REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

República Bolivariana de Venezuela Tribunal Supremo de Justicia Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal Estado Nueva Esparta La Asunción ASUNTO Nº OP01-R-2005-000169 Ponente: Cristina Agostini Cancino Corresponde a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer de la apelación de autos ejercida contra decisión de fecha 14 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Recurso ejercido por el Ab. GABRIEL ENRIQUE SIMON NIEVES en representación de la victima: DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V, en la Causa Nº OP01-R-2005-000169, por cuanto fue declarada SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD pretendida por el recurrente, mediante escrito de fecha 08 de Noviembre de 2005. Recibidas las actuaciones, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión, habiéndose admitido el recurso el día 9 de Enero de 2006, por reunir los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Después de revisar los alegatos de la parte recurrente, contenidos en los argumentos de su Apelación, al igual que la decisión recurrida, esta Sala, pasa a pronunciarse del siguiente modo: PRIMERO FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El recurrente señala en su escrito de apelación que su representada, se encuentra en estado de marginalidad y desigualdad procesal, dada la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, de orden constitucional; señalando que los actos realizados por el Juzgado de la recurrida, a partir del 15 de octubre de 2005, son susceptibles de nulidad absoluta, con base en la falta de notificación a la víctima DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V., del Juzgado a quo para el acto de la Audiencia Preliminar. El representante de la víctima fundó su argumentación en los siguientes artículos del Código Orgánico Procesal Penal: Art. 327, en relación a la audiencia preliminar, Art. 120, sobre los derechos de la victima, Art.180 de las notificaciones a Defensores o Representantes, Art.181 y 182 referidos al lugar y la forma; y por último, Art. 184, referido a la citación de la victima, expertos, intérpretes o testigos. Invocó la violación de garantías constitucionales y preceptos legales procesales. De la decisión impugnada, el Ab. GABRIEL ENRIQUE SIMON NIEVES, señaló lo declarado por la Juez, de la siguiente manera: “El Tribunal descarga su responsabilidad haciendo mención a un error involuntario, como si esto fuera suficiente y necesario para justificar su inobservancia, pero en ningún momento hace referencia al escrito que igualmente se presentó en fecha 31 de octubre de este mismo año, en el cual se e exhorta a subsanar la omisión y cumplir con las formalidades del proceso… …De la contradicción y de la imprecisión del Tribunal, cuando hace mención a las fechas en que la representación de la víctima solicitó copias simples … solicité copias simples de la Acusación del Ministerio Publico, no menos cierto es, que lo hice en horas de la mañana tal como se evidencia en los autos… poco puede aducir este Tribunal, que la Representación de la víctima cuenta con condiciones Pitonisas… En relación a la solicitud que se realizó el día 27 de Octubre del corriente año, fue en esa fecha cuando observamos que el Tribunal había omitido la notificación a la Víctima y de allí que se desprenda la presente acción… … el Tribunal no aprecia y no se percata lo que producido en relación a los Derechos de la víctima por esta omisión, que no solo es la omisión per se, sino el daño o el gravamen que ha producido...” CAPITULO CUARTO DE LA AUSENCIA DEL DERECHO “… Si el Tribunal NO CONVOCO Y NO NOTIFICO a la victima DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V, de la celebración de la Audiencia preliminar y que a través de un tecnicismo legal aberrante llamado “La Notificación Tácita” el Tribunal salvaguarde su INOBSERVANCIA, alegando que el día 27 de Octubre del corriente año, solicite (sic) unas copias simples y después se contradice aduciendo que fue el quince (15) de ese mismo mes y año… …La aceptación de la práctica de la “Notificación Tácita”, si hacemos el computo de término perentorio, nos daremos de cuenta (sic), que si bien es cierto que el artículo 347 establece cinco (05 ) días a partir de la convocatoria para la celebración de la Audiencia, y el Tribunal el día Viernes veinte uno (21) del mes de Octubre de 2005, libró las notificaciones…que faltando un día para caducar la oportunidad procesal, es que la representación de la Víctima tuvo conocimiento de la Audiencia Preliminar... …Como esencia del debido proceso la violación de este derecho conlleva la nulidad de todas las actuaciones realizadas. El derecho a la defensa viene a estar regulado por la función jurisdiccional, la cual constituye la base de ese derecho y que nos viene dado por la igualdad entre las partes y la igualdad ante la ley… …Nos parece idóneo el criterio utilizado en una decisión de fecha 2 de Agosto de 205, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el Asunto: N° OP01-R-2005-000104, relacionado a este mismo caso…” CAPITULO CUARTO DEL DERECHO “De los fundamentos antes expuestos encuadran dentro de las siguientes disposiciones legales y de la cual mencionamos su numeración y enunciado: Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: 1) Art. 21 numeral 2 , en relación al Derecho a la igualdad 2) Art. 25 ejusdem, en relación a los actos que menoscaben y violen los derechos constitucionales. 3) Art. 26 ejusdem, en relación a los Derechos y Garantías. 4) Art. 49 Numeral 1 y 8 ejusdem, en relación a l Debido Proceso. Código Orgánico Procesal Penal. 1) Art. 12 ejusdem, en relación al principio de la garantía de Defensa e Igualdad entre las partes. 2) Art. 13 ejusdem, en relación a la Finalidad del proceso 3) Art. 120 ejusdem, en relación a los Derechos de la Victima. 4) Art. 180 ejusdem, en relación a las Notificaciones a Defensores o Representantes. 5) Art. 181 ejusdem, en relación al Lugar. 6) Art. 182 ejusdem, en relación a las forma. 7) Art. N° 447 en el numeral 5to., en relación a las Decisiones Recurribles. 8) Art. N° 448 en relación a la Interposición.” Asimismo el recurrente resalta con fines ilustrativos para este órgano jurisdiccional, algunas decisiones y criterios del máximo Tribunal de la República: Sentencia N° 224 del 19/09/2001 emitida por la Sala de Casación Social, referida a la irregularidad en la Notificación, N° 1102 del 03/08/2000 la cual hace mención al Derecho a la Defensa, y sentencia N° 305 del 18/06/2002, sobre el Principio de Igualdad de las partes ante la Ley. Finalmente, el representante de la victima en el petitum de su recurso solicita de esta Corte de Apelaciones, revoque y declare nulo el auto donde se fija la audiencia preliminar y la nulidad de todos los actos siguientes; y ordene una nueva audiencia preliminar en el asunto. SEGUNDO DECISIÓN IMPUGNADA El 14 de Noviembre de 2005, visto el escrito realizado por el ciudadano Ab. GABRIEL ENRIQUE SIMÓN NIEVES, en fecha 08 de noviembre de 2005, en su carácter de representante de la Víctima, mediante el cual solicita la revocatoria y nulidad del auto que fija la Audiencia Preliminar, y la nulidad de todos los actos dictados a partir de esa fecha, así como la fijación de una nueva Audiencia Preliminar, librándose las debidas notificaciones a todas las partes en el proceso; la Juez se pronunció de la siguiente forma: “... si bien es cierto que se desprende de las actuaciones libradas en fecha 21 de octubre de 2005, que por un error involuntario no fue notificada la victima DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V. o su representante legal, no menos cierto es, que el ciudadano GABRIEL ENRIQUE SIMON NIEVES, representante de la victima, solicitó en fecha 27 de octubre de los corrientes el asunto signado con el N° OP01-P-2005-003816, tal como consta del libro de préstamos de causas llevados por este Tribunal, al folio 122, así como de su exposición en el escrito objeto del presente pronunciamiento; teniendo este la oportunidad de darse por enterado de la fecha y la hora en que se llevaría a cabo la Audiencia Preliminar en el presente caso (tal como consta en su escrito), dándose en consecuencia tácitamente por notificado, y teniendo ampliamente acreditada la oportunidad procesal para producir, por escrito, su adhesión a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal, no pudiendo entonces, el representante de la victima alegar su desconocimiento de la fecha y hora del acto en cuestión por cuanto él en su escrito aduce que “me percate , que el Tribunal…, habría librado las correspondiente boletas de notificaciones de la convocatoria de la Audiencia Preliminar, indicando la fecha y hora en que se celebraría”(subrayado y negrillas del Tribunal), es decir, que aún cuando el Tribunal omitió la notificación, el representante de la victima tuvo conocimiento de la fijación del acto, pudiendo hacer efectivo el derecho que le consagra la norma establecida en el articulo 327, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, considera esta juzgadora que no le fueron violados los derechos a la víctima en el presente proceso, por cuanto estaba plenamente a derecho. DECISION En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal, declara sin lugar la NULIDAD solicitada en fecha 8 de noviembre de 2005, por el Dr. GABRIEL ENRIQUE SIMON NIEVES, procediendo en representación de DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR EL RECURSO PLANTEADO Del análisis del recurso de impugnación presentado por el apoderado judicial de la víctima, se observa indubitablemente que la pretensión aducida se centra en la nulidad del auto emanado del Tribunal de la recurrida, que fijó la audiencia preliminar, dada la ausencia de notificación a la sociedad mercantil DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V., representada por el recurrente. La señalada pretensión fue negada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en la notificación tácita que en criterio del Tribunal de causa operó, por el conocimiento previo que el recurrente tenía de la fijación del acto, fecha y hora de su celebración. Antecedentes del caso: En fecha 15 de octubre de 2005, el Fiscal Quinto del Ministerio Público de este Estado, interpuso acusación en contra de AUGUSTO ALBERTO RAUSSEO MEDINA y FRANCISCO ARMINDO ANDRADE FERNANDES, por la comisión del delito de ESTAFA; con fundamento en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de DELTA CAPITAL FINANCE, A.V.V. (F. 65 al 78. 