TSJ Regiones - Decisión

La Asunción, 12 de Enero de 2006

PONENTE: Dra. Victoria Milagros Acevedo

ASUNTO: OP01-R-2005-000152

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADO: EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Cumaná Estado Sucre, donde nació el 03 de Octubre de 1982, de 23 años de edad, de oficio marino, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.742.043, con residencia en el Sector La Vecindad de la Urbanización Santa Ana, Calle N° 06, casa N° 13, cruzando la empresa de la Fairestone, Municipio Gómez del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: LISSET CAROLINA PRADA GUERRERO, Defensora Undécima adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: JUAN CARLOS TORCAT MUÑOZ, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

VICTIMA: HIRAMA SOCORRO VERDE DE MARCANO, (occisa) a quien le correspondía la Cédula de Identidad N° 4.655.117.

QUERELLANTE: JULIAN JOSE MARCANO, titular de la Cédula de Identidad N° 5.475.545, en su condición de cónyuge de la víctima.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLANTE: JESUS MANUEL MUJICA CEDEÑO, WILFREDO FIGUEROA MUJICA y GISELA TERESA MENDOZA DE GARCIA. Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.559, 79.366 y 18.364 respectivamente.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto en fecha trece (13) de Octubre de dos mil cinco (2005), por JUAN CARLOS TORCAT MUÑOZ, actuando como Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, en la causa seguida al imputado ciudadano: EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ anteriormente identificado, por la presunta comisión del delito: HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal. Presentado dicho Recurso de Apelación en contra la decisión judicial (auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha seis (6) de Octubre de dos mil cinco (2005) en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar, debidamente fundamentado en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión mediante la cual se le atribuyeron a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, decretándose además el auto de apertura a juicio, hecho que a criterio de la Fiscalía le causó un gravamen irreparable al imputado EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ.

El Recurso en referencia, fue interpuesto por la representación Fiscal conforme al artículo 447 ejusdem, siendo remitido a la Corte de Apelaciones a los fines de su conocimiento en fecha dos (02) de Diciembre de dos mil cinco (2005) una vez que el mismo fuera contestado por la Defensa y por el Querellante y recibida en este Tribunal Colegiado el cinco (05) de Diciembre del mismo año, que según el correspondiente Listado de Distribución llevado en ocasión de haberse implementado la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, le correspondió a esta Juez Ponente su conocimiento como Suplente Especial Primera, designada para cubrir la vacante temporal del Magistrado JUAN GONZALEZ VASQUEZ, abocarse a su conocimiento, luego de haberlo admitido conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Juez Ponente quien suscribe con tal carácter, después de haber revisado y analizado las actas procesales constitutivas del Asunto signado con el Nº OP01-R-2005-000152, para entrar a decidirlo pasa a hacer las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA

La parte recurrente, Fiscal Primero del Ministerio Público JUAN CARLOS TORCAT MUÑOZ alega entre otras cosas, que ejerce el recurso de Apelación de conformidad con el referido artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión mediante la cual según su criterio, sin fundamento alguno se le atribuyeron a los hechos investigados, una calificación jurídica distinta a la considerada por dicha representación fiscal, decretándose además la apertura al correspondiente juicio oral y público, siendo que con dicha decisión considera la vindicta pública que se le ha causado un gravamen irreparable al imputado EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ, alegando entre otras lo siguiente: “…que los hechos que están plasmados en el escrito de acusación, son producto de la investigación realizada y que la calificación que adopte el tribunal debe ser fundamentada y ajustada a los hechos plasmados en la acusación fiscal los cuales van a ser modificados en caso de ser necesario luego que se realice el Juicio Oral y Público; seguido a esas consideraciones, el Juez procede a pronunciarse sobre la admisión o no de las acusaciones presentadas, por el Ministerio Público y el Querellante …”
A continuación el recurrente hace mención de los artículos 173, 330 (encabezamiento) y 125 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, para sostener que los mismos “…fueron flagrantemente violados en el desarrollo de la referida Audiencia Preliminar, por parte de la Juez de Control N° 2, que presidía el acto, ya que antes de admitir totalmente la acusación presentada por el querellante en contra del ciudadano EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal y admitir parcialmente la acusación fiscal, NO REALIZO NINGUN TIPO DE FUNDAMENTACION, de forma oral en presencia de las partes, la mencionada Juez se limitó a pronunciarse en cuanto a sus decisiones sin darles a las partes una mínima explicación de el porqué de su criterio, nunca conocimos los motivos que tuvo el juez antes de decidir, en los términos antes expuestos; seguidamente la juez le otorga el derecho de palabra al imputado quien al desconocer completamente cuales eran los razonamientos utilizados por la juez para ese cambio de calificación, el mismo no tuvo forma de defenderse ante ese pronunciamiento que obviamente le produjo una gran indefensión, VIOLANDOSE ASI LAS REFERIDAS NORMAS ADJETIVAS PENALES, EL DEBIDO PROCESO Y EL SAGRADO DERECHO QUE TIENE TODO IMPUTADO A CONOCER CON LUJO DE DETALLES LOS FUNDAMENTOS DE UNA DECISION DE ESTE TIPO.

