Asunto N° OP01-R-2006-000089. Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PENADO: JESÚS ALBERTO FLORES, Nacionalidad Venezolana, natural Caracas-Distrito Capital, de sesenta y seis (66) años de edad, nacido el 23-01-1943, titular de la Cédula de Identidad N° 2.133.627, electricista, residenciado actualmente en la Avenida Principal de El Silguero, Residencia Cocotero, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: HAIDEE ALADE DE MEDINA, venezolana, mayor de edad, abogado, Defensora Pública Penal Segunda (Suplente) Adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE FISCALÍA: NORELIS ROMERO DE MARCANO, Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ANTECEDENTES En fecha tres (03) de mayo de 2006, se recibe constante de treinta y cinco (35) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Revisión de Sentencia condenatoria interpuesto por la Juez Primera Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el Asunto N° OP01-R-2006-000089 instruido contra el penado JESÚS ALBERTO FLORES, a quien se le sigue Proceso Penal por la Comisión del Delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al ponente N° 01 de este Despacho Judicial, quien suscribe la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio treinta y seis (36) de las respectivas actuaciones. En fecha veinticuatro (24) de mayo del año 2006, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Revisión, conforme con lo dispuesto en el primer aparte del Artículo 455, en concordancia con los artículos 470 numeral 6° y 474 todos del Código Adjetivo Penal. Asímismo, se acordó fijar el acto de la Audiencia Oral y Pública, para el miércoles siete (07) de junio del presente año. Notificándose a las partes sobre el auto acordado. (Folio 36 del cuaderno de incidencia). El miércoles siete (07) de junio del presente año, este Despacho Judicial Colegiado comparece el penado de auto, siendo el día para celebrarse la Audiencia Oral y Pública, mediante Acta de Comparecencia el penado de autos, revocó a el abogado Carlos Rivera y solicitó que le nombraran un defensor público y en esa misma acta, se fijó el día veintiuno (21) de junio del presente año, a las 10:00 horas de la mañana, para celebrar la Audiencia Oral y Pública y se ofició a la Coordinación de la Defensa Pública, para que designe Defensor al Ciudadano penado de autos. (Folio 46). En fecha catorce (14) de junio del año que transcurre, se recibe la designación de la Defensora Pública asignada al penado de autos, la cual recayó en la Abogada HAIDEE ALADE DE MEDINA, Defensora Pública Penal Segunda (Suplente) de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. En fecha veintiuno (21) de junio del año que discurre, se llevó a efecto la Audiencia Oral y Pública, siendo la fecha acordada, asistiendo a la misma, JESÚS ALBERTO FLORES, la Defensa Pública Penal Dra. HAIDEE ALADE DE MEDINA y no compareció el representante de la Fiscalía del Ministerio Público. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2006-000089, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: DE LA RECLAMACIÓN DE LA JUEZ PRIMERA ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA En el presente asunto, la Juez Primera Itinerante de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, interpone Recurso de Revisión a través de escrito que da inicio al presente asunto, contra la sentencia condenatoria firme, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veinticinco (25) de abril de 2002 y que el presente recurso sea revisado, se dicte Sentencia conforme a la nueva Ley, y en consecuencia, se rebaje la pena impuesta, todo de conformidad con el ordinal 6° del artículo 470, en relación al contenido del primer aparte del artículo 473 y del 475 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA PROVIDENCIA (SENTENCIA) RECURRIDA En dictamen judicial de fecha veinticinco (25) abril de 2002, el Tribunal de la recurrida, expresó entre otras cosas: “…localizando en la habitación propiedad del acusado, en la parte superior del closet una bolsa pequeña de gamuza de color vinotinto, contentiva de 33 envoltorios de papel plástico contentivo a su vez, de un polvo blanco presumiblemente droga, de color blanco y 17 envoltorios de color anaranjado también con presunta cocaína y en el piso del closet 3 envoltorios más, que al ser sometido a la experticia química resultaron ser: Clorhidrato de cocaína en una cantidad de cuatro gramos con doscientos ochenta (4,280 gr.) y cocaína base en la cantidad de siete gramos con cuatrocientos ochenta y cinco (7,485 gr.) (Sic)… La conducta asumida por el acusado, encuadra en las previsiones del tipo especial de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es la de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, el término medio…es de QUINCE (15) AÑOS, pena esta que en definitiva cumplirá el acusado, atendiendo a la agravante de poseer antecedentes penales, según se desprende de sentencia definitiva firme certificada de fecha 10 de julio de 1.995, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal, al otorgarle una suspensión condicional de la pena, derivada de una sentencia definitivamente firme, del Tribunal Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, que lo condenó a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por el delito de posesión de estupefacientes, previsto en el artículo 36 de la misma ley de drogas. Se condena a las penas accesorias de ley de conformidad con el artículo 16 del Código Penal…” RAZONES PARA DECIDIR En prima facie, este Despacho Judicial considera necesario resolver la competitividad para conocer de la solicitud del Recurso de Revisión interpuesto por la Defensa recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 470 y 471 ordinal 1° del Código Adjetivo Penal. Sobre este particular, el Código Orgánico Procesal Penal refiere específicamente lo siguiente: “Artículo 470.Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes: …omissis… 6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida.” “Artículo 473. Competencia… En los casos de los numerales 2, 3 y 6, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible…” De la trascripción anterior, se infiere, que este Tribunal Colegiado es competente para revisar la sentencia condenatoria definitivamente firme dado los argumentos del solicitante que deduce esta Alzada, tienen fundamento en la puesta en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.287, de fecha 05 de octubre de 2005, derogando la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de fecha 30 de septiembre de 1993. Observemos ahora otro aspecto primordial, referido a la irretroactividad de la Ley, con ocasión del petitorio de la solicitante. El principio internacional mediante el cual se soluciona el contexto de sarta de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley, el cual se traduce, de forma genérica, en que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum. En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: “Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.” El mencionado principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma: “Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.” “Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.” El encadenamiento de leyes en el espacio se inclina a la idea de que el Derecho Penal debe atender al amparo de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe desenvolverse a la par de la sociedad en la cual el mismo expande su reglamento, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas. Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es imperioso, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que reemplaza a la primera, es más benévola que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Carta Fundamental y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será loable aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. Tal regulación se encuentra igualmente contenida en Instrumentos Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, específicamente la establecida en la disposición novena de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual fue ratificada por Venezuela el 14 de julio de 1977 según Gaceta Oficial N° 31.256 y que contempla el llamado “PRINCIPO DE RETROACTIVIDAD” que regula la situación en la que “… con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. El señalado principio de retroactividad se encuentra igualmente previsto en el numeral 1° del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual fue ratificado por Venezuela el 28 de enero de 1978 según Gaceta Oficial N° 2.146 y que resulta de obligatorio cumplimiento al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de aplicación inmediata y directa por los Tribunales de Justicia, por mandato expreso del artículo 23 del Texto Fundamental. De esta manera y siendo que la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela ha promulgado una ley penal que disminuye la pena establecida para el delito por el cual fue condenado el ciudadano JESÚS ALBERTO FLORES, lo conducente y ajustado a derecho en el caso sub examine es proceder a la rebaja de la pena correspondiente. Fijado lo anterior, debe afirmarse que la sucesión de leyes objeto de análisis en el presente asunto, es la referida a la derogatoria de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por parte de la Ley Contra El Tráfico y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En el caso bajo examen, los hechos ocurrieron durante la vigencia de la primera, a saber, en el año 2002, y es el caso que la representación del Ministerio Público interpuso acusación en la Audiencia Preliminar y ratificada en el Debate Oral y Público por tratarse de un Procedimiento ordinario en fecha veintiuno (21) de marzo de 2002, etapa en la cual estaba vigente la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputándole la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la señalada Ley (Hoy derogada), la cual consagró la pena en dos límites -Prisión de diez (10) a veinte (20) años- A su vez, el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas también establece el delito de distribución, y dispone lo siguiente: “Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinte años. Si la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. (Resaltado y subrayado del disidente) De las anteriores redacciones legales se evidencia que, la estructura típica del delito es igual en ambos textos normativos, a saber, tanto su tipo objetivo (bien jurídico tutelado, la conducta típica y los sujetos) como su tipo subjetivo (se trata de un tipo doloso); más no así como la penalidad correspondiente, la primera refiere Prisión de diez (10) a veinte (20) años y la segunda reseña Prisión de