TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA-RECONVENIDA: GIUSEPPE BENAVOLI, italiano, mayor de edad, titular del pasaporte N° 873.332-U y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados EMILIO RAMIREZ ROJAS y EDGARD RAMIREZ ROJAS, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 60.300 y 80.958, respectivamente.
PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: YUDITH MARGARITA GONZALEZ RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.547.519 y domiciliada en el Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogados MOISES ANDRADE y CORINA TRIVELLA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 33.860 y 33.646, respectivamente.
CITADA EN SANEAMIENTO: THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.679.651 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA CITADA EN SANEAMIENTO: no acreditó.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inició la presente acción por Reivindicación presentada por la abogada MARIA BARRESES BRITO DE GARCIA, apoderada judicial del ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI en contra de la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ, todos identificados.
Alega la abogada MARIA BARRESES BRITO que su patrocinado es propietario de un inmueble de las siguientes características: Un (1) inmuebles constituido por una (1) parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la manzana G del parcelamiento o Urbanización la Arboleda en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como “sabana mar” y en casa en ella construida compuesta por dos dormitorios, una (1) sala de baño, cocina, comedor y demás dependencias, así como todos los demás inmuebles que en ella se encuentran; que la referida parcela de terreno mide dieciocho metros (18 mts.) de fondo y esta enmarcada dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con la parcela N° G-10; SUR: con la calle N° E-02; ESTE: con la parcela N° G-50; y OESTE: con la parcela N° G-52; que al inmueble antes deslindado le corresponde un porcentaje de condominio de acuerdo al documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 03.05.1983, bajo el N° 19, folios 44 al 66 vueltos, Protocolo Primero, Tomo Tercero, de cero enteros con ciento veintidós mil doscientos noventa y cuatro millonésima por ciento (0,122.294%) sobre las cargas y derechos de la comunidad; que el inmueble descrito le pertenece a su representado por compra venta protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 04.02.2003, bajo el N° 10, folios 55 al 60, Tomo 8, Protocolo Primero, del año 2003; que el precio de la venta fue pactada en VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) el cual le fue cancelado al comprador a su cabal satisfacción; que su poderdante desde el mismo momento que compró el referido inmueble le ha sido imposible poseerlo por cuanto la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ actualmente es la detentadora y poseedora ilegitima e ilegal del inmueble, en razón de que esta fue propietaria del bien inmueble el cual lo transmitió en venta con pacto de retracto convencional a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS según documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 24.04.2002, bajo el N° 44, folios 282 al 287, Tomo 3, Protocolo Primero del año 2002; que posteriormente la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS le vende a su mandante el bien inmueble desconociendo su mandante que el inmueble se encontraba ocupado ilegalmente e ilícitamente y que ante tal conducta se le impide a su mandante el ejercicio del pleno derecho de propiedad que es poseer, usar el bien y disponer del mismo.
Manifiesta asimismo, que en vista a la imposibilidad que el detentador ilegitimo del inmueble le entregue a su mandante el inmueble de su exclusiva propiedad y de continuar esta lamentable situación el poseedor precario estaría usando, gozando y disfrutando de un inmueble que no le pertenece sin que se perciba los frutos civiles, es lo que hace ineludible intentar la acción reivindicatoria a fin de que se le entregue a su mandante el inmueble del cual es propietario, como se demuestra de los documentos de propiedad.
Se recibió el presente asunto para su distribución en fecha 27.09.2004 (f. 5) por ante éste Juzgado, correspondiéndole conocer del mismo a éste Tribunal previo sorteo. Habiéndosele asignado por el archivo de éste Despacho la numeración correspondiente en fecha 11.01.2005 (vto. f. 5).
Por auto de fecha 17.01.2005 (f. 17 y 18), se admitió la presente demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ, a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.
En fecha 25.01.2005 (f. 19), compareció el abogado EDGARD RAMIREZ ROJAS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia del instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte actora e instrumento original de la revocatoria del poder de la abogada MARIA BARRESES.
Por auto de fecha 02.02.2005 (f. 31), la Juez Titular de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 02.02.2005 (f. 31), se dejó constancia de haberse librado compulsa a la parte demandada.
En fecha 01.03.2005 (f. 32), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó el recibo de citación debidamente firmado por la parte demandada.
En fecha 14.03.2005 (f. 34), compareció la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ RAMIREZ, con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a los abogado MOISES ANDRADE y CORINA TRIVELLA.
En fecha 04.04.2005 (f. 36), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado y mediante diligencia consignó escrito de promoción de cuestiones previas.
En fecha 11.04.2005 (f. 40 al 43), compareció el abogado EDGARD RAMIREZ ROJAS, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de subsanación de cuestiones previas.
Por auto de fecha 21.04.2005 (f. 44 y 45), se estimó que la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relacionada con el defecto de forma de la demanda fue debidamente subsanado y se le aclaró a las partes que el lapso de los cinco (5) días para dar contestación a la demanda se inició a partir de esa fecha exclusive de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28.04.2005 (f. 46), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de contestación de la demanda, conjuntamente con intervención forzada de tercero, nulidad de contrato y reconvención.
Por auto de fecha 11.05.2005 (f. 99), de conformidad con lo establecido en los artículos 382 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se admitió la cita en saneamiento realizada por la parte demandada y en aplicación del artículo 386 eiusdem se ordenó el emplazamiento de la ciudadana THAYS HERNANDEZ VIVAS para que compareciera por ante éste Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a objeto de dar contestación a la cita, para lo cual se debería suspender el curso de la presente causa por noventa (90) días dentro de los cuales debería tramitarse la misma y su contestación. Igualmente, se le advirtió a las partes que de acuerdo al último aparte del referido artículo dentro de dicho término de suspensión deberían realizarse todas las citaciones y sus contestaciones, y que asimismo, para el caso de que la contestación de la misma se verificara antes de la preclusión del mismo, la causa se reiniciaría a partir de ese momento exclusive, quedando en este caso no abierta a prueba la causa como lo establece el artículo comentado, sino que se procederá a proveer sobre la reconvención planteada en el escrito de contestación de la demanda.
En fecha 01.06.2005 (vto. f. 99), se dejó constancia de haberse librado compulsa a la ciudadana THAYS HERNANDEZ VIVAS.
En fecha 14.06.2005 (f. 100), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la compulsa de citación que le fue librada a la ciudadana THAYS HERNANDEZ VIVAS por cuanto no la pudo localizar.
En fecha 14.06.2005 (f. 109), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la ciudadana THAYS HERNANDEZ VIVAS; lo cual fue acordado por auto de fecha 17.06.2005 (f. 110) y siendo librado el correspondiente cartel en esa misma fecha.
En fecha 21.06.2005 (f. 112), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó el cartel de citación que se le libró a la ciudadana THAYS HERNANDEZ VIVAS por cuanto el mismo presenta un error y solicitó la expedición de un nuevo cartel; lo cual fue acordado por auto de fecha 29.06.2005 (f. 114) y siendo librado el correspondiente cartel en esa misma fecha.
En fecha 20.07.2005 (f. 116), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación que se le libró a la ciudadana THAYS HERNANDEZ VIVAS; cuyas publicaciones fueron agregadas al expediente por auto de esa misma fecha (f. 119).
Por auto de fecha 25.07.2005 (f. 120), se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que fijara en el domicilio de la ciudadana THAYS HERNANDEZ VIVAS el cartel de citación que se le libró; siendo librado en esa misma fecha la comisión y el oficio respectivo.
Por auto de fecha 11.08.2005 (f. 124), se reinició la causa al estado de proveer sobre la reconvención planteada en el escrito de la contestación de la demanda en virtud de que en fecha 09.08.2005 venció el lapso de los noventa (90) días concedidos por auto del 11.05.2005 para la contestación de la cita en saneamiento sin que la misma se haya verificado.
Por auto de fecha 11.08.2005 (f. 125), se admitió la reconvención propuesta por los abogados MOISES ANDRADE y CORINA TRIVELLA, apoderados judicial de la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ RAMIREZ y se suspendió la causa principal y se emplazó a la parte actora-reconvenida, ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI para que sin necesidad de citación contestara en el quinto (5°) día de despacho siguiente a esa fecha la reconvención, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17.10.2005 (f. 128), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 17.10.2005 (f. 129), la secretaria de éste Tribunal dejó constancia de que fue consignado escrito de pruebas presentado por el abogado MOISES ANDRADE, apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente en el presente juicio, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.
En fecha 17.10.2005 (vto. f. 130), se agregó a los autos las resultas de la comisión que se le confirió al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 18.10.2005 (f. 139), la secretaria de éste Tribunal dejó constancia que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por el abogado MOISES ANDRADE, apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente en el presente juicio.
En fecha 18.10.2005 (f. 152), compareció el abogado EMILIO RAMIREZ ROJAS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 19.10.2005 (f. 157), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que no se tomara en cuenta el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora-reconvenida por cuanto es extemporánea su presentación.
Por auto de fecha 24.10.2005 (f. 158 al 160), fueron admitidas las pruebas promovidas por el abogado MOISES ANDRADE, apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha el traslado y constitución del Tribunal a los fines de evacuar la inspección judicial solicitada, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente a su citación, a las 10:00 de la mañana, para que la parte demandante-reconvenida, ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI absolviera las posiciones juradas que le serían formuladas por su promovente y asimismo, se fijó el día inmediato siguiente a las 11:00 de la mañana, para que la parte contraria las absuelva recíprocamente sin necesidad de citación e igualmente, se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, le tomara declaración a los ciudadanos ELVANO JOSE VIERA SANTOS y JOSE GREGORIO RUMBOS ROJAS; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta de citación, comisión y oficio.
Por auto de fecha 24.10.2005 (f. 165), se negó la admisión de las pruebas presentadas por el abogado EMILIO RAMIREZ ROJAS, apoderado judicial de la parte actora-reconvenida en vista de que las mismas fueron promovidas extemporáneamente.