La parte recurrente, invocó las normas contenidas en los artículos 49 (encabezamiento) además en su ordinal 1° y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para alegar que también fueron incumplidas en la decisión e hizo valer el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las nulidades absolutas. Considerando seguidamente “…que la juez de la recurrida con su actuación en la señalada Audiencia Preliminar, con su falta de motivación propia de la función judicial, no permitió que se constataran sus razonamientos, que eran necesarios para que el imputado de la causa pudiese ejercer su defensa con claridad, pudiese motivar y practicar los recursos necesarios para el mejor desenvolvimiento de su defensa técnica; determinar si el Juez actuó o no conforme a derecho y si su decisión fue justa e imparcial, LA JUEZ VIOLO GARANTIAS FUNDAMENTALES PREVISTAS EN ESTE CODIGO, LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LAS LEYES Y LOS TRATADOS, CONVENIOS O ACUERDOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA… vicia de NULIDAD ABSOLUTA la AUDIENCIA PRELIMINAR, de fecha 6-10-2005, de la causa OP01-P-2004-000635.

Concluyendo: “…Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, con todo respeto, solicita a los Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que se admita este Recurso y que declare la NULIDAD ABSOLUTA, de la AUDIENCIA PRELIMINAR, de fecha 6-10-2005, de la causa OP01-P-2004-000635, en razón de los hechos antes denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código orgánico procesal Penal y se ordene nuevamente la realización de la Audiencia Preliminar…” Presentando a continuación las pruebas ofrecidas para sustentar el recurso.

FUNDAMENTOS DEL QUERELLANTE

Por otro lado el Abogado WILFREDO FIGUEROA MUJICA, representante de la víctima JULIAN JOSE MARCANO, al momento de contestar la apelación dentro del lapso previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca las normas contenidas en los artículos 432, 435 y 447 ejusdem y señala entre otras cosas lo siguiente: “…La impugnación interpuesta por el ciudadano representante del Ministerio Público no cumple con las exigencias legales arriba citadas, por consiguiente debe ser declarada inadmisible por la Honorable Corte de Apelaciones.
En efecto, el recurrente invoca para pretender fundamentar su recurso el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por un supuesto gravamen irreparable ocasionado al imputado EDISON JOSE HERNANDEZ en el acto de Audiencia Preliminar realizada el 06-09-05 (sic); pero sin explicar la manera como ese presunto gravamen se constituye en irreparable… Omite señalar el ciudadano Fiscal que el Tribunal concedió a las partes el ejercicio de sus derechos y respetó, en todo momento, las garantías procesales, tal como aparece reflejado en el acta de la Audiencia y en la decisión correspondiente… El Juzgador no está obligado a seguir el camino impuesto por el Ministerio Público ni puede estar sujeto, sin alternativa, a la calificación que ese representante pretenda.
En el caso planteado, se explanaron los hechos por el Ministerio Público y por la acusación privada y al Tribunal correspondía, conforme a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, adoptar la calificación jurídica que estimó aplicable a esos hechos expuestos por las partes, como en efecto lo hizo, al acoger totalmente el pedimento del querellante.
La decisión del Tribunal de Control que constituye un pronunciamiento provisional en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos con base a la facultad jurisdiccional aludida, no constituye un gravamen irreparable al imputado, por el contrario, esa misma naturaleza provisional atribuida a los hechos puede perfectamente ser modificada por el Tribunal de Juicio, bien a pedimento del Ministerio Público o por el propio Tribunal, por las resultantes del debate oral y público; por consiguiente, NO EXISTE GRAVAMEN IRREPARABLE con la decisión dictada en la Audiencia Preliminar del 06-09-05 (sic) al acoger el Tribunal la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, hecho punible previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos; sino por el contrario, ese pronunciamiento judicial en honor a la tutela jurídica efectiva y respeto a los derechos de la víctima, constituyó el ejercicio legítimo de una facultad jurisdiccional contemplada en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al no aparecer acreditado el gravamen irreparable invocado por la representación del Ministerio Público como causal para la interposición de la impugnación y no estar cumplidos los extremos del artículo 447 del citado Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación debe ser declarado inadmisible por la Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, pedimento que respetuosamente formulamos con atención a lo dispuesto en el artículo 450 ejusdem…”

FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA

Por su parte la Defensa Pública Undécima, representada por LISSET CAROLINA PRADA GUERRERO, en contestación al recurso ejercido con fundamento al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, invocó a favor de su representado el contenido de los artículos 330 ordinal 2° y 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que “…la Juez no motivó el auto, ni de forma oral, ni por escrito la calificación jurídica dada en la Audiencia, dejándolo en estado de indefensión, ya que solo expresó y así quedó plasmado en el acta su facultad de acuerdo al artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, sin fundamentación de hecho, ni de derecho causando un gravamen irreparable al imputado antes mencionado, plasmado en el artículo 4478 en su ordinal 5°, así como de garantías constitucionales.

Señalando entre otras cosas, que la Juez se extralimitó en su decisión pues existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en donde se plantea que “…los Jueces deben fundamentar su decisión, aunque sea un auto, dando las razones de hecho en las cuales se basa para adoptar esa decisión y más cuando cambia la calificación jurídica dada por el Representante de la Vindicta Pública, como parte de buena fe en el proceso penal, incurriendo en el error de inmotivación de auto. Siendo esto así obvia las razones de derecho de su fundamento, es por lo que esta defensa considera y se adhiere plenamente al Recurso de Apelación interpuesto en tiempo útil por el Ministerio Público, por considerarlo ajustado a derecho, ya que las garantías constitucionales bajo ningún concepto pueden ser vulneradas como en efecto sucedió con el imputado EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ, en el ASUNTO N° OP01-P-2004-000635, que se realizó el 06 de Septiembre (sic) del año 2005, en la Audiencia Preliminar…”

FUNDAMENTOS DE LA DECISION IMPUGNADA

Por su parte, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal se pronuncia, en decisión dictada en fecha seis (06) de Octubre de dos mil cinco (2005) en los siguientes términos: “…Conforme al artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal que establece admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación Fiscal o de la víctima; esta juzgadora en atención a los hechos explanados, admite totalmente la acusación presentada por el querellante en contra del ciudadano EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, de conformidad con el artículo 407 del Código Penal y de esta forma admite parcialmente la acusación Fiscal… se realizó un estudio de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el acto y si se han observado todas las reglas del debido proceso y en particular, si las pruebas han sido obtenidas conforme a derecho, en consecuencia por cuanto no hay manifestaciones de previo y especial pronunciamiento, actuando de conformidad con las atribuciones conferidas por el artículo 330, se pasó a resolver lo siguiente: PRIMERO: Este tribunal admitió totalmente la acusación presentada por el querellante ciudadano JULIAN JOSE MARCANO, representado por su Apoderado Judicial Dr. JESUS MANUEL MUJICA CEDEÑO, en contra del ciudadano EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, de conformidad con el artículo 407 del Código Penal y de esta forma admite parcialmente la acusación Fiscal.- SEGUNDO: Conforme al artículo 330 ordinal 9° Ibidem, se admiten las pruebas ofrecidas por las partes, al estimar que las mismas no son manifiestamente inútiles, ilegales, impertinentes, ni inconducentes, a los fines legales previstos en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, no admitiéndose la exhibición de las evidencias materiales, tal como fue solicitado por la Representación Fiscal. ASI SE DECIDE.- TERCERO: En consecuencia por cuanto el imputado no se acoge a ninguna de las medidas alternas a la prosecución del proceso, se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público según el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Se emplaza a las partes para que en el plazo de cinco (5) días contados a partir de la presente fecha, concurran ante el Juez de Juicio. CUARTO: De conformidad con el ordinal 5° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se mantiene en estado de libertad en virtud de haber demostrado su voluntad de acogerse al proceso, en atención a lo contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional…”