1° Pieza.OPO1-P-2005-003816). En fecha 21 de octubre de 2005, la Juez Suplente Especial, Ab. Thais Aguilera de Arellano, se avocó al conocimiento del asunto y mediante auto, ordenó la convocatoria de las partes a la audiencia oral prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando el acto para el día martes 8 de noviembre de 2005 a las 2:00 p.m., asimismo ordenó la emisión de las notificaciones correspondientes. En este sentido, se libraron boletas de notificación a nombre de: EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, CARLOS ALBERTO LANDAETA, FRANCISCO GARCÍA MELÉNDEZ, AUGUSTO ALBERTO RAUSSEO MEDINA, FRANCISCO ARMINDO ANDRADE FERNANDES y FELIX ANGEL RODRIGUEZ VÁSQUEZ, en su carácter de VÍCTIMA (F. 80 al 87).(Subrayado de la Sala). En la misma data (21-10-05) el Ab. Gabriel Enrique Simon Nieves, apoderado de la empresa DELTA CAPITAL FINANCE, A.V.V., solicitó copias simples del escrito de acusación fiscal inserto al expediente. (F. 89). Consta en autos, que el 27 de octubre de 2005, el Ab. Gabriel Enrique Simon Nieves, apoderado de la empresa DELTA CAPITAL FINANCE, revisó la causa N° 003816 (Asunto Principal) en el Tribunal en funciones de Control N° 3, según copia del libro de préstamo de causas llevado por ese Juzgado. (F. 122) El 28 de octubre de 2005, el Ab. Gabriel Enrique Simon Nieves, apoderado de la empresa DELTA CAPITAL FINANCE, A.V.V., consigna ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, solicitud de medidas precautelativas nominadas e innominadas. (F. 99 al 105). El 31 de octubre de 2005, el Ab. Gabriel Enrique Simon Nieves, apoderado de la empresa DELTA CAPITAL FINANCE, A.V.V., consigna ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito señalando al Tribunal la omisión de notificación en nombre de su representada. El 31 de octubre de 2005, el Ab. Gabriel Enrique Simon Nieves, apoderado de la empresa DELTA CAPITAL FINANCE, A.V.V., consigna ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito de solicitud de copias simples del escrito de promoción de pruebas y anexos, presentado por los abogados Carlos Landaeta y Ramón Carmona.(F. 158) El 03 de noviembre de 2005, el Ab. Gabriel Enrique Simon Nieves, apoderado de la empresa DELTA CAPITAL FINANCE, A.V.V., consigna ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito de Acusación en contra de AUGUSTO RAUSSEO MEDINA y FRANCISCO ANDRADE FERNANDES. (F. 253 AL 266) A pesar de todas estas actuaciones realizadas ante el Tribunal de Control, el recurrente solicitó, en este caso, la declaratoria de nulidad absoluta del auto que ordenaba fijar la audiencia preliminar, con extensión a todos los actos posteriores que se hubieren realizado en la causa, considerando que la omisión de notificación a su representada vicia de invalidez absoluta el proceso. Ante tal motivo de impugnación, se hace necesario, estudiar el acto procesal en todo su contexto, las normas presuntamente violadas y el efecto producido, para poder determinar si estamos o no frente a un caso que pueda generar la nulidad absoluta del acto impugnado, en atención al grado de invalidez, pues, con base en éste, un acto puede ser susceptible de nulidad absoluta o relativa (anulabilidad). Por otra parte, para que exista nulidad absoluta de un acto, y pueda declararse efectivamente, es necesario que haya perjuicio de parte, más allá de la infracción de Ley. Queda claro entonces que, nuestra ley adjetiva acogió el sistema legalista, que dispone de manera expresa la sanción, para aquel acto que conculque garantías legales y constitucionales. En el caso analizado, el Tribunal a quo ordenó la citación a nombre del ciudadano FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ, atribuyéndole la condición de víctima, a los fines de convocarlo a la audiencia preliminar fijada el día 8 de noviembre de 2005. La cualidad de víctima del ciudadano FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ, se verifica con la simple lectura de los siguientes elementos de orden procesal: 1) Escrito de presentación de los imputados AUGUSTO ALBERTO RAUSEO MEDINA y FRANCISCO ARMINDO ANDRADE FERNANDEZ, ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, mediante el cual, la Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, Ab. Mariteresa Díaz, acude al Tribunal y expone: “MARITERESA DIAZ DIAZ, procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 34, Ordinales 1°,2°,3° y 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 108, numeral 10 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con el debido respeto ocurro ante usted, dentro del lapso legal correspondiente, a los fines de presentar a los ciudadanos AUGUSTO ALBERTO RAUSEO MEDINA y FRANCISCO ARMINDO ANDRADE FERNANDES titulares de la cédulas de identidad N° 2.753.145 y 7.237.765, en virtud de Orden de Aprehensión N° 105 y 104, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Estado en fecha 19 de julio de 2005 a solicitud de esta Representación Fiscal, por estar incurso en la presunto (sic) comisión del delito de ESTAFA en donde aparece como víctima DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V Y FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ, bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que expondré en la audiencia que ha bien tenga fijar y que surgen del contenido de las actas de cuya copia anexo y con el objeto de solicitar las MEDIDAS CAUTELARES DE COERCION PERSONAL que sean procedentes”. (F. 40 N° OP01-P-2005-003816). (Subrayado de la Sala). 2) Acta de Entrevista tomada al ciudadano LUIS FRANCISCO ROSARIO RODRIGUEZ, ante la Sección de Investigaciones de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P) en fecha 11-12-04, cursante al folio 3 de la causa principal, donde se lee: “Pregunta tres: Diga Usted, conoce de vista, trato y comunicación a los representantes de la empresa Delta Capital Finance A.V.V. de ser afirmativo su respuesta indique desde que fecha y donde pueden ser ubicados? CONTESTO: Si los conozco, son los señores FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ y JOSÉ HENRIQUEZ y los dos tienen domicilio procesal en la ciudad de Caracas y en el Hotel Flamingo Beach”. 3) Acta de Entrevista tomada a RUTH CAROLINA RODRIGUEZ SANCHEZ, en fecha 11-12-04, ante la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P), cursante al folio 4 de la causa principal, donde se lee: “PREGUNTA TRES: Diga Usted, conoce de vista, trato y comunicación a los representantes de la empresa Delta Capital Finance de ser afirmativa su respuesta indique desde que fecha y donde pueden ser ubicados? CONTESTO: Si los conozco, ellos son los señores FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ y JOSE HENRIQUEZ y pueden ser ubicados en la ciudad de Caracas. (Subrayado de la Sala). 4) Acta de Entrevista tomada a FELIX ANGEL RODRIGUEZ VASQUEZ, en fecha 13-11-04, ante la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P) cursante a los folios 6 y 7 de la causa principal, donde se lee: “PREGUNTA TRES: Diga Usted, conoce de vista, trato y comunicación a los representantes de la empresa Delta Capital Finance A.V.V. de ser afirmativa su respuesta indique desde que fecha y donde pueden ser ubicados?. CONTESTO: La empresa Delta Capital Finance A.V.V. es una sociedad de comercio constituida bajo las leyes de Aruba, sus siglas A.V.V. significan sociedad exenta Aruba, por ser exenta, sus acciones pueden ser al portador. Su administrador está a cargo de un director, quien es una persona jurídica denominada HBM ARUBA, N.V., y los representantes aquí en Venezuela somos el señor JOSE HENRIQUEZ y mi persona”. (Subrayado de la Sala). 5) Acta de entrevista tomada a HERMAN JOHN BEHR, en fecha 19-05-05, en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 16 de la causa principal, donde se lee: “Diga Usted, qué relación guarda con los señores FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ y JOSE HENRIQUEZ? CONTESTO: Guardo una relación netamente comercial desde el año 1997 aproximadamente, ya que ellos son accionistas de la empresa DELTA CAPITAL FINANCE y a su vez de 6025 HOTELS C.A. y de FLAMINGO BEACH HOTEL, C.A.; el señor HENRIQUEZ como accionista minoritario de éstas y el señor RODRIGUEZ a través de su hija, la señora RUTH CAROLINA VASQUEZ, quien es la accionista mayoritaria de estas empresas. 