En fecha 04.11.2005 (f. 166), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de citación que le fuera librada al ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI por cuanto no lo pudo localizar.
Por auto de fecha 08.11.2005 (f. 169), se difirió la practica de la inspección judicial solicitada por la parte demandada-reconviniente en su escrito de promoción de pruebas para el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha.
En fecha 10.11.2005 (f. 170), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte actora-reconvenida; lo cual fue negado por auto de fecha 16.11.2005 (f. 171) y se instó al diligenciante a cumplir con el tramite correspondiente.
Por auto de fecha 25.11.2005 (f. 172), el Juez Suplente Especial de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa y se difirió para el octavo (8°) día de despacho siguiente a esa fecha la practica de la inspección judicial solicitada por la parte demandada-reconviniente.
En fecha 12.12.2005 (f. 173), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia renunció a la prueba de inspección judicial.
Por auto de fecha 15.12.2005 (f. 174), el Tribunal indicó que mediante auto expreso procedería a fijar la oportunidad para que las partes presenten sus informes una vez que constara en autos las resultas de la comisión que se le confirió al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 26.01.2006 (vto. f. 175), se agregó a los autos las resultas de la comisión que se le confirió al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 30.01.2006 (f. 185), se le aclaró a las partes que a partir del día 26.01.2006 exclusive, comenzó a transcurrir el término de los quince (15) días de despacho para presentar sus respectivos informes.
En fecha 22.02.2006 (f. 186), compareció el abogado EMILIO RAMIREZ ROJAS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de informes.
En fecha 22.02.2006 (f. 195), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de informes.
En fecha 09.03.2006 (f. 213), compareció el abogado MOISES ANDRADE, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de observaciones a los informes.
Por auto de fecha 10.03.2006 (f. 227), la Juez Titular de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa y se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 09.03.2006 exclusive.
Por auto de fecha 08.05.2006 (f. 228), se difirió la oportunidad para dictar la sentencia motivada a la incidencia de la articulación probatoria surgida en la presente causa por un lapso de treinta (30) día consecutivos contados a partir de ese día exclusive.
Por auto de fecha 09.05.2006 (f. 229), se ordenó reformar el auto dictado el 08.05.2006 por cuanto lo correcto era siendo la oportunidad fijada para dictar sentencia en la presente causa.
Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo los siguientes términos:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
PARTE ACTORA-RECONVENIDA.-
Se deja constancia que la parte actora-reconvenida consignó junto con el libelo de la demanda la siguiente prueba documental:
1.- Copia fotostática certificada (f. 10 al 16, marcada con la letra “B”) expedida por la secretaria de éste Tribunal del documento autenticado en fecha 24.01.2003 por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 27, Tomo 05 y posteriormente protocolizado en fecha 04.02.2003 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 10, folios 55 al 60, Protocolo Primero, Tomo 4, Primer Trimestre del año 2003 del cual se infiere que la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS le dio en venta al ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la Manzana G del Parcelamiento o Urbanización La Arboleda en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como Sabana Mar y la casa en ella construida compuesta por dos dormitorios, una sala de baño, cocina, comedor y demás dependencias, así como todos los bienes muebles que en ella se encuentran; que la referida parcela de terreno mide seis metros con sesenta centímetros (6,60 mts.) de frente por dieciocho metros (18 mts.) de fondo y está enmarcada dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con la parcela N° G-10; SUR: con la calle N° E-02; ESTE: con la parcela N° G-50; y OESTE: con la parcela N° G-52; que al inmueble antes deslindado le corresponde un porcentaje de condominio de acuerdo al documento de condominio registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 03.05.1983, bajo el N° 19, folios 44 al 66 vuelto, Protocolo Primero, Tomo Tercero de cero enteros con ciento veintidós mil doscientos noventa y cuatro millonésimas por ciento (0,122.294%) sobre las cargas y derechos de la comunidad y le pertenece según consta y se evidencia de documento de venta con pacto de retracto protocolizado por ante la mencionada Oficina en fecha 24.04.2002, bajo el N° 44, folios 282 al 287, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre del año 2002 y que el precio de la venta es la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00).
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26 de mayo del 2004 diferenció el documento público del autenticado señalando lo siguiente:
“…El documento público o auténtico, está referido a su contenido, vale decir, el texto del documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente, «autorizado» significa, que es el funcionario quien concibe o redacta el documento. Los documentos redactados o creados por el funcionario competente son auténticos, vale decir, no hay duda de su autoría y de su validez. Mientras que, los documentos autenticados, -que no auténticos- son elaborados, concebidos o redactados por la parte interesada. En este tipo de documentos, el funcionario tan sólo interviene para dar fe del dicho de los otorgantes. (…)
…El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el interesado –otorgante– y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público y, en ese sentido, ha dicho la doctrina, y en esto ha sido unánime, que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás puede convertirse en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal. La autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documento.
En tanto que el contenido de un documento público es redactado y creado por el funcionario. El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la Ley y no lo que a las partes interese privadamente…”.

Demarcado lo anterior, se observa que el documento analizado encuadra dentro de la categoría de los documentos privados por haber sido redactado por los interesados sin la presencia o el control del funcionario público y por lo tanto al haber sido presentado en copia fotostática certificada se tiene como fidedigno de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que no fue objeto de impugnación y se valora conforme al artículo 1357 del Código Civil para demostrar que la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS le dio en venta al ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI el referido bien inmueble el cual le pertenecía según constaba y se evidenciaba de documento de venta con pacto de retracto protocolizado por ante la mencionada Oficina en fecha 24.04.2002, bajo el N° 44, folios 282 al 287, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre del año 2002 y por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00). Y ASI SE DECLARA.
Se hace especial referencia que la parte actora-reconvenida luego de precluida la etapa probatoria promovió pruebas las cuales no fueron admitidas por haber sido presentadas en forma extemporánea.
PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE.-
1.- Copia fotostática (f. 87 al 93, marcada con la letra “A”) del documento autenticado en fecha 24.01.2003 por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 27, Tomo 05 y posteriormente protocolizado en fecha 04.02.2003 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 10, folios 55 al 60, Protocolo Primero, Tomo 4, Primer Trimestre del año 2003 del cual se infiere que la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS le dio en venta al ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la Manzana G del Parcelamiento o Urbanización La Arboleda en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como Sabana Mar y la casa en ella construida compuesta por dos dormitorios, una sala de baño, cocina, comedor y demás dependencias, así como todos los bienes muebles que en ella se encuentran; que la referida parcela de terreno mide seis metros con sesenta centímetros (6,60 mts.) de frente por dieciocho metros (18 mts.) de fondo y está enmarcada dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con la parcela N° G-10; SUR: con la calle N° E-02; ESTE: con la parcela N° G-50; y OESTE: con la parcela N° G-52; que al inmueble antes deslindado le corresponde un porcentaje de condominio de acuerdo al documento de condominio registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 03.05.1983, bajo el N° 19, folios 44 al 66 vuelto, Protocolo Primero, Tomo Tercero de cero enteros con ciento veintidós mil doscientos noventa y cuatro millonésimas por ciento (0,122.294%) sobre las cargas y derechos de la comunidad y le pertenece según consta y se evidencia de documento de venta con pacto de retracto protocolizado por ante la mencionada Oficina en fecha 24.04.2002, bajo el N° 44, folios 282 al 287, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre del año 2002 y que el precio de la venta es la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00).
El anterior documento fue igualmente promovido por la parte actora-reconvenida, el cual ya fue analizado en el punto uno (1.-) de este mismo fallo, por lo tanto resulta innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y ASI SE DECLARA.
2.- Copia fotostática (f. 94 al 98, marcada con la letra “B”) del documento protocolizado en fecha 24.04.2002 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 44, folios 282 al 287, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre del año 2002 del cual se infiere que la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ dio en venta con pacto de retracto convencional de acuerdo a las disposiciones establecidas en el artículo 1534 y siguientes del Código Civil a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la Manzana G del Parcelamiento o Urbanización La Arboleda en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como Sabana Mar y la casa en ella construida compuesta de dos dormitorios, una sala de baño, cocina, comedor y demás dependencias, así como todos los bienes muebles que en ella se encuentran; que la referida parcela de terreno mide seis metros con sesenta centímetros (6,60 mts.) de frente por dieciocho metros (18 mts.) de fondo y posee los siguientes linderos y medidas: NORTE: con la parcela N° G-10; SUR: con la calle N° E-02; ESTE: con la parcela N° G-50; y OESTE: con la parcela N° G-52; que al inmueble antes deslindado le corresponde un porcentaje de condominio de acuerdo al documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 03.05.1983, bajo el N° 19, folios 44 al 66 vuelto, Protocolo Primero, Tomo Tercero de cero enteros con ciento veintidós mil doscientos noventa y cuatro millonésimas por ciento (0,122.294%) y le pertenece por documento registrado por ante la mencionada Oficina en fecha 12.12.1997, anotado bajo el N° 3, folios 14 al 18, Protocolo 1, Tomo 21; que el precio de la venta es de SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00) que declaró haber recibido en dinero en efectivo de curso legal en el país a su entera y cabal satisfacción de manos de la compradora; que quedaba expresamente convenido que se reservaba el derecho de recuperar el inmueble objeto del contrato y sus bienes muebles cuando restituya a la compradora con pacto de retracto la antes citada cantidad a los seis (6) meses consecutivos, contados a partir de la fecha de autenticación de este documento; que el plazo antes mencionado en caso se ser necesario podría ser prorrogado, siempre previa manifestación por escrito firmada por la compradora y que de no producirse el pago del dinero en la forma convenida a la compradora, ésta adquiriría con carácter irrevocable la propiedad del inmueble y sus bienes muebles sin necesidad de cumplir de ninguna formalidad especial u otorgamiento de ningún documento adicional, en cuyo supuesto, la presente escritura le serviría de titulo de propiedad.
