: Asimismo tomando en consideración las Actas de Entrevistas cursantes a la causa, en la cual (sic) se le atribuye la autoría material de los hechos investigados en el presente proceso, al ciudadano GREGORY JOSÉ MARIN, alias “CABEZÓN” y llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda Orden de Captura en contra del ciudadano GREGORY JOSÉ MARÍN…”. En este contexto, la Sala considera importante reafirmar que, la valoración de las pruebas en el proceso penal es una función propia del Juez de Juicio, y a los efectos de la fase preliminar del proceso, llevada a cabo por el Tribunal de Control, el ordenamiento jurídico exige razonados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en la comisión de un delito, es decir una evaluación provisoria de las actuaciones criminalísticas (obtención de informaciones) o netamente probatorias (inspecciones, pericias, entrevistas, actas) análisis suficiente para decretar la privación de libertad (Numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) o imponer una medida cautelar menos gravosa, en el entendido que el proceso continúa su decurso normal hasta que el Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal, demuestre con suficientes argumentos fácticos, técnicos y científicos la autoría u otra forma de participación en el hecho punible. Lo que sí resulta acertado es el análisis de los elementos de convicción de manera integral, armónica, coherente, relacionando los componentes que provienen de las diligencias ordenadas por el Ministerio Público a los órganos de indagación penal y de aquellas que, sujetas a las formalidades legales intrínsecas, efectúan los funcionarios policiales en los casos de delitos flagrantes por ejemplo. En efecto, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Estado Nueva Esparta, mediante Acta de Investigación Penal practicaron la detención del ciudadano NORBERTO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE, previa orden solicitada por el Fiscal del Ministerio Público al Tribunal de Control. Todos estos aportes colectados por el Fiscal fueron analizados debidamente por el Tribunal a quo, considerando pertinente la imposición de medidas cautelares al imputado, ante la reiterada manifestación de los testigos en relación a la persona que realizó los disparos. El Tribunal atendió la solicitud de orden de aprehensión vía telefónica, ratificada al día siguiente, fijó la audiencia de presentación, formalizó la apertura del acto, oyó a las partes: Fiscal, Defensa e Imputado, analizó armónicamente y en conjunto los elementos de convicción colectados por el Ministerio Público, con el auxilio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para determinar en la oportunidad del pronunciamiento que, el imputado NORBERTO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE, no es el autor material del hecho investigado, siendo prudente el criterio de someterlo a medidas cautelares para darle la posibilidad al Ministerio Público de procurarse otros elementos para el esclarecimiento de la verdad, asegurando la presencia del imputado en el juicio, ordenando inclusive la Orden de Captura en contra del presunto autor material del homicidio. De la revisión exegética del caso, no se observan violación del debido proceso ni lesiones a los derechos de la víctima –tal como lo asevera el recurrente- establecidos en los artículos 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, pues su participación directa o indirectamente en el desarrollo del proceso, se manifiesta incólume en la presente causa, pudiendo ejercer activamente sus derechos de adherirse a la acusación fiscal o presentar querella propia. No observamos violación de las atribuciones conferidas por mandato constitucional al Ministerio Público, en tanto parte principal del proceso y órgano del poder ciudadano, garante en los procesos judiciales de los derechos y garantías constitucionales y de la buena marcha de la administración de justicia, toda vez que, todas las solicitudes realizadas por éste, ante el órgano jurisdiccional, fueron atendidas y respondidas sin dilación, inclusive telefónicamente, dada la urgencia del caso. Fue además, como lo consagra la Carta Fundamental y la Ley Adjetiva Penal, oído en el proceso con el debido respeto y consideración, no evidenciándose por tanto, vulneración de sus facultades. El criterio sostenido por la Jueza al negar la medida de privación judicial requerida por el Fiscal, está fundado en el razonamiento jurídico obtenido de los elementos presentados por el Representante del Ministerio Público, director de la investigación, cimentándose en las disposiciones legales correspondientes, lo cual no puede ser considerado en modo alguno, óbice en el cumplimiento de las nobles funciones del Ministerio Público, ni riesgo en la salvaguarda de los derechos de la víctima. Lo que sí resulta, en la práctica, relacionado de manera intrínseca con los derechos de la víctima es la eficacia como resultado de la investigación criminal, en tanto que, de las inmediatas y acertadas diligencias de investigación depende en muchos casos, la aprehensión del autor del crimen, eliminado el riesgo de entorpecer u obstruir la inquisición criminal, peligro de fuga e influencia respecto de actos propios de la investigación. Es allí precisamente, donde el Ministerio Público debe desarrollar su máxima capacidad profesional y laboral, para delegar, supervisar, orientar y dirigir de manera efectiva la investigación, a través de sus órganos auxiliares, pues, de ello pende la loable concreción de la justicia social. Por otra parte, resulta equívoco el planteamiento del recurrente, al argumentar como sustento del recurso intentado, que la recurrida infringió los artículos constitucionales: 19 (Garantía y progresividad de los derechos humanos), 25 (Nulidad de Actos estatales violatorios de derechos), 26 (Tutela Judicial Efectiva), Principio de Reserva Legal, 49 Debido Proceso y 78 (Interés Superior del Niño y Adolescente) sin especificar en qué consistieron tales violaciones, cuáles actos procesales se omitieron, cuáles son infectos de nulidad, circunscribiéndose a citar y copiar textualmente los preceptos constitucionales referidos. En consecuencia, no encontrando este Tribunal Colegiado asidero para revocar la decisión recurrida, debe declararse sin lugar las denuncias expuestas por el Ministerio Público en su escrito de apelación, por carencia de argumentación jurídica. ASI SE DECLARA. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 08 de febrero de 2006, mediante la cual ordenó medidas cautelares en contra del imputado NORBERTO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE. En consecuencia, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. LUIS FERNANDO PALMARES, Fiscal Noveno de Protección Penal Ordinario del Ministerio Público, fundado en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los ocho ( 8 ) días del mes de mayo de 2006. Años 195º y 147º. Los Jueces de la Corte de Apelaciones Dr. Juan Alberto González Vásquez Juez Presidente Cristina Agostini Cancino Jueza Ponente Dra. DelValle Cerrone Morales Jueza Miembro La Secretaria Mireisi Mata Asunto Nº OP01-R-2006-000063