6) Diligencia realizada ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando diferimiento de la Audiencia Preliminar fijada, realizada por el ciudadano FELIX RODRIGUEZ VÁSQUEZ, asistido por el profesional del derecho Ab. LUIS AlLFONZO. Estas actuaciones, unas practicadas por los organismos con competencia funcional en el área de investigación penal, dirigidos por el Ministerio Público, y otras de gestión procesal realizadas ante el órgano judicial, reflejan de manera indubitable, que el ciudadano FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ, tiene la cualidad de víctima, no sólo como persona natural sino como socio de la empresa, cuya omisión de notificación al acto de la Audiencia Preliminar constituye argumento principal del recurso interpuesto. Respecto de la validez y eficacia de las notificaciones, debemos recordar que, la regla de oro en cualquier proceso, es que las notificaciones y citaciones sean realizadas por los Tribunales cumpliendo con las formalidades establecidas en la ley, so pena de incurrir en violación de derecho. Sin embargo, la evolución del orden legal en lo que se refiere a la práctica forense, dio nacimiento a figuras que pretenden preservar la economía procesal, la celeridad de los juicios y la lealtad y probidad del proceso, por encima del cumplimiento de las formalidades legales en los actos procesales, sustituyendo la rigidez de las formas por la constancia o verificación de actuaciones de la parte no notificada expresamente. Se busca –a través de esta institución- evitar dilaciones indebidas, abuso de facultades de los litigantes y mala fe en el ejercicio del litigio. La figura procesal de la citación o notificación presunta tiene su base en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, que equipara las diligencias realizadas dentro del proceso o la presencia en un acto por la parte o su apoderado, a una citación, sin el cumplimiento de ninguna otra formalidad. Se le denomina presunta, porque el artículo 1395 del Código Civil, estatuye a la presunción legal como una disposición especial que la ley atribuye a ciertos hechos. Es por tanto una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho contra el cual no se admite prueba en contrario. En sentencia N° 039 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz se establece: “… Ahora bien, por tener la notificación las características antes expuestas, es decir, por ser una forma especial de citación, debe entenderse por analogía que también se materializa la figura de la notificación presunta, cuando las partes tienen conocimiento de alguna actuación en el proceso, por haber realizado alguna actividad en el mismo, por lo que en tal sentido se hace inoficioso proceder a la notificación del acto, pues la parte actuante ya se encuentra a derecho…”. Este criterio procesal de vanguardia aplicado en todos los ámbitos del Derecho, tiene especial importancia en el Derecho Procesal Penal. Así, la notificación presunta en los procesos de naturaleza penal, encuentra su asidero en recientes sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. 05-1936 27 de Sept. 2005. Ponente: Mag. Luis Velásquez Alvaray y Exp.04-1008 08 de Oct. 2004. Ponente: Mag. Pedro Rondón Haaz) que aún cuando no se refieren específicamente a ese punto jurídico, reconocen valor procesal a las notificaciones presuntas validadas en Tribunales de la jurisdicción penal, precisamente, porque el sistema de justicia establecido en el texto constitucional, aplicable con preferencia a cualquier otra ley ordinaria, propugna la consecución de una justicia sin dilaciones indebidas y sin reposiciones inútiles. Por estas razones, en códigos de vieja data como el Código de Procedimiento Civil, se instauró la presunción de citación, admitiendo que la citación puede suplirse por la comparecencia de ambas partes, porque el propósito del legislador es que las partes estén a derecho para evitar indefensión y que la materialización de cualquier vicio del que pudiera adolecer la citación por la omisión de formas, quede subsanado con la comparecencia de las partes, sin necesidad de alegar el vicio o quebrantamiento. El supuesto de hecho para que se verifique la citación presunta en un proceso legal de cualquier naturaleza: civil, penal, laboral, se entiende en un sentido propio de actuación o gestión procesal. Citamos un ejemplo típico: la consignación de poder que acredita representación, puesto que la gestión del representante es una gestión en nombre del representado. Resulta innegable que la presentación del poder en un proceso jurídico, confirma que la parte está a derecho, y no puede eludir los actos fijados, alegando falta de citación o notificación expresa. Tal supuesto, contenido en el mencionado artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, comprende la actuación de la parte en los mismos términos que la de su apoderado con facultad de representación. La ley crea de este modo un mecanismo de depuración de las formas, prevaleciendo la verdadera voluntad de las partes de ejercer efectivamente sus derechos, eliminando retardos injustificados y lentitud procesal, vicios que corroen las bases del sistema, generando la instauración repulsiva de la injusticia de las formas. Útil resulta en este sentido destacar que, la justicia penal, precisamente por tratarse de una estructura compleja, cuya efectividad depende de disímiles instituciones estatales, y de la participación de la sociedad, debe acoger cada vez de manera más amplia y decidida las instituciones procesales que tienden a evitar o minimizar los retardos y reposiciones inoficiosas. En apoyo a esta afirmación, el efecto de la nulidad de un acto procesal –pretensión aducida por el recurrente- no debe retrotraer el proceso a etapas precedentes, excepto cuando la nulidad se cimienta en la violación de una garantía establecida a favor del imputado, (Art. 196 del Código Orgánico Procesal Penal). Caso que no es el analizado. En este sentido, y refiriéndonos al supuesto alegado por el abogado impugnante, sobre la base de la ausencia de notificación de la víctima a la audiencia, observamos que, tal como se desprende de las boletas de notificación emitidas por el órgano jurisdiccional, la víctima sí fue notificada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, en la persona del ciudadano FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ, por tanto cumplió efectivamente con las formalidades legales para hacer efectiva la comparecencia de la víctima a la audiencia fijada. Por la otra, con relación a la persona jurídica, DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V., de la cual forma parte también el ciudadano FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ, en calidad de accionista, quien estaba en conocimiento pleno de las formalidades de celebración del acto de la Audiencia Preliminar; ocurre que, es el apoderado de la sociedad de comercio, quien alega el desconocimiento que el Tribunal hace de la víctima, al omitir la notificación como representante legal de los derechos de la mencionada persona jurídica. Respecto de este argumento, hemos acogido la verificación de la presunción de citación en el caso analizado, sobre la base de la concurrencia del quejoso al Tribunal a quo para realizar diversas diligencias y solicitudes, entre ellas, la presentación del poder especial otorgado por la sociedad de comercio mencionada, lo cual determina la constatación directa de actos dentro del proceso, realizados por el representante legal de la empresa DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V. Por tanto, estudiados los argumentos de la nulidad solicitada, la jurisprudencia consultada y la tramitación del asunto, la Corte considera, que operó la notificación presunta en virtud de todos los actos procesales ejecutados dentro del proceso, los cuales denotan el conocimiento que tenía el representante de la víctima de la fijación de la audiencia, fecha y hora de su celebración, así como de la notificación emitida a nombre de FELIX RODRIGUEZ VASQUEZ, socio de la empresa. El recurrente no sólo ejecutó actos propios del proceso sino que ejerció efectivamente el mandato legal de defender los derechos de la compañía DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V., vale decir: Solicitud de copias certificadas, consignación de poder especial, escrito de solicitud de rectificación del acto, requisición de medidas precautelativas nominadas e innominadas, como lo son: prohibición de enajenar y gravar sobre el Hotel Flamingo Beach y la remoción de los cargos de Presidente y Vice-Presidente a los imputados, ciudadanos: Augusto Rausseo Medina y Francisco Armando Andrade, y la designación de un Administrador Ad-hoc, encargado de velar por los bienes propiedad de la compañía Flamingo Beach Hotel C.A., mientras dure el proceso penal. Estas actuaciones ejercidas de manera voluntaria por el impugnante, denotan que sí se encontraba a derecho y conocía los actos procesales fijados por el Tribunal, pues sus actuaciones dentro del proceso convalidaron la falta de notificación expresa a nombre de su representada, DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V, por tanto resulta improcedente la solicitud de nulidad absoluta del acto de Audiencia Preliminar y de los actos sucesivos, bajo el argumento de una pretendida lesión del derecho a la defensa. Además –el recurrente- solicitó copia del escrito de acusación fiscal y de promoción de pruebas consignado por los abogados defensores de los imputados, y consignó el escrito de Acusación en contra de los imputados AUGUSTO ALBERTO RAUSEO MEDINA y FRANCISCO ARMINDO ANDRADE FERNANDEZ, por el delito de Estafa Calificada Agravada, escrito debidamente recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo plenamente en representación de la víctima, el derecho que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 120 numeral 1°. Respecto de este documento, atendiendo únicamente el hecho cierto que el 31 de octubre de 2005, el recurrente solicitó ante el Tribunal de la recurrida, la subsanación del error cometido y la elaboración de las notificaciones ope legis para rectificar la omisión, y dado que no hubo pronunciamiento oportuno del Juzgado de Control requerido, lo que pudo producir la expectativa a la parte presuntamente afectada de la emisión de una decisión, que ordenara la corrección y la fijación de otra oportunidad para la audiencia, considera esta Alzada, que debe ser analizado por el Juez en funciones de Control, en la Audiencia Preliminar, con el exclusivo propósito de garantizar el derecho a la defensa, debido proceso e igualdad procesal. Vale destacar que la presentación de querella o acusación particular propia conforme con la disposición señalada, representa la responsabilidad de asumir todas las cargas de los actos del proceso, sin embargo, aún cuando no la hubiere presentado o lo hubiere hecho a destiempo, siempre tiene la víctima la posibilidad de intervenir o actuar en las oportunidades indicadas en la ley procesal, durante el desarrollo del juicio, por tanto el Tribunal a quo no vulneró derechos constitucionales ni garantías procesales de la víctima impugnante. Por el contrario –reiteramos- esta Corte observa que la víctima impugnante, actuó libremente en el expediente y ejerció el derecho a presentar querella contra los imputados, escrito que como se dijo fue debidamente recibido y consignado en el asunto principal llevado por el Tribunal a quo y que deberá ser analizado por el Juez de Control al momento de la realización de la audiencia preliminar, prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, en el entendido que la parte que insta la impugnación conoce el derecho, la teoría general de las nulidades, el carácter restrictivo que dispone el texto procesal venezolano para ordenarlas, y el hecho cierto en el caso analizado, que demuestra que sí conocía –el recurrente- el día y hora de fijación y celebración del acto, no le es permitido a esta Corte de Apelaciones, ordenar bajo tales supuestos una reposición inoficiosa que implicaría retardo procesal y afectaría los derechos de ambas partes, desvirtuando la verdadera naturaleza de la nulidad: sancionar faltas que vulneran derechos fundamentales cuando no existe otro remedio procesal. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Sin lugar la apelación ejercida por el Ab. GABRIEL ENRIQUE SIMON NIEVES, en contra de la decisión decretada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la nulidad solicitada en fecha 08 de noviembre de 2005, en representación de la sociedad DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V. SEGUNDO: Confirma la decisión del Juzgado A Quo que declaró sin lugar la nulidad ejercida por el Ab. GABRIEL ENRIQUE SIMON NIEVES, en representación de la víctima DELTA CAPITAL FINANCE A.V.V. Regístrese en el Libro Diario. Notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los diecisiete (17) días del mes de Febrero de 2006. La Juez Ponente Cristina Agostini Cancino Los Jueces de la Corte de Apelaciones Dra. DelValle Cerrone Morales (VOTO SALVADO) Dr. Juan A. González Vásquez La Secretaria Ab. Tamara Ríos. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION VOTO SALVADO La Dra. Delvalle M. Cerrone Morales, Juez Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta quien suscribe con tal carácter DISIENTE del criterio explanado por la Jueza Ponente y acogido por el otro Juez Miembro de la Corte de Apelaciones en el asunto signado con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2005-000169. En consecuencia, SALVA SU VOTO en relación a la decisión que procede ha dictar, en virtud del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado Gabriel Enrique Simón Nieves, en representación de la Víctima Delta Capital Finance A.V.V., plenamente identificados en autos, en fecha veintiuno (21) de Noviembre del año dos mil cinco (2005) contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de Noviembre del año dos mil cinco (2005), a tenor de lo prescrito en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la presente causa, la Juez Disidente estima conveniente hacer ciertas consideraciones de inmediato, a saber: Ciertamente, consta en las actas procesales constitutivas del presente asunto que, en fecha veintiuno (21) de Octubre del año dos mil cinco (2005) el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó Auto de Mera Sustanciación mediante el cual fijó el acto de la Audiencia Preliminar para el día ocho (8) de Noviembre de dicho año (2005), a las 2:00 P.M., conforme lo previsto en la norma contenida en el artículo 327 ibídem, (Folio ochenta y uno (81) de la Primera Pieza) y a tal fin libró boletas de notificaciones, cursantes a los folios ochenta y dos (82), ochenta y tres (83), ochenta y cuatro (84), ochenta y cinco (85), ochenta y seis (86) y ochenta y siete (87) de la Primera Pieza, correspondientes a los Ciudadanos, Abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; Abogado Carlos Alberto Landaeta, representante de la Defensa Privada de los acusados; Abogado Francisco García Meléndez, representante de la Defensa Privada de los acusados; Augusto Alberto Rauseo Medina, en su carácter imputado; Francisco Armando Andrade Fernández (Telegrama); y Félix Angel Rodríguez Vásquez, en su cualidad de Víctima (Socio de la Sociedad Mercantil Delta Capital Finance A.V.V.). Sin embargo, no se evidencia de las autos boleta de notificación librada por el Tribunal A Quo, al Ciudadano Abogado Gabriel Enrique Simón Nieves, en su cualidad de Apoderado Judicial y Representante Judicial - Legal de la Víctima, Persona Jurídica, denominada Delta Capital Finance A. V.V., a tenor de lo prescrito en el artículo 120 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 327 ejusdem, vale decir, adherirse a la acusación fiscal, presentar acusación particular propia y demás actos procesales previstos en el artículo 328 ibídem, por medio de escrito presentado hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar. En efecto, la propia Juez A Quo, mediante decisión judicial (Auto) dictada en fecha catorce (14) de Noviembre de dos mil cinco (2005), recurrida, admite la omisión en la cual incurrió el Tribunal a su cargo, de no librar la boleta de notificación a la Víctima en la presente causa penal, constituída por la Persona Jurídica, Empresa Mercantil denominada Delta Capital Finance A.V.V., Representada Judicialmente por la Persona Natural, Ciudadano Abogado Gabriel Enrique Simón Nieves, a quien no se le notificó del acto de la Audiencia Preliminar, sin perjuicio, de la notificación del Ciudadano Félix Rodríguez Vásquez, socio-accionista de la referida Sociedad Mercantil, quien en fecha seis (6) de Diciembre del año dos mil cinco (2005), consigno ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito constante de dos (2) folios útiles, dirigido al Tribunal A Quo, mediante el cual solicita la suspensión del acto de la Audiencia Preliminar hasta tanto el presente Tribunal Ad Quem decida el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el recurrente, por cuanto no se notificó al Representante Judicial de la Sociedad Mercantl Delta Capital Finance A.V.V., en su cualidad de Víctima – Parte - en el presente asunto, vale decir, que el propio accionista reconoce la cualidad que ostenta el Abogado Gabriel Enrique Simón Nieves, con respecto a la referida Sociedad Mercantil en el asunto penal en cuestión, (Folios cuarenta y dos (42) y cuarenta y tres (43) de la Segunda Pieza), razón por la cual ejerce formal Recurso de Apelación ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de este Estado. Ahora bien, evidentemente, cursa en autos constante de catorce (14) folios útiles (Folio doscientos cincuenta y tres (253) al Folio doscientos sesenta y seis (266) ambos inclusive de la Primera Pieza) escrito presentado por el Apoderado Judicial de la Víctima – Delta Capital Finance A.V.V. – en fecha tres (3) de Noviembre del año dos mil cinco (2005), a través del hace uso del derecho que le asiste como tal, en virtud de la norma contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando, por imperio de las respectivas normas consagradas en los artículos 179, 180, 181, 182 y 184 ibídem, las decisiones de los Tribunales, salvo disposición en contrario, deben ser notificadas dentro de las veinticuatro horas siguientes de ser dictadas, máximo, en el lugar que las partes indiquen - domicilio procesal – o en su defecto, la sede del Tribunal, mediante boletas firmadas por el Juez, cuyo texto debe expresar el acto o decisión con el fin que le libran. No obstante, el aludido escrito consignado por parte del Representante Judicial de la Víctima, su presentación es extemporánea por tardío a tenor de lo prescrito en la norma del artículo 328 ibídem, porque la disposición es diáfana al determinar que el lapso para realizar los actos previstos en la misma, es hasta cinco días antes de la fecha fijada para celebrarse la Audiencia Preliminar, en el caso subjudice, el Tribunal A Quo fijó dicho acto para el día ocho (8) de Noviembre de dos mil cinco (2005) por lo que el lapso precluyó en fecha treinta y uno (31) de Octubre, inclusive, del citado año (2005) y el escrito data de fecha tres (3) de Noviembre del mismo año (2005). Ha dicho la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con carácter vinculante, de manera constante y pacífica mediante Sentencia dictada en fecha doce (12) de Junio del año dos mil uno (2001) con respecto a los lapsos procesales del tenor siguiente: “.....La Sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica.....”. (sic). En este mismo orden de ideas, especial mención merece la Sentencia N° 2532 pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, del tenor siguiente: “…..En efecto el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes….. 7) Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 6.2.1) La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resulta legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara. El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento de las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión. No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” – que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley……” (sic). Justamente, es este el hecho que origina o donde radica el gravamen irreparable o grave perjuicio para la Víctima, argüido por el recurrente en el escrito de interposición del Recurso de Apelación de Auto, porque a pesar de su consignación, el Tribunal A Quo, en el acto de la Audiencia Preliminar debe declararlo extemporáneo de pleno derecho, por causa de la omisión imputable al propio Tribunal de no librarle la debida boleta de notificación, la cual acarrea como consecuencia, flagrante violación del debido proceso que le asiste constitucionalmente a la Víctima, y que tanto el Tribunal A Quo y Ad Quem estamos obligados a velar por su garantía, respeto y materialización de manera efectiva y eficaz, para lograr la verdadera e inequívoca tutela judicial y seguridad jurídica de los sujetos procesales. La citación y notificación es una formalidad esencial y necesaria para la validez de todo proceso, independientemente de su naturaleza, civil, penal, administrativa, etc., cuya omisión acarrea forzosamente la nulidad absoluta de los actos subsiguientes al acto viciado, defectuoso o íirito. Por tanto, considera la infrascrita que, esta alzada debió declarar con lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto, la nulidad absoluta del Auto de Mero Trámite, por medio del cual el Tribunal A Quo fijó el acto de la Audiencia Preliminar y ordenar la fijación de nueva fecha para su realización, a los fines de subsanar el gravamen irreparable y perjuicio grave ocasionado a la Víctima por la omisión del Tribunal A Quo, con la apertura de un nuevo lapso conforme lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, fundado en el debido proceso, derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia en Sentencia N° 1878 de fecha 31 de Agosto de 2004 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, categóricamente precisó posición sobre la legalidad de las formas procesales en los siguientes términos, a saber: “….Al respecto, resulta oportuno indicar que el proceso y los actos procesales del mismo se encuentran regulados por la ley, razón por la cual, el Juez debe acogerse a ellas, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, resulta evidente que el proceso venezolano se encuentra investido del principio de la legalidad de las formas procesales, atendiendo a la necesidad de realizar los actos en el tiempo en que el legislador ha estimado suficiente para ello, al considerar que ese y no otro es el que brinda las garantías debidas a las partes, de allí que, cuando la ley no señale la forma y el lapso para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo, siendo ello así, lo fundamental es que el acto logre el fin para el cual estaba llamado en el proceso, tomando en cuenta solamente las formas esenciales que se requieran para que las partes gocen de sus respectivos derechos en dicho proceso….” (sic). Máxime, en el caso bajo estudio, porque el recurrente es la Víctima, quien está concebida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos por la normativa penal: vida, salud, propiedad, honor, honestidad, etc., por el hecho de otro, e incluso, por accidentes debidos a factores humanos, mecánicos o naturales, como ocurre en los accidentes de trabajo, impone al Estado Venezolano, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, garantizarle a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Así, su respeto y garantía es obligatoria para los órganos del poder público, conforme con el texto constitucional, tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados por la República. Por ello, específicamente la norma contenida en el artículo 30 ibídem, obliga Constitucionalmente al Estado a indemnizar íntegramente a las Víctimas de violaciones de derechos humanos que les sean imputables, incluyendo el pago de daños y perjuicios. Asímismo, establece el deber de proteger a las Víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados. Ahora bien, al concatenar las citadas normas constitucionales con las previstas en los respectivos artículos 26 y 49 ejusdem, tenemos que, el propio Estado con la finalidad de cumplir con las obligaciones impuestas, consagra el derecho que ostenta toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener respuesta oportuna y adecuada; pero además, establece el mecanismo para materializarlos de manera eficaz y efectiva, al garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, acorde con la aplicación de un debido proceso en todas las actuaciones, judiciales y administrativas, so pena de incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, según lo dispuesto en los artículos 25 y 255 ibídem, cimientos que constituyen un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (Artículo 2 ejusdem). Y justamente de allí, deviene uno de los objetivos del proceso penal, proteger y reparar el daño causado a la víctima del delito y el deber del Ministerio Público de velar por dichos intereses en todas sus fases y de los órganos jurisdiccionales de garantizar la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso, a tenor de lo previsto en la norma del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el citado Código reconoce y por consiguiente, consagra derechos expresamente determinados en el artículo 120 ibídem, aun cuando no se constituya en querellante, entre los que cabe destacar, solicitar Medidas de Protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. Así las cosas, tenemos que, la propia Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 2261 de fecha 19 de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, puntualizó lo siguiente: “...Las medidas de protección para víctimas, testigos y expertos son una forma de garantizar la seguridad y la integridad de dichas personas por la relación en que se encuentran respecto de un hecho punible o su investigación. Dentro de los derechos de las víctimas, contemplados en los artículos 23 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal, existe la posibilidad de que éstas soliciten tal protección de los órganos auxiliares de justicia. No obstante, en nuestra legislación, interna no está preceptuado cuáles son esas medidas, quedando de parte del juez, como rector del proceso, establecer aquéllas (sic) que considere pertinentes para el caso concreto. Por otra parte, las únicas normas que disponen un procedimiento para acordar las referidas medidas de protección son los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que disponen: …… Por su parte, el artículo 86 ejusdem, establece que las normas antes citadas serán igualmente aplicadas a los testigos y a los expertos, por lo que una vez que el Ministerio Público cumple con su obligación de solicitar las medidas de protección, el juez determinará su procedencia y la forma como deben ser ejecutadas……” (sic).l Adiciona, a posteriori, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 3632 de fecha 19 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: “….El 27 de junio de 2003, el abogado OVIDIO TOCUYO FORD, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.239, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana GEORGINA DEL CARMEN GAMBOA GAMBOA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.327.121, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional contra la decisión del 9 de junio de 2003, dictada por la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la apelación ejercida contra el fallo dictado el 13 de mayo de 2003, por el Juzgado Vigésimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que no reconoció a su representada la condición de parte sino la de sujeto procesal -víctima- en el proceso penal seguido con ocasión a la muerte de sus hijos MERICE DEL CARMEN GAMBOA y ANTONIO JOSÉ PADRÓN GAMBOA. Declarado lo anterior, esta Sala pasa a analizar el caso de autos, y a tal efecto observa: Como se reseñara, la representación de la accionante alegó la infracción de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad de las partes ante la ley, por cuanto la actuación de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que dio lugar al fallo impugnado, es un acto jurisdiccional que desborda los límites de la competencia que tiene atribuida dicha Sala de Apelaciones, conforme al artículo 137 de la Constitución, dado que el desconocimiento de la cualidad de parte procesal de la víctima que temporáneamente se adhirió a la acusación fiscal, constituye un acto de abuso de poder y de extralimitación de funciones que cae bajo el imperio del artículo 25 de la Constitución. Respecto al punto objeto de la controversia -la condición de la víctima de parte en el proceso penal- estima la Sala preciso señalar que, el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano. El Código Orgánico Procesal Penal -hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003). En efecto, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem-, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Estos derechos consagrados a la víctima nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: “Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...” Y, por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, que establece: “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir”. Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse. El proceso penal se inicia ante la existencia o indicios reales suficientes de la perpetración de un hecho punible. Los indicios fácticos suficientes requeridos para iniciar el procedimiento en su fase preparatoria o de investigación se dan a conocer a las autoridades encargadas de la persecución penal, en la mayoría de los casos, por personas particulares a través de la denuncia, la cual en su concepto amplio implica una mera sugerencia a dichos órganos que desencadena, en su caso, la obligación de perseguir. En cambio, la querella penal -también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito. El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi. No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación. Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar. Concluye la Sala que, en los procesos por delitos de acción pública, la víctima mantiene su posibilidad de hacerse parte formal en el mismo, sólo cuando presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos exigidos por la ley -artículo 326- dentro de los cinco días siguientes a su notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar. Igualmente, a juicio de la Sala, la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad -fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida. Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal. Por ello, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, juzga la Sala ajustada a derecho la decisión impugnada por vía de amparo. Ello es así, por cuanto en el presente caso, la accionante-víctima que no querelló en la fase preparatoria del proceso penal incoado con ocasión a la muerte de sus hijos- de conformidad con el encabezamiento del señalado artículo 327, se adhirió a la acusación que el Fiscal del Ministerio Público presentó contra el ciudadano Virgilio Gerardo Llamozas, en razón de lo cual optó por mantener la condición de víctima -sujeto procesal con participación en el proceso- mas no de parte querellante. Por último, apunta la Sala que, el hecho del cual se pretende deducir la violación de derechos y garantías constitucionales es -básicamente- la disconformidad de la accionante con los fundamentos explanados por la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para declarar sin lugar la apelación que ejerciera contra la decisión del Juzgado Vigésimo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal. Por ello, a criterio de la Sala, de los hechos narrados por el representante de la accionante, no se evidencia la actuación fuera de su competencia del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante -Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas-, menos aún la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad ante la ley, ni de ningún otro derecho de rango constitucional, razón por la cual, debe declararse improcedente in limine litis la acción de amparo propuesta, y así se declara….” (sic). No obstante, a priori, la Sala Constitucional en Sentencia N° 3353 de fecha 3 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, determinó lo siguiente: “…..El 28 de junio de 2001, los abogados Nelson Ramírez Torres, Sergy Martínez Morales y Rafael Parrela, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.447, 8.446 y 76.865, actuando como apoderados judiciales de la sociedad HIGH POINTE LIMITED, B.V.I., domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas y constituida el 5 de julio de 1991 bajo el n° 46.552, de acuerdo con los Estatutos para Sociedades Comerciales Internacionales n° 8 de 1984, ejercieron ante esta Sala Constitucional, acción de amparo contra la sentencia dictada el 12 de enero de ese año, por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la apelación contra la decisión del 27 de noviembre de 2000, del Juzgado Décimo Séptimo de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal. Luego de un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala admite la presente acción de amparo, puesto que cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los cuales se encuentran satisfechos, y no le es oponible ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 eiusdem. En primer término, esta Sala da cuenta de que el 29 de enero de 2003, los representantes de la quejosa informaron que “(...) existe otra acción de amparo constitucional intentada contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2002 por la Sala n° 3 de esa misma Corte de Apelaciones, mediante la cual fue confirmada la decisión dictada el 14 de diciembre de 2001 por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, que sobreseyó la causa seguida contra (el ciudadano) Oswaldo Cisneros Fajardo (...) si bien las Salas núms. 2 y 3 de la Corte de Apelaciones dictaron sus sentencias (...) en expedientes distintos y por hechos distintos, lo cierto es que ambas se refieren a la declaración testimonial que rindió el imputado (...) el 16 de abril de 1997, ante el extinguido (sic) Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”. Con relación a lo anterior, se observa que, el 19 de mayo de 2003, esta Sala declaró la improcedencia in limine litis del amparo solicitado por la hoy accionante, contra el fallo pronunciado el 28 de febrero de 2002 por la Sala n° 3 de la antedicha Corte de Apelaciones; no obstante, en el caso sub iúdice, la quejosa invocó la tutela constitucional por la presunta lesión derivada de la sentencia proferida el 12 de enero de 2001 por la Sala n° 2 de la misma Corte de Apelaciones, que declaró inadmisible la apelación ejercida por la presunta agraviada. Por lo tanto, si bien las decisiones impugnadas pueden tener una vinculación entre sí, en la jurisdicción ordinaria, por su relación con la causa penal que se tramita contra el ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo, en esta jurisdicción constitucional se trata de casos distintos e independientes. Determinado lo anterior, esta Sala reitera que, mediante el amparo sub exámine, se cuestionó el fallo dictado el 12 de enero de 2001 por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones en referencia, que declaró la inadmisibilidad del recurso de apelación intentado por los apoderados judiciales de la sociedad High Pointe Limited, B.V.I. contra la decisión del Juzgado Décimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que desestimó la solicitud de requerir el expediente signado con el n° 184-00 a la Oficina de Archivo Judicial, para notificar a la prenombrada sociedad acerca de la sentencia que declaró el sobreseimiento de la causa penal. En este orden de ideas, los apoderados judiciales de la accionante sostuvieron en el escrito libelar, que el fallo objetado, así como la decisión del juez n° 17 de control partieron de un falso supuesto al considerar que “el abogado Nelson Ramírez Torres, notificado (del sobreseimiento de la causa) como representante del denunciante, José Bravo Paredes, también lo fue como representante de High (Pointe Limited, B.V.I.), por ser (el ciudadano José) Bravo Paredes director de aquella”. Ahora bien, esta Sala limitará su examen al fallo del 12 de enero de 2001, que constituye el objeto del presente amparo; y al respecto, se observa que, efectivamente, del expediente en que se tramita la causa penal no se desprende la condición con que afirmó actuar el denunciante, por lo que el presunto agraviante incurrió en un error, al aseverar que el fallo del 11 de septiembre de 2000, que declaró el sobreseimiento, fue notificado al abogado Nelson Ramírez Torres, “en su carácter de representante del ciudadano José Bravo Paredes, quien actuó en su carácter de director de la sociedad mercantil (...)”. Sin embargo, esta Sala evidencia que la declaración anterior no constituye el fundamento de la decisión impugnada, la cual se basó en los motivos que a continuación se señalan. El tribunal accionado sostuvo, en la sentencia objetada, el carácter inimpugnable de la decisión del juez de control, porque “no se trata de una decisión recurrible de las señaladas en el artículo 439 del citado Código (artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente), específicamente no se trata de una decisión que ponga fin al proceso o haga imposible su continuación”, por cuanto la causa concluyó mediante el sobreseimiento, que quedó definitivamente firme; y, adicionalmente, el juzgador afirmó que la apelante no acreditó su legitimidad como víctima en el proceso. Sin embargo, los representantes de la quejosa alegaron que el juez n° 17 de control impidió “indirectamente” que el proceso continuara, al desestimar el pedimento de solicitar el expediente a la Oficina de Archivo Judicial, porque de ese modo, negó a la sociedad High Pointe Limited, B.V.I., su derecho a ser notificada de la sentencia del 11 de septiembre de 2000, y a recurrir contra ella. Ciertamente, esta Sala ha sostenido, en reiteradas oportunidades, que si bien la víctima que se querella en el proceso adquiere la condición formal de parte procesal, ello es innecesario para gozar de los derechos que la ley procesal penal consagra a quien tenga tal cualidad. Ahora bien, el reconocimiento de esos derechos está reforzado por la obligación del Ministerio Público, de velar por los intereses de la víctima en el proceso penal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 108, numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; atribución ésta que ratifica el artículo 118 eiusdem, según el cual “la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases (...)”. Por tal razón, esta Sala destaca el relevante rol que desempeña el Ministerio Público en el proceso, no sólo porque, a través del mismo, el Estado ejercerá la acción penal; sino por que, además, constituye el garante de los derechos de la víctima del hecho punible, aun cuando ésta no haya intervenido en el proceso. En el caso subiúdice, consta en autos que el proceso penal comenzó por la denuncia formulada el 12 de enero de 1999 por el ciudadano José Bravo Paredes, quien nunca la ratificó; por su parte, el Fiscal del Ministerio Público consideró que no debía promover la acción penal, por lo que solicitó el sobreseimiento, debido a motivos procesales. El 11 de septiembre de 2000, la causa fue sobreseída; y en consecuencia, el juzgado notificó a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo y al abogado Nelson Ramírez Torres, “representante judicial del ciudadano José Bravo Paredes”; en este sentido, la Sala constata que el tribunal de control notificó del sobreseimiento, a los sujetos que habían intervenido en el curso de la fase preliminar del proceso, entre ellos, quien dijo actuar como director de la hoy accionante, aunque no demostró tal condición, como quedó sentado en la sentencia dictada el 17 de octubre de 2000 por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Del párrafo precedente, destaca que el Ministerio Fiscal se dio por enterado del fallo que sobreseyó la causa; y, por lo tanto, esta Sala considera que estaban suficientemente protegidos por el antedicho órgano, los derechos e intereses de quien afirmó ser víctima del hecho imputado al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo, toda vez que la ley procesal penal le atribuye al mismo la obligación de velar por tales intereses, de acuerdo con lo expuesto ut supra. Asimismo, cabe señalar que los representantes de la sociedad High Pointe Limited, B.V.I. podían acudir al Ministerio Público para ser informados acerca del desarrollo de los trámites del proceso penal, y presentarle cualquier solicitud que consideraran conveniente; sin embargo, no consta en autos que lo hayan realizado. De