Este documento presentado en copia fotostática se tiene como fidedigno de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido objeto de impugnación y se valora conforme al artículo 1360 del Código Civil para demostrar que la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ le dio en venta con pacto de retracto convencional de acuerdo a las disposiciones establecidas en el artículo 1534 y siguientes del Código Civil a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS el referido bien inmueble por la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00). Y ASI SE DECLARA.
3.- Inspección judicial la cual no se evacuó en virtud de que su promovente renunció expresamente a ello y en consecuencia, no se emite consideración sobre su valoración. Y ASI SE DECLARA.
4.- Posiciones juradas la cual no fue evacuada. Y ASI SE DECLARA.
5.- TESTIMONIALES:
Se deja constancia que la parte accionada-reconviniente promovió las testimoniales de los ciudadanos ELVANO JOSE VIERA SANTOS y JOSE GREGORIO RUMBOS ROJAS y que las mismas fueron declaradas desiertas por el Tribunal comisionado en razón de que los precitados ciudadanos no concurrieron a rendir declaración en la oportunidad fijada. Y ASI SE DECLARA.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-
Argumenta la abogada MARIA BARRESES, apoderada judicial de la parte actora-reconvenida como base de la acción, lo siguiente:
- que su patrocinado es propietario de un inmueble de las siguientes características: Un (1) inmuebles constituido por una (1) parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la manzana G del parcelamiento o Urbanización la Arboleda en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como “sabana mar” y en casa en ella construida compuesta por dos dormitorios, una (1) sala de baño, cocina, comedor y demás dependencias, así como todos los demás inmuebles que en ella se encuentran;
- que la referida parcela de terreno mide dieciocho metros (18 mts.) de fondo y esta enmarcada dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con la parcela N° G-10; SUR: con la calle N° E-02; ESTE: con la parcela N° G-50; y OESTE: con la parcela N° G-52;
- que al inmueble antes deslindado le corresponde un porcentaje de condominio de acuerdo al documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 03.05.1983, bajo el N° 19, folios 44 al 66 vueltos, Protocolo Primero, Tomo Tercero, de cero enteros con ciento veintidós mil doscientos noventa y cuatro millonésima por ciento (0,122.294%) sobre las cargas y derechos de la comunidad;
- que el inmueble descrito le pertenece a su representado por compra venta protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 04.02.2003, bajo el N° 10, folios 55 al 60, Tomo 8, Protocolo Primero, del año 2003;
- que el precio de la venta fue pactada en VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) el cual le fue cancelado al comprador a su cabal satisfacción;
- que su poderdante desde el mismo momento que compró el referido inmueble le ha sido imposible poseerlo por cuanto la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ actualmente es la detentadora y poseedora ilegitima e ilegal del inmueble, en razón de que esta fue propietaria del bien inmueble el cual lo transmitió en venta con pacto de retracto convencional a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS según documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 24.04.2002, bajo el N° 44, folios 282 al 287, Tomo 3, Protocolo Primero del año 2002;
- que posteriormente la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS le vende a su mandante el bien inmueble desconociendo su mandante que el inmueble se encontraba ocupado ilegalmente e ilícitamente y que ante tal conducta se le impide a su mandante el ejercicio del pleno derecho de propiedad que es poseer, usar el bien y disponer del mismo;
- que en vista a la imposibilidad que el detentador ilegitimo del inmueble le entregue a su mandante el inmueble de su exclusiva propiedad y de continuar esta lamentable situación el poseedor precario estaría usando, gozando y disfrutando de un inmueble que no le pertenece sin que se perciba los frutos civiles, es lo que hace ineludible intentar la acción reivindicatoria a fin de que se le entregue a su mandante el inmueble del cual es propietario, como se demuestra de los documentos de propiedad.
Por su parte, el abogado MOISES ANDRADE, apoderado judicial de la parte accionada-reconviniente al momento de contestar la demanda dentro de la oportunidad correspondiente compareció y procedió a admitir los siguientes hechos:
- que era cierta la existencia de un (1) inmueble constituido por una (1) parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la Manzana G del Parcelamiento o Urbanización La Arboleda en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como Sabana Mar y la casa en ella construida integrada por dos (2) dormitorios, una (1) sala de baño, cocina, comedor y demás dependencias;
- que la referida parcela de terreno mide seis metros con sesenta centímetros (6,60 mts.) de frente por dieciocho metros (18 mts.) de fondo y está enmarcada dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con la parcela N° G-10; SUR: con la calle N° E-02; ESTE: con la parcela N° G-50; y OESTE: con la parcela N° G-52;
- que al inmueble antes deslindado le corresponde un porcentaje de condominio de acuerdo al documento de condominio registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 03.05.1983, bajo el N° 19, folios 44 al 66 vuelto, Protocolo Primero, Tomo Tercero de cero enteros con ciento veintidós mil doscientos noventa y cuatro millonésimas por ciento (0,122.294%) sobre las cargas y derechos de la comunidad por cuento dicho inmueble es de la estricta propiedad de su representada y por ello, lo detenta y posee de manera legal y legitima;
- que es igualmente cierto que YUDITH MARGARITA GONZALEZ actualmente es la detentadora y poseedora del inmueble por cuanto ella sigue siendo la propietaria y en tal virtud, lo detenta y posee de manera legal y legitima;
Del mismo modo, en esa misma oportunidad expresó en forma categórica su rechazo a la demanda con fundamento en lo siguiente:
- que en nombre de su representada rechazaba y contradecía en todas y cada una de sus partes la demanda presentada en su contra por el ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI tanto en los hechos como en el derecho en que se fundamenta;
- que rechazaba, negaba y contradecía que el demandante sea el propietario del referido inmueble por cuanto la propietario del mismo es su representada, quien en tal carácter lo detenta y posee legitima y legalmente;
- que rechazaba, negaba y contradecía lo expuesto por la parte actora al señalar que el inmueble descrito le pertenece por compra venta protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 04.02.2003, bajo el N° 10, folios 55 al 60, Tomo 8, Protocolo Primero del año 2003 y que el precio de la venta fue pactada en VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), por cuanto la propietaria del mismo es su representada, quien en tal carácter lo detenta y posee legitima y legalmente, además ese precio que manifiesta haber pagado nunca lo realizó como se demostrará en el correspondiente lapso y en consecuencia, impugnó dicho documento por cuanto el mismo es una simulación ya que tiene una apariencia contraria a la realidad;
- que rechazaba, negaba y contradecía lo expuesto por la representación legal del actor al indicar que su poderdante desde el mismo momento que compro el referido inmueble le ha sido imposible poseerlo por cuanto la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ actualmente es la detentadora y poseedora ilegitima e ilegal del inmueble, en razón de que ésta fue propietaria del bien inmueble el cual lo transmitió en venta con pacto de retracto convencional a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS según documento registrado por ante la mencionada Oficina en fecha 24.04.2002, bajo el N° 44, folios 282 al 287, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre del año 2002 y que posteriormente la ciudadana THAYS ELIZABETH VIVAS le vende su mandante, ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI el bien inmueble, desconociendo su mandante que el inmueble se encontraba ocupado ilegalmente e ilícitamente y que ante tal conducta se le impide a su mandante el ejercicio pleno del derecho de propiedad que es poseer, usar el bien y disponer del mismo, por cuanto el demandante no desconoce que el inmueble se encontrase ocupado, sino que siempre ha conocido la situación del inmueble, puesto que el ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI fue quien le dio el visto bueno como garantía suficiente para el préstamo y que además su poderdante no fue la propietaria del inmueble en cuestión, sino que es la propietaria de dicho inmueble, y así en tal carácter lo detenta y posee legitima y legalmente, por tal motivo le va a ser imposible al demandante poseerlo, pues su poderdante nunca lo transmitió como pretende hacer ver el demandante, porque si al análisis detallado del caso se va, se puede determinar a ciencia cierta, que los negocios jurídicos registrados se reputan conocidos, siendo esta una presunción absoluta que no admite prueba en contrario, deduciéndose que el negocio registrado sus efectos respecto a cualquier tercero;
- que el obstáculo creado por el registro de un documento no es terminante, ya que la adquisición o negocio jurídico posterior no es inexistente o ineficaz sino en relación al tercero que haya registrado el negocio con anterioridad y esto dentro de los limites del interés de dicho tercero y que es necesario que se produzcan los efectos siguientes: a) Que el registro no sea nulo por comisión de los requisitos establecidos por la ley; b) Que el acto sea válido, no sólo formalmente, sino también sustancialmente, ya que el registro de un acto ineficaz nulo o simulado no es oponible a un negocio jurídico válido; c) El registro debe ser anterior al momento en que surge el derecho del tercero;
- que así las cosas, obligatoriamente se desemboca en lo que se denomina VICIO EN EL TITULO y llamase vicio en los títulos la causa o motivo que impide el que estos sean traslativos de propiedad, título no vale aquí por escrito, sino por fundamento de derecho por ejemplo en una venta, la venta misma;
- que esa causa por ser: 1) La falta de titulo de propiedad en el autor, es decir, en aquella persona de quien se adquiere la cosa; 2) La falta de capacidad para enajenar, en esa misma persona; y 3) Alguna nulidad de forma en el documento en que consta la transmisión de la propiedad, cualquiera que sea el medio de esa transmisión: venta, permuta, donación o testamento;
- que los alegatos de su poderdante van encaminados a la explicación de la primera de las causales señaladas anteriormente, es decir, el vicio por falta de titulo de propiedad en el autor, es decir, en aquella persona de quien se adquiere la cosa, pues, si el vendedor de una cosa no es dueño de ella, “A” -THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS- por ejemplo, se la vende a “B” -GIUSEPPE BENAVOLI- éste la adquiere con titulo vicioso, lo que vale decir que no la ha adquirido legalmente y es tanta la inconveniencia en una transmisión en ésta forma, que la tenencia así de determinada cosa, es hasta un obstáculo para adquirir por prescripción, porque si “B” -GIUSEPPE BENAVOLI- verbigracia, pretendiera en un caso dado, para defenderse, sumar a su prescripción la de su autor o causante, pudiera alegársele que nadie puede cambiar por si mismo, por su sola y soberana voluntad el principio y causa de su posesión;