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR EL RECURSO

Una vez analizados los argumentos señalados, debe ahora esta Juez Ponente tomar una decisión haciendo primero las siguientes consideraciones:

En primer término la decisión recurrida, en la cual la Juez de Control competente emite decisión mediante la cual le atribuye a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, decretándose además la apertura a juicio, hecho que a criterio de la Fiscalía le causó un gravamen irreparable al imputado EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ; siendo que por ello invoca la NULIDAD ABSOLUTA, de la AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada el seis (06) de Octubre de dos mil cinco (2005), en la causa N° OP01-P-2004-000635, en razón de los hechos denunciados por éste, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita además se ordene la realización nuevamente de la Audiencia Preliminar.

El Fiscal del Ministerio Público, además de ser el dueño de la acción y de la investigación, es parte de buena fe en el proceso penal, debiendo garantizar por ello la observancia de la Constitución y las leyes, así tenemos que la figura del Fiscal en el nuevo proceso penal, no es aquella del que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria, estando por ello en la obligación de hacer cumplir las garantías procesales y evitar que se violenten los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso, teniendo la obligación también de hacer valer las pruebas que vayan en descargo del imputado.

Al respecto tenemos que en sentencia Nº 1898 de la Sala Constitucional, de fecha 09 de Octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dicha Sala del Tribunal Supremo de Justicia señala lo que corresponde al Ministerio Público en la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, de la siguiente manera: “...Ahora bien, en la fase de investigación o preparatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 105 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal y es este quien puede determinar, en principio, si los hechos revisten carácter penal o no, si se ha extinguido la acción penal y sobre la base de los recaudos obtenidos, formular la acusación respectiva o solicitar al Juez de Control el Sobreseimiento de la causa...”

Así tenemos que el Ministerio Público es una parte muy importante en el proceso penal, donde actúa como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, así como en aquellos delitos perseguibles a instancia de parte interesada que se convierten en delitos de acción pública, con la sola denuncia ante los organismos competentes. Y es que todas las atribuciones del Ministerio Público se encuentran contenidas en la Constitución de la República, en la Ley Orgánica del Ministerio Público y demás leyes orgánicas especiales, tal como el Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo ejercer un doble carácter en este nuevo proceso penal, así dirige la investigación y tiene en sus manos el ejercicio de la acción, al mismo tiempo valorar los resultados de esta investigación, para decidir si son suficientes para presentar la respectiva acusación, o si por el contrario archivar o solicitar el sobreseimiento de la causa.

Así es que la parte recurrente –el fiscal del Ministerio Público-, basándose en esa doble función que realiza, en este caso como parte de buena fe y siguiendo los lineamientos contemplados en el Código Adjetivo Penal, apela ante este Tribunal Colegiado, por considerar que se le ha causado un gravamen irreparable al imputado de conformidad con lo preceptuado en artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia solicita se declare con lugar el pretendido recurso. En efecto la citada norma legal dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Corte de Apelaciones.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “GRAVAMEN IRREPARABLE. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” -sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez- es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apunta Henriquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio (las cuestiones previas de inadmisibilidad) o impide la continuación del juicio (la que declara extinguido el juicio por perención u otra causa). Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegados y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable.
Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

Así tenemos que el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente: “Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3- Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7- Las señaladas expresamente por la ley.

Algunos autores como el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación y al respecto dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…”

En el caso subjudice, no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, pues la Juez de la recurrida actuó apegada a sus funciones ya que dentro de sus atribuciones se encuentra la del control de la calificación jurídica, al punto de haberse establecido legalmente que en esa fase preliminar, cualquier cambio de calificación siempre tendrá una naturaleza provisional, siendo que en todo caso será en el debate oral y público, una vez que se reciban una a una las pruebas ofrecidas, cuando se podrá llegar a determinar la verdadera y definitiva calificación jurídica que se le atribuirán a los hechos, incluso, se podría advertir un nuevo cambio de la misma en ese momento. Es entonces, por esa misma condición de provisionalidad que tiene en esta fase la calificación jurídica atribuida a los hechos investigados por parte del Juez de Control, que no se puede hablar de un daño irreparable ocasionado al imputado, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del juicio oral y público, si es que el Juez de juicio así lo advierte e incluso pudiera también resultar en esa etapa una decisión que beneficie mucho más al acusado, es decir, pudiera resultar incluso una sentencia absolutoria, por decir lo más beneficioso para él y que sirva el ejemplo para poder determinar ese carácter provisional que hemos mencionado.