modo que, una vez declarado el sobreseimiento y notificada dicha decisión a los sujetos intervinientes en la causa, la misma quedó definitivamente firme, tras ser declarada inadmisible la apelación interpuesta por el ciudadano José Bravo Paredes, tal y como lo declaró el presunto agraviante. En consecuencia, el proceso que se encontraba en la fase preliminar concluyó, al adquirir la sentencia fuerza de cosa juzgada; y, por tanto, resulta aplicable el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código”. En este orden de ideas, esta Sala concluye que, al desestimar la solicitud de requerir el expediente a la Oficina de Archivo Judicial, el juez n° 17 de control no impidió la continuación del proceso, puesto que el mismo ya había terminado al quedar definitivamente firme la declaratoria del sobreseimiento, ni causó un gravamen irreparable a la quejosa, por cuanto sus derechos estuvieron resguardados por el Ministerio Fiscal durante la fase de investigación. Por lo tanto, tal decisión es inimpugnable, tal y como lo declaró el accionado, por no poder subsumirse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, equivalente al artículo 447 del Código vigente. En consecuencia, esta Sala considera ajustada a derecho el fallo proferido el 12 de enero de 2001 por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que declara la improcedencia in limine litis de la tutela constitucional invocada, toda vez que no se evidencia la denunciada violación del derecho a la defensa. Así se decide….” (sic). En este mismo orden de ideas, la propia Sala Constitucional corrobora la noción de víctima en Sentencia N° 1182 de fecha 16 de Junio de 2004 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, arguyendo lo siguiente: “…..Como se reseñara, la representación de la accionante alegó la infracción de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad de las partes ante la ley, por cuanto la actuación de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que dio lugar al fallo impugnado, es un acto jurisdiccional que desborda los límites de la competencia que tiene atribuida dicha Sala de Apelaciones, conforme al artículo 137 de la Constitución, dado que el desconocimiento de la cualidad de parte procesal de la víctima que temporáneamente se adhirió a la acusación fiscal, constituye un acto de abuso de poder y de extralimitación de funciones que cae bajo el imperio del artículo 25 de la Constitución. Respecto al punto objeto de la controversia -la condición de la víctima de parte en el proceso penal- estima la Sala preciso señalar que, el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano. El Código Orgánico Procesal Penal -hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003). En efecto, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem-, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Estos derechos consagrados a la víctima nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: “Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...” Y, por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, que establece: “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir”. Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse. El proceso penal se inicia ante la existencia o indicios reales suficientes de la perpetración de un hecho punible. Los indicios fácticos suficientes requeridos para iniciar el procedimiento en su fase preparatoria o de investigación se dan a conocer a las autoridades encargadas de la persecución penal, en la mayoría de los casos, por personas particulares a través de la denuncia, la cual en su concepto amplio implica una mera sugerencia a dichos órganos que desencadena, en su caso, la obligación de perseguir. En cambio, la querella penal -también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito. El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.. No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación. Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar. Concluye la Sala que, en los procesos por delitos de acción pública, la víctima mantiene su posibilidad de hacerse parte formal en el mismo, sólo cuando presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos exigidos por la ley -artículo 326- dentro de los cinco días siguientes a su notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar. Igualmente, a juicio de la Sala, la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad -fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida. Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal…” (sic). Además, fundado para ello en Sentencia N° 003 de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, pronunciada en fecha 11 de Enero de 2002 con ponencia del Magistrado Suplente Julio Elías Mayaudón, cuyo tenor se transcribe a continuación: “…..I LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme. Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión: “En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos: 1. .. 2. ... 3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior. 13. ... ...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”. II ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD Como ya lo hemos señalado en el capítulo anterior nuestro sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. En un caso más reciente, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2001, esta Sala declaró inadmisible el recurso de casación intentado, al considerar que los autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo, bien sea en la fase de investigación o en la fase intermedia del proceso, no tienen recurso de casación, por lo demás, criterio que ha venido sosteniendo reiteradamente antes de entrar en vigencia la actual reforma del COPP. No obstante la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, la Sala procedió a anular la decisión objeto del recurso declarado inadmisible; en ese caso concreto para que se produjera una nueva audiencia preliminar en el cual el Tribunal de Control, que decretó el sobreseimiento, se ciña a lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad de el recurso de casación intentado. La situación planteada en la presente causa no difiere en cuanto a los supuestos procesales planteados en la jurisprudencia anteriormente citada por lo que considera ésta Sala debe también en éste caso aplicarse los criterios anteriormente señalados. Ahora bien, en el caso de autos es evidente que el Fiscal II del Ministerio Público a nivel nacional Eduardo Sanoja Betancourt, cuando pone en conocimiento a ésta Sala del vicio de nulidad absoluta que contiene la decisión emitida por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Julio del 2000, está cumpliendo con el principio consagrado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado y cumpliendo con el requisito de la deducibilidad a través del medio de impugnación escogido. Si bien es cierto que el recurrente fundamenta su recurso en los artículos 507 y 511 del Código Procesal Penal en concordancia con el artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, el cual consagraba el llamado Recurso de Nulidad o incumplimiento de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Penal. Dicha fundamentación no es la correcta para buscar la impugnación de la sentencia y solicitar la nulidad, pero su inaplicabilidad no es como consecuencia, -así lo manifiestan los abogados defensores en el caso de autos- de que tal motivación de la nulidad haya sido eliminada en el Código Orgánico Procesal Penal, como si era contemplada en cambio en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. La no aplicabilidad de la norma se debe a que la causa en cuestión ya fue insertada en el nuevo sistema procesal, tal como es el objetivo de las normas establecidas en el Régimen Procesal Transitorio, donde se resucitan y se les da vigencia a una serie de preceptos normativos del Código de Enjuiciamiento Criminal, pero una vez que las causas están insertadas en el nuevo sistema, deberán aplicarse las disposiciones procesales del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa una vez que casado el fallo por éste Tribunal Supremo, después del 1º de julio de 1999, tal como sucedió en este caso, y remitido el expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a los fines que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a su nulidad, entra la causa en el nuevo régimen procesal y en consecuencia deben aplicarse las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que rigen la materia en lugar del régimen transitorio que conducía a la norma del artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Ahora bien, no obstante lo anterior, hemos ya señalado que el Código Orgánico Procesal Penal trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal. Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella. Es bajo este criterio y a la luz de éstos principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal que el Fiscal del Ministerio Público ha debido actuar en el caso de autos para poner en conocimiento de los motivos o causales de nulidad planteados bajo el recurso contemplado en la disposición ya derogada y no aplicable al caso concreto. Es necesario, sin embargo, aclarar que también en el viejo sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal, no tan sólo las nulidades de las actuaciones contrarias a la ley o que violentaran principios serían las que únicamente podrían plantearse bajo el llamado Recurso de Nulidad, el cual estaba previsto tan sólo para la inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal; sino que también en cualquier otro momento se podía solicitar la nulidad de actos viciados. En consecuencia, de lo anteriormente planteado, no es que ahora en el nuevo sistema, no exista el recurso de nulidad contra las decisiones tomadas por las Cortes de Apelaciones, como se ha interpretado en otras ocasiones por ésta misma Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentación a los defensores que actúan en la presente causa; sino que la nulidad bajo éste régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido ésta Sala de casación penal en los casos citados en que se ha anulado la decisión objeto de un recurso de casación declarado inadmisible. Tampoco pudiera plantearse rechazar la nulidad solicitada por el Ministerio Público en el caso de autos, según el criterio que ha venido sosteniendo ésta Sala cuando ha señalado que: “En el sentido de que el legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados es el imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho de la defensa... la solicitud de nulidad deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionado con violación o menoscabo de su derecho a la defensa y jamás en detrimento de éste”. Tal criterio es cerrado y así lo ha venido sosteniendo reiteradamente el Magistrado Angulo Fontiveros en varios votos salvados donde se plantea tal discusión. Efectivamente señala el referido Magistrado que el artículo 208 del Código Procesal Penal dispone: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República” “De tal manera que no existe justificación alguna para que se limite a las otras partes en el proceso el derecho a solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones, pues resulta perfectamente factible que se produzca la violación de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Acuerdos en su detrimento. Por ello la solicitud de nulidad absoluta no debe entenderse siempre en beneficio del imputado, sino también de la víctima, el representante del Ministerio Público y el querellante” Este criterio coincide con el concepto de debido proceso al que ya hemos hecho referencia y el cual no es entendible únicamente a favor del imputado sino de todas las partes que intervienen en el proceso. III NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY Entra en conocimiento esta Sala de Casación Penal del vicio de nulidad absoluta que presenta la sentencia emitida por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001, dicta en ejecución de lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio del 2000 esta Sala de Casación Penal pasa a resolver de oficio la nulidad planteada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público a nivel nacional. Este Tribunal Supremo observa que efectivamente la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas inobservó la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal establecida en la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio del 2000 con motivo del recurso de casación actuado por el ciudadano FOLCO FALCHI en el caso del Banco Latino S.A.C.A. Efectivamente la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ordena en la decisión comentada subsanar las fallas de inmotivación, referidas en la condenatoria de FOLCO MARÍA FALCHI, al establecer la necesidad de mencionar los medios probatorios demostrativos de la responsabilidad del imputado en la comisión del delito de incumplimiento de los deberes del fiduciario; así mismo ordena emitir pronunciamientos como Tribunal de Alzada, sobre la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario, que absolvió de los cargos fiscales a los ciudadanos mencionados en ella y que fue incluida como capítulo especial en la sentencia de la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones de Caracas, recurrida en casación. Cuando la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, procede a pronunciarse, incluso a revocar decisiones definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales no se pronunció en ningún sentido la Sala de Casación Penal en la referida sentencia del 13 de junio del 2000, cae dentro del supuesto señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al inobservar las máximas establecidas en la doctrina contentiva en el fallo y tendentes a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso. Constatado en consecuencia por ésta Sala el vicio de Nulidad Absoluta del cual adolece el fallo de la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ésta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declara la nulidad de la decisión anteriormente citada. Y en consecuencia se ordena a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas al cual corresponde el conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí señalada y contentiva en la decisión de ésta misma Sala de fecha 13 de Junio del 2000, donde quedó establecido: “Alegan las impugnantes que la recurrida, al condenar a Folco María Falchi por el delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, en grado de complicidad necesaria, omitió la labor concerniente al resumen y análisis de las pruebas, demostrativas de su culpabilidad. Igualmente sostienen que el sentenciador de alzada soslayó la determinación de los hechos que acreditan los actos ejecutivos de la consumación del delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, así como también la determinación del grado de participación delictiva del imputado. El sentenciador de la recurrida, al pronunciarse sobre la culpabilidad de Folco María Falchi, en el mencionado delito, estableció que este prestó su asistencia desde el Banco Latino N.V. Curazao, para que fuera colocado el fondo fideicomitido por parte de C.V.G., Interalúmina, en operaciones de esa empresa filial del Banco latino S.A.C.A y que, dicha asistencia, facilitó la perpetración del hecho punible en referencia, por cuanto, depositado el dinero por la institución, el imputado ejecutó actos y giró instrucciones a los fines de que el dinero se quedara colocado en el Banco Latino N.V. En efecto, tal como lo expresan las impugnantes, la recurrida no señala los medios probatorios que, en su concepto, son demostrativos de la responsabilidad del imputado Folco María Falchi en la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de fiduciarios y, por supuesto, aquellos que determinaron su conducta como “cómplice necesario”, que el fallo le atribuye. En otras palabras, como lo anotan las impugnante, no expresa la recurrida “los hechos que consideran probados ni los medios de pruebas que aportan esta demostración”. Se infringió, en consecuencia, el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos formales de la sentencia y así se declara. II Observa la Sala que el pronunciamiento del fallo, referido a la absolución de los procesados Gustavo Adolfo Gómez López y Giácomo León Rochelle, por el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, también adolece del vicio de inmotivación delatado por las impugnantes. En este caso se omitió el resumen de los elementos probatorios, apreciados por el sentenciador para declarar la absolución de los imputados. Se limitó también el sentenciador a establecer los hechos sin mencionar la fuente procesal de la cual deriva el fundamento de la absolución. No obstante, estos pronunciamientos no fueron objeto de impugnación. En este sentido, se considera necesario advertir a la Sala N° 10, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, el deber insoslayable de motivar los fallos, incluso aquellos que declaran la absolución, en los cuales deben igualmente resumirse, analizarse y apreciarse los elementos probatorios que llevan al sentenciador a fundamentar los hechos sobre los cuales se fundamenta la decisión. Se advierte a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial a la cual corresponda conocer del caso, que deberá emitir pronunciamiento sobre la absolutoria a que se contrae el Capitulo Especial de la sentencia de Primera Instancia, dictada en fecha 14 de agosto de 1998, la cual subió en consulta a la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones. Tal pronunciamiento obedece a que “la consulta, como lo ha señalado la casación desde siempre, surte los mismos efectos que una apelación ordinaria” (Memoria 1940, Tomo 2, Página 182 ). En este sentido la recurrida ha debido pronunciarse al respecto y no declarar, como con evidente error lo hizo, “no tener materia sobre la cual decidir”. No puede admitirse, en derecho, la supresión de un recurso reconocido por la ley vigente, para el momento en que fue ejercido y se produjo el fallo. Se trata de un principio procesal universalmente aceptado, recogido en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil según el cual “los actos y hechos cumplidos y los efectos procesales no verificados todavía, se regula por la ley anterior”. III En relación con la solicitud presentada en fecha 26 de octubre de 1999, ante esta Sala de Casación Penal, por la ciudadana Jany Beatriz Killworth de Paoletti, en el sentido de que se ordene el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sus bienes, decretada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas y, vista igualmente la formulada por diligencia de fecha 29 de mayo del presente año, por la abogada Mirtha Guedez, defensora de la ciudadana Miriam Delgado Bello, a objeto de que se levante la prohibición de salida del país de su defendida, esta Sala observa que corresponderá a la Corte de Apelaciones respectiva pronunciarse al respecto….” (sic). Corolario de todo lo anterior, la Juez Disidente infrascrita en virtud de la obligación que imponen las normas contenidas en los artículos 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deja constancia expresa del VOTO DISIDENTE Y POR ENDE SALVADO en la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha diecisiete (17) de Febrero del año dos mil seis (2006) en el asunto signado con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2005-000169. En la Ciudad de la Asunción, a los diecisiete (17) días del mes de Febrero del año dos mil seis (2006) 195º de la Independencia y 146º de la Federación. LOS JECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ TITULAR DISIDENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO JUEZ TITULAR PONENTE DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ JUEZ TITULAR MIEMBRO LA SECRETARIA DRA. TAMARA RIOS PEREZ Asunto N° OP01-R-2005-000169