- que THAYS ELIZABTEH HERNANDEZ VIVAS ampliamente identificada en autos como la persona que le dio en venta el inmueble al demandante GIUSEPPE BENAVOLI no es la propietaria del mismo por cuanto ella nunca solicitó mediante la tutela jurisdiccional y previamente a esa supuesta venta contenida en el segundo contrato, la resolución o el cumplimiento del supuesto contrato de venta con pacto de retracto que en realidad es un contrato de préstamo usurario y en tal virtud, ella no es y nunca ha sido propietaria del inmueble para que lo pueda vender a un tercero alegremente, sin que medie pare ello la intervención del órgano jurisdiccional resolviendo dicho contrato u ordenando su cumplimiento, a través de un juicio ordinario con amplitud probatoria y mas tiempo para el contradictorio;
- que el derecho de reivindicación es una consecuencia del derecho de propiedad, pertenece únicamente al que es propietario de la cosa que se reivindica, por lo que el actor que propone la reivindicación, debe probar que la cosa sobre la cual se ejerce su acción, le pertenece como propietario realmente y sin vicio alguno, lo cual no sucede en el presente caso;
- que negaba, rechazaba y contradecía lo expuesto por la representación judicial del demandante al señalar que en vista de la imposibilidad que el detentador ilegitimo del inmueble le entregue a su mandante GIUSEPPE BENAVOLI el inmueble de su exclusiva propiedad y de continuar esta lamentable situación, el poseedor precario estaría usando, gozando y disfrutando de un inmueble que no le pertenece sin que se perciba los frutos civiles, es lo que hace ineludible intentar la acción reivindicatoria, a fin de que le entregue a su mandante GIUSEPPE BENAVOLI el inmueble del cual es propiedad, por cuanto el inmueble no es de la propiedad del demandante de conformidad con lo antes expuesto, y en consecuencia debe continuar el poseedor actual y verdadero propietario su poderdante usando, gozando, disponiendo y disfrutando del inmueble percibiendo inclusive los frutos civiles, por lo tanto el actor nunca debió intentar la acción reivindicatoria, encontrándose en un escenario muy precario legalmente hablando, con un documento viciado de nulidad absoluta y con la duda gigantesca que deriva de la falta de identificación de los inmueble que se mencionan en la demanda y en la correspondiente reforma;
- que no era cierto el alegato esgrimido por la parte actora en su libelo de demanda y en su correspondiente reforma, en cuanto a que el inmueble le pertenece al actor, por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 04.02.2003, bajo el N° 10, folios 55 al 60, Tomo 8, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2003 cuyo precio de venta fue pactado en VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) y supuestamente le fue cancelado al comprador a su cabal satisfacción, cuestión esta que es totalmente ilógica, porque jamás se le puede pagar al comprador es al vendedor a quien siempre se le paga, pero a la postre es un indicio de lo que en realidad ocurre entre la vendedora y el comprador, entre los ciudadanos THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS y GIUSEPPE BENAVOLI, y que en el supuesto negado que se le hubiese pagado a la vendedora THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS la referida cantidad, el documento aportado por la actora no demuestra tal condición, amén que va a demostrar en el correspondiente lapso que nunca se los pagó, puesto que todo fue una vulgar simulación;
- que también es falso que el demandante desconocía que el inmueble se encontraba ocupado, puesto que él fue la persona que aportó el dinero para el primer contrato de préstamo usurario, disfrazado como un pacto de retracto, una vez que dio el visto bueno sobre el inmueble para calificarlo como garantía suficiente para el préstamo y que el segundo contrato por el cual THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS supuestamente le vende a GIUSEPPE BENAVOLI está infectado de nulidad, razón por la cual se reserva el derecho de ejercer las acciones pertinentes.
Por otra parte conviene puntualizar que el abogado MOISES ANDRADE, apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente al momento de dar contestación a la demanda además de que propuso demanda de mutua petición exigiendo la declaratoria de simulación y/o nulidad absoluta del documento protocolizado en fecha 04.02.2003 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 10, folios 55 al 60, Tomo 8, Protocolo Primero, Primer Trimestre de dicho año solicitó la intervención forzada de un tercero, la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 382 y siguientes del Código de Procedimiento Civil fue admitida por auto de fecha 11.05.2005 siguiéndose todos los tramites pertinentes para su sustanciación y obtener así que la referida ciudadana diera contestación a la cita, sin embargo dichos tramites resultaron infructuosos al haber precluido los noventa (90) días a que hace referencia la norma, sin que la contestación de la cita en saneamiento se produjera, tal como lo estableció éste Juzgado en el auto pronunciado en fecha 11.08.2005 a través del cual con fundamento en lo antes reseñado se ordenó la prosecución de la causa.
PUNTO PREVIO.-
IMPUGNACIÓN DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA.-
Según jurisprudencia constante en los casos de rechazo a la estimación de una demanda pueden plantearse varias situaciones:
“…El invocado artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, dispone que:
‘Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.
El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.
Cuando por virtud de la determinación que haga el juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del juez ante quien se propuso la demanda originalmente.’
Estimada como ha sido la demanda en la cantidad ya señalada y rechazada ésta por exagerada, en atención a lo previsto en el dispositivo transcrito, esta Sala acoge plenamente el criterio que en esta materia adoptó en fecha 2 de febrero de 2000 la Sala de Casación Civil, para el caso en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente resolviendo, en el supuesto indicado lo siguiente:
‘En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.
En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.
Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.
No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.
Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. Así si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…”. (Sentencia de fecha 01.10.2002 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

En el caso en especie, se extrae que la demanda fue estimada en VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) y que el abogado MOISES ANDRADE, apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, en la oportunidad de dar contestación a la demanda procedió a impugnar dicha estimación al considerarla exagerada, alegando como sustento de la misma, por una parte porque el ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI jamás pagó en la supuesta compraventa del inmueble cantidad alguna puesto que es una venta simulada, y por la otra la cantidad de dinero irrisoria que le fue entregada a su mandante en calidad de préstamo usurario, simulado mediante contrato de venta con pacto de retracto, equivale a un dieciocho por ciento (18%) de dicha suma.
En este caso, se desprende que la demanda fue estimada en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) que la parte demandada-reconviniente a través de su apoderado judicial en su oportunidad procedió a rechazar al considerar que es exagerada, significando que en aplicación del fallo transcrito que la carga de probar la estimación le corresponda a ésta, quien a pesar de ello no desplegó actividad probatoria alguna en torno a ese particular, acarreando que la estimación realizada debe tenerse como admitida. Y ASI SE DECIDE.
LA REIVINDICACIÓN.-
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

“…El artículo 548 del Código Civil, dice:
“...El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.
Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante; y, si así no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador.”

Según Puig Brutau, la acción reivindicatoria, es “...la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico, como fundamento de su posesión...” (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo VI pág. 105, citado por el Autor Venezolano Gert Kummerow, Comprendió de Bienes y Derechos Reales. Derecho Civil II. Ediciones Magon, tercera edición, Caracas 1980, pág. 338).
La acción reivindicatoria es una acción real, petitoria, de naturaleza esencialmente civil y se ejerce ERGA OMNES, es decir, contra cualquiera que sea el detentador y contra todo poseedor actual que carezca de título de propiedad.
La acción reivindicatoria supone tanto la prueba del derecho de propiedad por parte del demandante como la privación o detentación posesoria de la cosa, por quien no es el propietario y no es susceptible de prescripción extintiva.
La acción reivindicatoria, se encuentra condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Derecho de propiedad o dominio del actor (reivindicante); b) Encontrarse el demandado en posesión de la cosa que se trata de reivindicar; c) La falta del derecho a poseer del demandado; d) Identidad de la cosa, es decir que sea la misma reclamada y sobre la cual el actor reclama derechos como propietario.
La acción reivindicatoria corresponde exclusivamente al propietario contra el poseedor que no es propietario. En consecuencia, la carga de la prueba la tiene el demandante….
…En consecuencia, el demandante está obligado a probar por lo menos dos requisitos: a) Que el demandante es realmente legítimo propietario de la cosa que pretende reivindicar y b) Que la cosa de que se dice propietario es la misma cuya detentación ilegal le atribuye a la demandada. La falta de uno o cualquiera de estos dos requisitos, es suficiente para que se declare sin lugar la acción….”.

El artículo 548 del Código Civil consagra la acción reivindicatoria como de defensa de la propiedad, en los siguientes términos:
“El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvos las excepciones establecidas por las leyes.
Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial a dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado de recobrar la su costa por cuanta del demandante; y si así no lo hiciere, a pagar su valor sin perjuicios de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador”.

La doctrina y la jurisprudencia se han ocupado en señalar cuales son los requisitos para la procedencia de la acción reivindicatoria, que pudiéramos resumirlos en tres, a saber:
1.- El derecho de dominio del demandante, es decir, que para la existencia del derecho de propiedad suficiente para obtener la posesión en reivindicación, es necesario que el reclamante que se considere propietario, presente titulo plenamente dotado de eficacia jurídica que acredite el dominio, o sea, de que el reclamante es el propietario de la cosa, ya por adquisición directa o por titulo derivado de su causante.
2.- La identificación del objeto que se aspira reivindicar bastando para ello, determinar el inmueble por su situación, medidas, linderos y algunas otras circunstancias que tiendan a individualizarlos, en el concepto de que identificar es noción sinónima de singularizar de hacer algo que aparezca distinto de todo lo que se le asemeje.
3.- Que efectivamente la cosa este detentada por el accionado, sin tener derecho real de propiedad sobre el bien mueble o inmueble que se reclama, para lo cual debe comprobar el actor que el título sobre el cual fundamentó su acción esta dotado plenamente de eficacia jurídica y sea legítimo para hacer indudable el derecho subjetivo que se invoca.