Ciertamente, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 2- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”

Siendo que nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en diversas decisiones ha corroborado este hecho, basta traer a colación una de tantas decisiones referentes al tema, como por ejemplo la Sentencia N° 811 de la Sala Constitucional, de fecha 11 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero: “Sobre el cambio de calificación jurídica en lo penal. En el nuevo sistema penal –de corte predominantemente acusatorio-, también le está permitido al juez el cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizar el derecho a la defensa…”

En relación a esta última parte, la Juez de la recurrida al considerar el cambio de calificación, advirtió de ello al imputado dándole además la posibilidad de que pudiera hacer uso del procedimiento especial contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la admisión de los hechos, tal como se puede apreciar en la decisión recurrida por parte del Fiscal del Ministerio Público, que por lo demás también se le respetaron los principios y garantías constitucionales y legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, así como en tratados y convenios internacionales firmados por nuestro país, siendo por ello ley vigente de inmediata aplicación.

Por ello no podemos estar tampoco de acuerdo con la solicitud de nulidad absoluta efectuada, pues ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 190, al referirse al principio que rige este tema de las nulidades expresa: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado” Pero ya hemos dicho que la Juez de la recurrida, no violentó ninguno de ellos, por el contrario respetó el debido proceso, el derecho a la defensa, preservó la tutela judicial efectiva, garantizó el principio de inocencia, la igualdad entre las partes, en fin resguardó todas las previsiones constitucionales y legales, tanto al imputado, a la víctima y a todas las partes que intervinieron en el acto.

Así es que, tampoco se violentaron las normas contenidas en los artículos 191, 195 y 196 ejusdem las cuales expresan: Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Nulidades Absolutas”. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Artículo 195 ejusdem consagra: Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven…”

El artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, reza: “Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada”.

En tal sentido, este Despacho Superior no puede proceder a considerar la solicitud del representante del Ministerio Público, debido a que la Juez de la recurrida tomó su decisión ajustada a derecho, dentro de los límites de su competencia, a los fines de salvaguardar el derecho de las partes en el proceso. Es por ello que de las consideraciones antes expuestas, así como de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales ya examinados, concluye que la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, debe ser RATIFICADA, pues la misma está ajustada a derecho conforme a las atribuciones contenidas en los artículos 329, 330 ordinal 2° y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ha quedado suficientemente demostrado en las actuaciones sometidas a examen y expresamente contenidas en la decisión recurrida. De tal manera que se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por la representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público JUAN CARLOS TORCAT MUÑOZ. Así se declara.

DECISION

Por todos los razonamientos esgrimidos, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, representada por JUAN CARLOS TORCAT MUÑOZ, en la causa seguida al imputado: EDISON JOSE HERNANDEZ VASQUEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Cumaná Estado Sucre, donde nació el 03 de Octubre de 1982, de 23 años de edad, de oficio marino, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.742.043, con residencia en el Sector La Vecindad de la Urbanización Santa Ana, Calle N° 06, casa N° 13, cruzando la empresa de la Fairestone, Municipio Gómez del Estado Nueva Esparta; debidamente fundamentado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha seis (06) de Octubre de dos mil cinco (2005), por estar ajustada a derecho conforme lo determinan las normas contenidas en los artículos 329, 330 ordinal 2° y 331 del Código Orgánico Procesal Penal y TERCERO: ORDENA la remisión de las presentes actuaciones procesales al Juzgado de origen a través de la Oficina de Recepción de Distribución de Documentos. ASI SE DECLARA.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del referido instrumento legal y devuélvase la causa al Tribunal que dictó la decisión judicial (auto) impugnada, a los fines legales consiguientes.

Dada, sellada, firmada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los doce (12) días del mes de Enero de dos mil seis (2006).

Dra. Delvalle Cerrone Morales
Juez Presidente

Los Jueces Miembros

Dra. Victoria Milagros Acevedo
La Juez Ponente
Dra. María Carolina Zambrano
Juez Miembro
La Secretaria
Abg. Jaihaly Morales