cuatro (04) a seis (06) años, debido al caso que nos ocupa, siendo el quantum de la misma desigual en ambas regulaciones legales, debido a que en la Ley Orgánica actual, establece un quantum de pena para aquellas personas que distribuyan por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, y si la cantidad de estupefacientes no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, igualmente establece la norma en comento, en su tercer aparte, que si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas con anterioridad, la pena será de cuatro a seis años de prisión. Que es donde se circunscribe la conducta del penado JESÚS ALBERTO FLORES. Por último, la naturaleza del delito en ambas regulaciones es igual, es decir, en ambas leyes se trata de un delito contra la colectividad. Para concluir, a juicio de esta Corte, la revisión interpuesta por el Tribunal recurrente debe ser declarada con lugar, por cuanto la reciente Ley Orgánica Contra El Tráfico y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagra en su artículo 31, en su tercer aparte, una pena basada en dos límites de cuatro (04) a seis (06) años de Prisión. Es fundamental señalar, que la Juez de Mérito en su oportunidad, resolvió mediante dictamen judicial, que el penado de autos, que su participación en el hecho ilícito lo condenó a sufrir la pena de quince (15) años de prisión, como término medio, debido a la agravante de poseer antecedentes penales, según se desprende de sentencia definitiva firme certificada de fecha 10 de julio de 1.995, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal, al otorgarle una suspensión condicional de la pena, derivada de una sentencia definitivamente firme, del Tribunal Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, que lo condenó a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por el delito de posesión de estupefacientes, previsto en el artículo 36 de la misma ley de drogas. Por ello, sobre la base de lo estatuido en la norma fundamental del artículo 24 del Texto Constitucional que consagra el principio de irretroactividad de la Ley, arriba descrito, el penado de autos fue condenado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 de la Ley Sustantiva Penal, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial. Ahora bien, con la vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se establece una tipología penal, bajo la cual subsumen los hechos que fueron debatidos y enjuiciados en el asunto que nos ocupa, como es el caso de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contemplado en el artículo 31, en su tercer aparte de la Ley en alusión. En tal sentido, la defensa técnica en la audiencia oral y pública, requirió que una vez revisada la sentencia condenatoria firme que pesa sobre su patrocinado, sea dictada Sentencia donde se disminuya la pena, tomando como base fundamental establece la disposición contenida en su tercer aparte del artículo 31 de Ley Orgánica referida. El delito indicado al penado JESÚS ALBERTO FLORES, en la forma en que quedaron establecidos, analizados y concordados los hechos con los medios de probatorios por el Tribunal fue el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo anteriormente artículo 34 de la derogada Ley, que tiene una penalidad entre cuatro (04) a seis (06) años de prisión. Ahora bien, cabe precisar que la cantidad decomisada, fue de Clorhidrato de Cocaína y Cocaína Base, con un peso neto de ONCE (11) GRAMOS CON SETECIENTOS SESENTA Y CINCO (765) MILIGRAMOS, cantidad que es inferior a la contemplada como límite máximo en el aparte segundo del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que corresponde aplicar la pena prevista en su tercer aparte. En razón de ello, la pena a aplicarse a JESÚS ALBERTO FLORES, por la comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, queda establecida en CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN quedándole igual las penas y mandamientos accesorios proferidos por el Juez de Instancia. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las introspecciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en los artículos 24 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela, 471.1, 473 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hace los siguientes determinaciones: PRIMERO: Declara CON LUGAR EL RECURSO DE REVISIÓN DE SENTENCIA interpuesto por la Juez recurrente, a favor del PENADO JESÚS ALBERTO FLORES, contra la sentencia emitida en fecha 25 de abril de 2002, por el Tribunal de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que lo condenó a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Modifica el quantum de la pena impuesta a JESÚS ALBERTO FLORES y se le CONDENA a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedándole igual las penas y mandamientos accesorios proferidos por la Juez de Instancia. ASÍ SE DECLARA. Regístrese en el Libro Diario, publíquese, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a través de la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147° de la Independencia y de la Federación respectivamente. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ Juez Miembro Titular Presidente de Sala (Ponente) CRISTINA AGOSTINI CANCINO. Juez Miembro Titular de Sala DELVALLE M. CERRONE MORALES. Juez Miembro Titular de Sala LA SECRETARIA AB. SEIMA FLORES CHONA Asunto N° OP01-R-2006-000089