Sobre el primer supuesto nos dice GERT KUMMEROW, en su compendio de Bienes y Derechos Reales, p.342, “que recae sobre el actor la carga de la prueba de su derecho de propiedad y de la posesión que el demandado ejerce sobre el bien reivindicado” y “faltando la demostración del derecho de propiedad, el actor sucumbirá en el juicio aunque el demandado no pruebe, de manera clara e indubitable su derecho en apoyo de la situación en que se haya colocado”. Y continúa más adelante, expresando que en los casos en que la adquisición, sea derivativa “será necesario que el actor no solo exhiba el titulo en cuya virtud adquirió si no que justifique el derecho del causante que le transfirió el dominio y los derechos de las series de causantes precedentes”.
Es decir, que en los casos en que la acción de reivindicación verse sobre un bien inmueble, y que la propiedad del mismo según el dicho del actor haya sido adquirida en forma derivativa, necesariamente deberá acreditarse no solo la propiedad del bien en cuestión mediante documento sometido a la formalidad de registro público, sino que además cumplirse con lo que se conoce en la doctrina como “la prueba diabólica”, es decir, que el actor debe justificar no solo su carácter de propietario, sino los derechos de su causante y de toda la cadena de causantes anteriores, prueba ésta que configura una clara expresión del principio de la legalidad y que por consiguiente, resulta indispensable para que no solo se efectúe el debido análisis del documento en el que el actor fundamenta el carácter que se atribuye, sino también de todos los títulos anteriores.
Por consiguiente, se considera que la carga de la prueba para demostrar el derecho de propiedad sobre el bien a reivindicar, así como la posesión legitima del accionado, recae en forma exclusiva sobre el actor, so pena de sucumbir en la acción.
Ahora bien, analizado como ha sido el material probatorio se extrae que la parte actora sobre quien –tal como fue señalado– recae la carga probatoria para comprobar los requisitos para la procedencia de esta clase de demanda, procuró comprobar la propiedad del bien que aspira reivindicar a través del documento autenticado en fecha 24.01.2003 por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 27, Tomo 05 y posteriormente protocolizado en fecha 04.02.2003 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 10, folios 55 al 60, Protocolo Primero, Tomo 4, Primer Trimestre del año 2003 mediante el cual la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS le dio en venta un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la Manzana G del Parcelamiento o Urbanización La Arboleda en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como Sabana Mar y la casa en ella construida compuesta por dos dormitorios, una sala de baño, cocina, comedor y demás dependencias, así como todos los bienes muebles que en ella se encuentran y cuya parcela de terreno mide seis metros con sesenta centímetros (6,60 mts.) de frente por dieciocho metros (18 mts.) de fondo y está enmarcada dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con la parcela N° G-10; SUR: con la calle N° E-02; ESTE: con la parcela N° G-50; y OESTE: con la parcela N° G-52 y correspondiéndole un porcentaje de condominio de acuerdo al documento de condominio registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 03.05.1983, bajo el N° 19, folios 44 al 66 vuelto, Protocolo Primero, Tomo Tercero de cero enteros con ciento veintidós mil doscientos noventa y cuatro millonésimas por ciento (0,122.294%) sobre las cargas y derechos de la comunidad y en el cual se indicó que el preidentificado bien le pertenecía según documento de venta con pacto de retracto protocolizado por ante la mencionada Oficina en fecha 24.04.2002, bajo el N° 44, folios 282 al 287, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre del año 2002 incumpliendo con la carga de comprobar que la vendedora ejerció el retracto dentro del lapso convenido y más aun, que mediante decisión judicial se le atribuyó a ésta la condición de propietaria. Tampoco consta que justificó los derechos de los causantes anteriores, a pesar de que para esta clase de procesos, cuando la propiedad es adquirida en forma derivativa como ocurre en este caso resulta impretermitible la observancia de ésta exigencia por configurar una clara expresión del principio de legalidad.
Dada la naturaleza de la anterior decisión resulta innecesario analizar la concurrencia de los dos (2) requisitos restantes relacionados con la identificación del objeto que se aspira reivindicar y que efectivamente la cosa esté detentada por el accionado, asimismo el resto de los alegatos y probanzas, por cuanto al no haber demostrado el accionante el derecho de propiedad que se atribuye, ni el tracto sucesivo documental que debe de manera ineludible amparar su derecho necesariamente se debe desestimar la presente demanda. Y ASI SE DECIDE.
De manera que, debe establecerse que no habiendo la actora cumplido con el primer extremo o supuesto para la procedencia de la reivindicación reclamada, relativo a la acreditación de su derecho de dominio sobre la parcela la parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la Manzana G del Parcelamiento o Urbanización La Arboleda en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como Sabana Mar y la casa en ella construida objeto de la reivindicación la presente demanda se debe desestimar. Y ASI SE DECIDE.
En función de lo anterior, se hace inoficioso el analizar los otros dos supuestos necesarios para la procedencia de esta clase de demanda. Y ASI SE DECIDE.
CITA DE SANEAMIENTO.-
La cita de saneamiento puede proponerse por vía principal tal como lo reza el artículo 387 del Código de Procedimiento Civil o por vía incidental, o sea durante el curso de un proceso.
De acuerdo a las previsiones del artículo 370 numeral 5° y 382 del Código de Procedimiento Civil resulta factible que cualquiera de los sujetos procesales propongan la cita de saneamiento o de garantía de terceros para que concurran al proceso que se encuentra en curso siempre que, si fuera el demandante lo haga dentro de la oportunidad de dar contestación a la demanda una vez citado el demandado y cuando se trate del demandado, éste la proponga no conjuntamente con las cuestiones previas, sino al momento de dar contestación a la demanda so riesgo de que quede extinguido su derecho para realizar ese acto. Sin embargo esta circunstancia no le impide al demandado proponer la demanda de saneamiento o garantía por vía principal en contra de ese tercero que en su criterio tiene la obligación de sanear o garantizar la obligación que se le demanda.
Con respecto al procedimiento para su tramite (por la vía incidental) el artículo 386 eiusdem es claro al señalar que admitida la cita y ordenada la citación del tercero el proceso quedará de pleno derecho suspendido por un lapso de noventa (90) días dentro del cual deberán cumplirse todos los tramites y formalidades necesarias para la citación y contestación de la cita o citas propuestas, todo con el propósito de que cumplidas dichas formalidades aun antes del vencimiento de dicho lapso se aperture la oportunidad probatoria la cual será común tanto para las partes como para el tercero que fue forzosamente traído al juicio.
Lógicamente que los tramites para obtener la citación del tercero le corresponden a la parte que promueve la cita la impulse so riesgo de que vencidos los noventa (90) días sin que esta se haya consumado sufra las consecuencias de la perención breve con fundamento en el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 06.07.2004 para el caso de que sea aplicable o bien, que la misma se considere desistida y la causa continúe el curso normal.
Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 27.07.2004 precisó:
“…La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento. El derecho de defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Estas formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario y, en consecuencia, no es convencional; por el contrario, su estructura, secuencia y desarrollo está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez. Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público ...”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: Antonio Yesares Pérez c/ Agropecuaria el Venao C.A.). Acorde con ello, la Sala ha señalado que las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada. Asimismo, ha establecido que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara contra Banco Nacional de Descuento). En aplicación de las consideraciones expuestas al caso concreto, la Sala observa que consta de la segunda y tercera pieza del expediente que los codemandados Orlando Prato Gutiérrez y Carlos Ramón Zambrano Rodríguez, presentaron por separado escritos de contestación de la demanda, en el que cada uno de ellos solicitó la intervención forzosa de Lourdes María Pulido Camero, Jesús Antonio Pulido Camero y José Ramón Pulido Camero, con fundamento en los ordinales 4° y 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la causa es común a ellos. Estas contestaciones no están en el expediente principal, sino que constan cada una de ellas en cuadernos separados y diferentes, por cuanto el juez de la primera instancia optó por dar un trámite autónomo a cada solicitud de intervención forzosa de tercero, en razón de lo cual dictó dos autos de admisión y sustanció de forma paralela en dos cuadernos la cita de los mismos terceros, lo que constituye una grave alteración del procedimiento y de todas sus fases. En efecto, la intervención de terceros está prevista en el Libro Segundo, Título I, Capítulo VI, el cual comprende dos secciones, la primera relacionada con la participación voluntaria, y la segunda con la forzosa, y el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil que ordena sustanciar la tercería por cuaderno separado, está incluido en la primera, y no en la segunda. Por consiguiente, esta norma no es aplicable en ningún caso de intervención forzosa del tercero en el proceso, uno de los cuales está previsto en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual el tercero puede ser llamado al juicio “...por ser común a éste la causa pendiente...”. La disposición legal citada consagra el derecho de lograr la debida integración del litisconsorcio necesario o facultativo, y permite la cita del tercero para que éste acuda al proceso no de forma voluntaria, sino forzosa. La oportunidad para que pueda ser propuesta esta citación del tercero precluye con el lapso de contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, y en el supuesto de que ésta sea propuesta, debe ser cumplido el trámite fijado en el << artículo 386 del Código>> de << Procedimiento>> Civil, el cual prevé: “Si el citado que comparece pidiere que se cite a otra persona, se practicará la citación en los mismos términos, y así cuantas ocurran. Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones. Pero si no se propusieren nuevas citas, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas.” Esta norma debe ser interpretada en el sentido de que una vez admitida y ordenada la citación forzosa del tercero, el juicio principal queda suspendido ope legis por noventa días, dejando a salvo la posibilidad de que el citado proponga nuevas citas de terceros antes del vencimiento de dicho lapso, y en el supuesto de que ello no suceda, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas, lo cual elimina toda duda de que deba ser tramitada por separado esta petición de intervención forzosa del tercero. Por el contrario, la norma es clara en precisar que existe una causa legal de suspensión del juicio, la cual opera de pleno derecho, y al cesar ésta, se abre un único lapso probatorio, en que tiene derecho de participar el tercero llamado a juicio. Por consiguiente, la Sala considera que esta intervención forzosa de terceros no ha debido ser tramitada por separado. Menos aún se justifica que se hubiesen abierto dos cuadernos, a pesar de que en ambos casos los terceros a citar eran los mismos, causando mayor recargo de la actividad jurisdiccional. Además, el juez de la causa siguió sustanciando el juicio principal a pesar de que éste había quedado en suspenso de pleno derecho, por mandato del citado << artículo 386 del Código>> de << Procedimiento>> Civil, por haber sido propuesta la cita de los terceros, y en consecuencia, fueron promovidas y evacuadas pruebas sin que el juicio se hubiese reanudado, lo que implica un grave trastorno procesal, que impidió a los terceros su derecho de intervenir en estas actividades probatorias y causó confusión a las partes respecto de la oportunidad en que éstos podían promover y evacuar pruebas, actos procesales éstos que por haber sido practicados en un proceso paralizado, carecen de toda eficacia y deben ser declarados nulos. Por consiguiente, la Sala advierte esta irregularidad procesal ocasionada por el juez, en lesión del derecho de defensa de las partes y los terceros, y declara de oficio la infracción de los artículos 386, 208 y 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.”

En el caso bajo estudio se extrae que al momento de dar contestación a la demanda entre otros señalamientos se propuso la cita de saneamiento de la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS la cual fue admitida mediante auto emitido en fecha 11.05.2005 a través del cual se precisó en forma clara y en apego a las normas comentadas lo siguiente:
“…Visto el escrito de contestación de la demanda de fecha 28.04.05, presentado por el abogado MOISES ANDRADE, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 33.860, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana YUDITH MARGARITA GONZÁLEZ RAMÍREZ, mediante el cual solicita la intervención de un tercero según lo expresado posee causa común con las partes iniciales de este litigio, este tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 382 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vistas las pruebas documentales aportadas admite la cita en saneamiento realizada y en aplicación del artículo 386 eisdem, ordena el emplazamiento de la ciudadana THAYS HERNANDEZ VIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 8.679.651, para que comparezca por ante éste tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a objeto de dar contestación a la cita, para lo cual se deberá suspender el curso de la presente causa por noventa (90) días dentro de los cuales deberá tramitarse la misma y su contestación.
Por último, se advierte a las partes que de acuerdo al último aparte del referido artículo dentro de dicho término de suspensión deberán realizarse todas las citaciones y sus contestaciones, y que asimismo, para el caso de que la contestación de la misma se verifique antes de la preclusión del mismo, la causa se reiniciará a partir de ese momento exclusive, quedando en este caso no abierta a prueba la causa como lo establece el artículo comentado, sino que se procederá a proveer sobre la reconvención planteada en el escrito de la contestación de la demanda…”.

Del mismo modo se extrae que a pesar de que se realizaron las gestiones para obtener la citación de la tercero cuya intervención forzosa se pretendió sin embargo, consta que pasado el lapso de los noventa (90) días, las mismas resultaron infructuosas dando lugar a que éste Juzgado mediante auto fechado 11.08.2005, luego de efectuar el computo correspondiente señalara el reinicio de la causa al estado de proveer sobre la reconvención que también fue planteada por la demandada en el escrito de contestación.
De manera que, resulta obvio que la cita de saneamiento planteada por la demandada, ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ RAMIREZ a través de su apoderado judicial por causas que le son imputables quedó desistida y en consecuencia, el Tribunal se abstiene de emitir pronunciamientos sobre aspectos que involucren a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS, pues resulta obvio que al no haber sido citada, ni haber actuado en este proceso se le causaría en forma grave y flagrante lesiones de índole constitucional, pues se le estaría juzgando, sentenciando e inclusive condenando sin haberla oido o garantizando el derecho a la defensa y al debido proceso. Y ASI SE DECIDE.
En razón de lo precedentemente asentado, se concluye que al haber sido declarada desistida la intervención forzada de la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS se desestimen los pedimentos formulados en el Capítulo V del Titulo II del escrito de contestación de la demanda titulado “DE LA INTERVENCION FORZADA DE TERCERO. ESTIMACIÓN DE LA TERCERIA, PETITORIO Y DOMICILIO PARA LA CITACIÓN” los cuales se refieren a que dicha ciudadana convenga o en su defecto sea condenada a: - que se declare que el contrato celebrado el día 24.04.2002 con la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, según consta de documento protocolizado en esa misma fecha bajo el N° 44, folios 282 al 287, Tomo 3°, Protocolo Primero del año 2002 es un contrato de préstamo y no un contrato de venta con pacto de retracto y en consecuencia, es nulo de nulidad absoluta; - que dicho préstamo de SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00) tuvo un interés que excede del doce por ciento (12%) anual; - que del préstamo de los SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00) ella solamente entregó a la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.600.000,00); - que de la diferencia de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.300.000,00) fue descontada la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.792.000,00) en calidad de intereses pagados por adelantado, calculados al ocho por ciento (8%) mensual sobre la base del capital supuestamente otorgado en préstamo y la cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 508.000,00) que fueron destinados para gastos de registro y honorarios profesionales de THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS quien es el abogado que aparece visando el primer contrato; - que al vencimiento del plazo, la ciudadana THAIS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS le impuso a la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ que debería pagar el supuesto monto total del capital prestado SIETE MILLONES NOVENCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00); - en reconocer que en la convención realmente contenida en el primer contrato se estipuló verbalmente y por escrito en el primer contrato, que al vencimiento del plazo estipulado en el primer contrato la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ obligatoriamente debería devolver la totalidad de la cantidad otorgada en calidad de préstamo, es decir, los SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00), puesto que la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.300.000,00) es la diferencia entre el dinero efectivamente entregado y el monto total del préstamo a la cual le fue descontada la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.792.000,00) en calidad de intereses pagados por adelantado y la cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 508.000,00) que fueron destinados para gastos de registro y honorarios profesionales de la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS quien es el abogado que aparece visando el primer contrato, constituye parte del capital del préstamo otorgado; en pagar los daños y perjuicios causados a la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ por la conducta observada por la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS desde la celebración de ese primer contrato, continuada y agravada con la supuesta venta efectuada al ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI y contenida en el segundo contrato, de conformidad con el artículo 1185 del Código Civil y - en pagar las costas y costos del juicio conjuntamente con los honorarios de abogado. Y ASI SE DECIDE.
LA RECONVENCIÓN.-
LA SIMULACIÓN DE VENTA.-
El autor Francisco Ferrara en su obra LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS dice que “La simulación es la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo”. De la anterior definición se extraen tres elementos o condiciones de procedencia, a saber
a) Un acuerdo entre las partes.
b) El propósito de engañar.
c) Una disconformidad consciente entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa.
El código Civil en su artículo 1281 establece:
“...Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.
Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticias del acto simulado.
La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación.
Si los terceros han procedido de mala fe quedando no solo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.”

No existe disposición legal, en nuestro código civil que defina la simulación, ni tampoco que reglamente el ejercicio de la acción que tienda a declararla.
Por ello, tanto la doctrina y la jurisprudencia han delineado tanto su definición como los principios que la rigen.
Francisco Ferrara la conceptúa como:
“...Negocio simulado es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe en efecto o bien porque es distinto del que se muestra exteriormente. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima existe un evidente contraste: el negocio que aparentemente parece serio y eficaz es por el contrario mentira y ficción o una treta para ocultar un negocio distinto. Tal negocio va destinado a provocar una ilusión en el público, induciendo a creer en su verdadera existencia o en su naturaleza, según ha sido declarada, mientras por el contrario, o no se celebró un negocio o se celebró uno diferente del que expresa el contrato”.

Nuestro Máximo Tribunal en reciente fallo del 06.07.2000, estableció:
“...Sobre el asunto de la simulación, es oportuno puntualizar, que ella puede configurarse: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aun cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad; pues no está en ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, más pueden resultar afectados por su ejecución. Este sería, por ejemplo, el caso de un heredero cuyo causante celebre una venta aparente, con la intención de excluir del acervo hereditario, bienes que serían afectados a él.
En los casos señalados y a los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los medio de prueba que la ley contempla, salvo, evidentemente, aquellos que ella misma imita, así el artículo 1387 del Código Civil, establece la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención, exceda de dos mil bolívares, ni para desvirtuar o modificar una convención contenida en documento público o privado, aun cuando se trate en ellos de un valor menor al supra señalado.”

De los extractos transcritos se desprende que la finalidad de la acción de simulación está dirigida a comprobar la existencia de un acto fingido que se ha realizado con apariencia de legalidad a los efectos de buscar que mediante declaración judicial se reconozca la inexistencia de ese acto y con ello, que desaparezcan o cesen sus efectos.
El concepto de simulación según la doctrina puede diferenciarse de dos formas, la simulación absoluta que se verifica cuando el acto simulado nada tiene de real y la relativa cuando el acto falso se le oculta su verdadero carácter o naturaleza.
Precisado lo anterior se tiene que como sustento de la reconvención se argumentó:
- que su representada YUDITH MARGARITA GONZALEZ es propietaria y poseedora legitima de un inmueble que consiste en una (1) parcela de terreno distinguida con el N° G-51 ubicada en la manzana G del parcelamiento o Urbanización La Arboleda de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en el sitio conocido como Sabana Mar y la casa sobre ella construida integrada por dos (2) dormitorios, una (1) sala de baño, cocina, comedor y demás dependencias;
- que la referida parcela de terreno mide dieciocho metros (18 mts.) de fondo y cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: con la parcela N° G-10; SUR: con calle N° E-02; ESTE: con la parcela N° G- 50; y OESTE: con la parcela N° G-52;
- que al inmueble antes deslindado le corresponde un porcentaje de condominio de conformidad con el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 03.05.1983, bajo el N° 19, folios 44 al 66 vueltos, Protocolo Primero, Tomo Tercero de cero enteros con ciento veintidós mil doscientos noventa y cuatro millonésimas por ciento (0,122.294%) sobre las cargas y derechos de la comunidad;
- que no como lo pretende hacer ver el ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI manifestando que le pertenece el inmueble según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 04.02.2003, bajo el N° 10, folios 55 al 60, Tomo 8, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2003 por el cual supuestamente pagó la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) que nunca le fueron cancelados a la vendedora, aunque la parte actora alega que fue al comprador, es decir, a él mismo, que se los pagaron o se los pagó a su cabal satisfacción;
- que no define el Código Civil en ninguna parte la simulación, ni reglamente el ejercicio de la acción que tiende a declararla, por consiguiente, es en la doctrina y en la jurisprudencia donde hallamos los principios rectores que gobiernan esta materia, debiendo establecerse prioritariamente qué se entiende por simulación, puesto que el artículo 1360 del Código Civil se ve que la fuerza probatoria del instrumento no impide que pueda ser impugnada la convención o declaración que contiene por simulación, fraude en perjuicio de acreedores, pacto o disposición nula o por cualquier otra causa legitima;
- que un documento puede ser autentico y sin embargo contener una simulación, el mismo artículo 1360 del Código Civil es una prueba de ello cuando dice que el instrumento público hace plena fe de la declaración que contiene pero que no impide que pueda ser impugnado por simulación;
- que se tiene como ejemplo más palpable el caso que hoy atañe: dos (2) personas, la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS y el ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI, en la que la vendedora THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS declara haber recibido el precio de manos de GIUSEPPE BENAVOLI cuando en realidad no ha sido así, cuando en realidad no ha habido tal contrato, se tiene entonces un documento autentico, pero que encierra simulación, y por ello lo impugna;
- que estaba suficientemente claro en que la fe debida a los actos auténticos, no es obstáculo para que la convenciones, disposiciones o declaraciones que contienen, puedan ser argüidas de simulación, ya por los terceros o por una de las partes y por lo tanto, el segundo contrato es nulo por estar viciado el documento primario con el cual se dio inicio al tracto sucesivo, vale decir, que esta viciado de nulidad absoluta el primer contrato, lo cual redunda o afecta directamente sobre el segundo contrato haciéndolo consecuencialmente nulo, y asi pide sean declarados ambos contratos los cuales impugna;
- que la nulidad de los contratos es uno de los medios tradicionales de terminación de los contratos, cuando los mismos han nacido con vicios o defectos que afectan su eficacia y validez, de ello se infiere que la nulidad procede en los contratos que carecen de fuerza legal por haber nacido con vicios o defectos que los hacen ineficaces e inválidos o inexistentes, en consecuencia, las causas de nulidad del segundo contrato nacen con el primer contrato mismo, adicionalmente el segundo contrato adolece de una simulación concertada entre las partes contratantes del mismo en perjuicio de su mandante, lo cual, hablando numéricamente lo hace doblemente nulo;
- que por acto inexistente debía entenderse el acto que no reúne los elementos de hecho que suponen su naturaleza o su objeto y en ausencia de los cuales, es lógicamente imposible concebir su existencia;
- que la nulidad no es más que la verificación o constatación de un contrato inválido e ineficaz;
- que la nulidad es el resultante de la violación de disposiciones de orden público que no pueden ser renunciadas o relajadas por convenios particulares;
- que en el caso de marras, cobra una fuerza preponderante el artículo 1157 del Código Civil y en este caso el legislador, y así debe considerarlo el juzgador, no se refiere al simple motivo jurídico del contrato (el primer contrato), sino a la llamada causa impulsiva o determinante, de lo contrario el referido artículo tendría escasísima aplicación práctica y no llevaría a la realidad querida por el legislador, que es evitar pactos que en una forma u otra se viole el orden público, la moral o las buenas costumbres, bien porque la contraprestación buscada por una de las partes sea en sí ilícita, bien porque el fin buscado con esa contraprestación sea ilícito;
- que jamás puede ser convalidado un contrato que contenga una violación de una norma destinada a proteger los intereses del orden público, y así pide sean declarados ambos contratos;
- que en el presente caso, siendo un contrato bilateral, cada obligación constituye la causa de la otra obligación, por lo tanto, si una obligación se incumple, la obligación de la otra parte queda sin causa, debiéndose, por consiguiente, considerar extinguida en razón de no haber obligación sin causa;
- que cuando hay ausencia de causa, como en el primer contrato no procede la resolución sino la nulidad, es decir, la sanción legal para el primer contrato que no reúne los requisitos para su existencia y validez requeridos por la ley es la nulidad lo cual en redunda directamente en la nulidad del segundo contrato directamente;
- que en el primer contrato se ha roto el equilibrio patrimonial que debe existir en toda relación jurídica obligatoria y, por lo tanto, para restablecer ese equilibrio patrimonial, es necesario actuar con el fin de evitar el enriquecimiento injusto;
- que es sumamente necesario ese equilibrio entre las posiciones de las partes en los contratos con prestaciones reciprocas, pero ha de resaltar que se trata de un equilibrio inicial que no supone necesariamente, aclara, una equivalencia de fuerzas contrapuestas, porque el equilibrio protegido por el derecho tan sólo es el resultado de la contraposición de fuerzas cualesquiera que sean, aun cuando uno de los contratantes tenga que adherirse sin discutir, a la propuesta hecha por la otra parte a causa de la notable inferioridad económica en que se encuentra respectó a ésta;
- que establecido por los contratantes un cierto equilibrio de sus respectivas prestaciones, el derecho lo protege exigiendo no sólo su existencia inicial, sino también su perduración durante toda la vida del contrato;
- que el equilibrio sobrevenido no es más que la ruptura del ligamen que las partes habían elaborado mentalmente entre sus dos posiciones y por ello, es necesario que el contratante perjudicado haya cumplido, o esté, dispuesto a cumplir su obligación como lo está su mandante (siempre que sea dentro del marco de lo realmente legal y legitimo, sin usura), sólo en tal caso tiene lugar el desequilibrio;
- que además es necesario que éste sea de tal gravedad que de haberlo previsto, los contratantes no habrían estipulado o celebrado el contrato (el primer contrato), por lo menos su poderdante no lo hubiese hecho;
- que así las cosas, al anularse el primer contrato, ambas partes están obligadas a restituirse sus correspondientes prestaciones por cuanto es inexistente, es un cuerpo sin alma, como decía Baldo;
- que anulado el primitivo contrato (el primer contrato), se anulan todos los subsiguientes (el segundo contrato) como consecuencia legítima del ningún derecho trasmitido y adquirido con el contrato anulado y ni aprovecharía a los adquirientes alegar buena fe para evitar la nulidad del acto de transmisión, porque la buena fe del adquiriente, salvo casos especiales que no es el suyo, no la tiene muy en cuenta el Código Civil, el cual se inspira en el principio de que quien contrata con alguien debe poner la debida diligencia para informarse si él tiene el derecho que uno quiere adquirir y cuál es la extensión de éste;
- que en realidad la institución del pacto de retroventa o venta con pacto de retracto, ha sido criticada con suficiente razón y ha dado motivo a discusiones y polémicas muy fuertes, llagándose a concluir, sin temor a que ello represente un equívoco, que él envuelve un préstamo usurario;
- que al ser usura la causa el mismo, existe una violación de orden público, derivándose de ello en todo caso, que el retracto no constituye una condición resolutoria sino una facultad o derecho de resolución;
- que si el retracto fuese una conducta resolutoria, por el sólo hecho de incumplir el vendedor con ofrecer con preferencia, por ejemplo al inquilino, quedaría sin efecto, terminado o resuelto el contrato de compraventa celebrado, cuando en realidad ello no es así porque debe demandarse o ejercerse el derecho facultativo del retracto y no como lo hizo el tercero llamado forzosamente a la causa, ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS vendiéndole el inmueble al ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI quien fue en realidad la persona que aparte de haberle suministrado el dinero a su poderdante al momento de la celebración del primer contrato, fue el que le dio el visto bueno al inmueble como garantía suficiente para el préstamo y por lo que solicita la reconvención o mutua petición para que el ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal sobre los siguientes particulares: 1.- En que el contrato celebrado el día 04.02.2003 con la ciudadana THAYS ELIZABTEH HERNANDEZ VIVAS por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta según consta de documento protocolizado en esa misma fecha bajo el N° 10, folios 55 al 60, Tomo 8, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2003 es un contrato de venta simulado y en consecuencia nulo de nulidad absoluta; 2.- En que la celebración de dicho contrato (el segundo contrato) nunca pagó a la vendedora, ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00); 3.- En que él tenía y tiene pleno conocimiento que sobre el inmueble dado en garantía para responder por el préstamo contenido en el primer contrato, se celebró un contrato de préstamo y no una venta con pacto de retracto, por la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00) de los cuales él conjuntamente con la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS solamente entregaron a su mandante la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.600.000,00) y que de la diferencia de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.300.000,00) fue descontada la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.792.000,00) en calidad de intereses pagados por adelantado, calculados al ocho por ciento (8%) mensual sobre la base del capital supuestamente otorgado en préstamo, y la cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 508.000,00) que fueron destinados para gastos de registro y honorarios profesionales de THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS quien es el abogado que aparece visando el primer contrato y en consecuencia, al vencimiento del plazo, ellos le impusieron a su mandante que debería pagar el supuesto monto total del capital prestado SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00); 4.- En reconocer que en la convención realmente contenida en el primer contrato, se estipuló verbalmente que al vencimiento del plazo estipulado en el primer contrato, su poderdante obligatoriamente debería devolver la totalidad de la cantidad otorgado en calidad de préstamo, es decir, los SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00) puesto que la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.300.000,00) que es la diferencia entre el dinero efectivamente entregado y el monto total del préstamo, a la cual le fue descontada la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.792.000,00) en calidad de intereses pagados por adelantado, y la cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 508.000,00) que fueron destinados gastos de registro y honorarios profesionales de THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS quien es el abogado que aparece visando el primer contrato, constituye igualmente parte del capital del préstamo otorgado; 5.- En pagar los daños y perjuicios causados a su representada por la conducta observada por GIUSEPPE BENAVOLI desde la celebración de ese primer contrato, continuada y agravada con la supuesta venta simulada que le fuese efectuada a él por la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS y contenida en el segundo contrato, de conformidad con el artículo 1185 del Código Civil; y 6.- En pagar las costas y costos del juicio conjuntamente con los honorarios de abogado.
Llegada la oportunidad para dar contestación a la reconvención propuesta consta que el demandante-reconvenido no concurrió ni personalmente, ni mediante sus apoderados judiciales, abogados EMILIO RAMIREZ ROJAS y EDGARD RAMIREZ ROJAS a dar contestación a la misma ni tampoco a promover pruebas que le favorecieran o a enervar los argumentos que fueron plasmados en el escrito de reconvención acarreando con ello, con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil que en concordancia con el artículo 362 eiusdem, se estima que éste admitió los hechos alegados por la reconviniente.
Sin embargo debe éste Juzgado con el propósito de dar cabal aplicación al artículo 15 del citado Código en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resaltar que las peticiones de la reconviniente involucran hechos en los cuales se señala directamente a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS quien como se indicó anteriormente a pesar de que fue citada en saneamiento, por causas que fueron imputables a la demandada-reconviniente no se concretó ni su citación, ni su comparecencia dentro de los noventa (90) días consecutivos a los que alude el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, lo cual dio lugar a que éste Juzgado en cumplimiento con dicha disposición dictara auto en fecha 11.08.2005 mediante el cual ordenó al considerar desistida dicha solicitud de intervención forzada del tercero, ordenara la prosecución de la causa y se le diera el tramite correspondiente a la reconvención admitiéndola y ordenando el emplazamiento –sin necesidad de citación– del demandante-reconvenido GIUSEPPE BENAVOLI.
Por lo tanto, a pesar de la postura contumaz asumida por el demandante-reconvenido GIUSEPPE BENAVOLI entiende esta sentenciadora que éste admitió los hechos que directamente le conciernen y que le fueron atribuidos por la reconviniente, pero no los que se les endilgan a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS y por lo tanto esta sentenciadora se encuentra impedida de emitir pronunciamiento sobre la nulidad y/o simulación de la venta con pacto de retracto celebrada entre THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS y la hoy demandada-reconviniente YUDITH MARGARITA GONZALEZ según contrato protocolizado en fecha 24.04.2002 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 44, folios 282 al 287, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre de 2002, ni menos aún de la venta pura y simple celebrada entre THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS y GIUSEPPE BENAVOLI mediante documento autenticado en fecha 24.01.2003 por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 27, Tomo 05 y posteriormente protocolizado en fecha 04.02.2003 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 10, folios 55 al 60, Protocolo Primero, Tomo 4, Primer Trimestre de dicho año, así como tampoco sobre los pedimentos contenidos en los puntos 2, 3 y 4 del capítulo contentivo de las peticiones derivadas de la demanda de mutua petición relacionados con el pago del precio por parte del hoy demandante-reconvenido GIUSEPPE BENAVOLI a la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS, sobre la verdadera naturaleza del contrato celebrado entre THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS y la hoy demandada-reconviniente y sobre los pagos que en el dicho de la reconviniente se le efectuaron a la referida ciudadana.
Recapitulando se tiene que, a pesar de que el accionante-reconvenido no contestó la reconvención y no promovió pruebas durante la etapa correspondiente mal puede declarar la nulidad de los contratos pedidos por vía reconvencional, puesto que el primero el relacionado con la venta con pacto de retracto fue firmado entre la reconviniente y la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS quien como se dijo no es parte en este proceso y el segundo, en función del mismo motivo, toda vez que dicho contrato se refiere a la venta pura y simple realizada entre THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS y GIUSEPPE BENAVOLI mediante documento autenticado en fecha 24.01.2003 por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 27, Tomo 05 y posteriormente protocolizado en fecha 04.02.2003 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 10, folios 55 al 60, Protocolo Primero, Tomo 4, Primer Trimestre de dicho año.
Distinta sería la situación para el caso de que la demandada-reconviniente a través de sus apoderados hubiere cumplido con los tramites de la cita en saneamiento de la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS admitida por éste Juzgado y con ello, con su citación dentro de los noventa (90) días que establece el referido artículo 386 del Código de Procedimiento Civil ya que de comprobarse las circunstancias afirmadas por la reconviniente las conclusiones a las que hubiere arribado esta sentenciadora de acuerdo a lo acontecido en esta causa serían otras, puesto que en ese caso si resultaría factible jurídicamente hablando emitir juicio sobre la validez de ambos contratos.
Dicho lo anterior, se estiman improcedentes las peticiones contenidas en los puntos 1, 2, 3 y 4 relacionadas con la reconvención propuesta en contra del ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI consistentes en que el contrato celebrado el día 04.02.2003 con la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta según consta de documento protocolizado en esa misma fecha bajo el N° 10, folios 55 al 60, Tomo 8, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2003 es un contrato de venta simulado y en consecuencia, es nulo de nulidad absoluta; en que la celebración de dicho contrato (el segundo contrato) nunca pagó a la vendedora, ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00); en que tenía y tiene pleno conocimiento que sobre el inmueble dado en garantía para responder por el préstamo contenido en el primer contrato, se celebró un contrato de préstamo y no una venta con pacto de retracto, por la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00) de los cuales él conjuntamente con la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS solamente entregaron a la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.600.000,00) y que de la diferencia de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.300.000,00) fue descontada la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.792.000,00) en calidad de intereses pagados por adelantado, calculados al ocho por ciento (8%) mensual sobre la base del capital supuestamente otorgado en préstamo, y la cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 508.000,00) que fueron destinados para gastos de registro y honorarios profesionales de THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS quien es el abogado que aparece visando el primer contrato y en consecuencia, al vencimiento del plazo, ellos le impusieron a la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ que debería pagar el supuesto monto total del capital prestado SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00) y en reconocer que en la convención realmente contenida en el primer contrato, se estipuló verbalmente que al vencimiento del plazo estipulado en el primer contrato, la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ obligatoriamente debería devolver la totalidad de la cantidad otorgado en calidad de préstamo, es decir, los SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.900.000,00) puesto que la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.300.000,00) que es la diferencia entre el dinero efectivamente entregado y el monto total del préstamo, a la cual le fue descontada la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.792.000,00) en calidad de intereses pagados por adelantado, y la cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 508.000,00) que fueron destinados gastos de registro y honorarios profesionales de THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS quien es el abogado que aparece visando el primer contrato, constituye igualmente parte del capital del préstamo otorgado. Y ASI SE DECIDE.
LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.-
Los daños y perjuicios, específicamente los contractuales encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1.271 que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 que prevé: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.
La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.
Por otra parte la responsabilidad extracontractual requiere para que la misma se produzca la concurrencia de varios requisitos, como lo son: que exista una falta o culpa o dicho de otra forma que se incurra en un hecho ilícito, que esa actuación ilícita haya causado un daño y que lógicamente que exista casualidad o conexión entre ese daño supuestamente causado y la conducta ilícita que se le atribuye al demandado o agente causante del daño.
En el caso analizado, la parte demandada-reconviniente se limitó en el punto cinco del Capítulo Cuarto del Título III a señalar lo siguiente:
“…Para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por éste honorable Tribunal, en pagar los daños y perjuicios causados a su representada, por la conducta observada por GIUSEPPE BENAVOLI, antes identificado, desde la celebración de ese PRIMER CONTRATO, continuada y agravada con la supuesta “venta” simulada que le fuese efectuada a él por la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS, antes identificada, y contenida en EL SEGUNDO CONTRATO, de conformidad con el artículo 1185 del Código Civil,…”.

Como se extrae no se precisó que tipo de daños se le acarrearon, ni tampoco señala que o cual conducta asumida por el demandante-reconvenido generó la presunta responsabilidad civil que se reclama, ni tampoco el monto estimado de los mismos. Por ello, aun cuando la parte accionada en la reconvención no la contestó debe forzosamente esta sentenciadora desestimarla, toda vez que no existen parámetros para que éste Tribunal los condene a pagar, ni tampoco para que por vía de una experticia complementaria del fallo contemplado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil estos sean calculados por los expertos que a tal fin serían designados.
Así lo estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19.05.2005 al señalar:
“…Establece la norma denunciada como infringida lo siguiente:
“...Artículo 1.273: Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación...”.
Estatuye la norma transcrita, que los daños y perjuicios se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad que se le haya privado, pues la inejecución de la obligación puede hacer sufrir al acreedor una pérdida y además impedirle obtener una ganancia, provecho o beneficio; por tanto, la parte que ha violado el contrato o no ha podido cumplirlo deberá pagarle una suma de dinero a la otra como reparación de los daños y perjuicios causados (indemnización), la cual debe comprender dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante.
La Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que “...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...”. (Negritas de la Sala). (JTR 12-11-59. Vol. VII, Tomo II, p. 683)….”.

De ahí, que bajo tales consideraciones se desestiman los daños y perjuicios reclamados. Y ASI SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de REIVINDICACION interpuesta por la abogada MARIA BARRESES BRITO DE GARCIA, apoderada judicial del ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI en contra de la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ, ya identificados.
SEGUNDO: Se declara desistida la cita de saneamiento o garantía intentada por la parte demandada-reconviniente, ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ RAMIREZ en contra de la ciudadana THAYS ELIZABETH HERNANDEZ VIVAS, ya identificadas.
TERCERO: SIN LUGAR la reconvención interpuesta por el abogado MOISES ANDRADE, apoderado judicial de la ciudadana YUDITH MARGARITA GONZALEZ RAMIREZ en contra del ciudadano GIUSEPPE BENAVOLI, ya identificados.
CUARTO: En virtud de que tanto la demanda como la reconvención fueron desestimadas, en aplicación del artículo 275 del Código de Procedimiento Civil se condena recíprocamente a las partes al pago de las costas procesales.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). AÑOS 195° y 147°.
LA JUEZ TITULAR,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de Ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: N° 8536/05
JSDEC/CF/mill.
Sentencia Definitiva.-