TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE DEMANDANTE: la sociedad mercantil NEW NEMESIS HOLDING CORP, inscrita en el Registro Público de la ciudad de Panamá, República de Panamá, Sección mercantil, a la ficha trescientos ochenta y ocho mil cero treinta y nueve (388.039), documento ciento sesenta y uno mil ochocientos cincuenta y cuatro (161.854), de fecha 12 de octubre de 2000.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados AMALIO MAGO VELÁSQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.13.870.
PARTE DEMANDADA: la sociedad mercantil FLORIANA BAY LIMITED, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de enero de 1996, bajo el No, 24, Tomo 1.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.41.900.

MOTIVO: Cuestión Previa contenida en los ordinales 5 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

II.- NARRATIVA
Se inicia la presente demanda por ejecución de hipoteca, (folio 1 al 11) incoada por la sociedad mercantil NEW NEMESIS HOLDING CORP, contra la sociedad mercantil FLORIANA BAY LIMITED, C.A., antes identificados.

Alega la accionante en su libelo de demanda que, la demandada convenga o en su defecto sea condenada en:
1) pagarle la cantidad de Usa-$ 182.000,00, por concepto de capital adeudado, en su equivalente en Bolívares a la tasa del cambio oficial vigente al momento en que se verifique el pago que actualmente es de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs2.150,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, que representa la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.391.300.000,00) de acuerdo a la Ley del Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo pactado en el mencionado documentos autenticado en la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta el veinticuatro de octubre de dos mil dos, bajo el No.39, Tomo 51 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría y luego registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Arismendi del Estado Nueva Esparta, el 21 de marzo de 2003, bajo el No.11, Tomo 9, folios 50 al 56, primer trimestre, protocolo primero.
2) Pagarle a su representada, por concepto de intereses convencionales vencidos, hasta el 24 de febrero de 2005, calculados a la tasa de CUATRO COMO VEINTICINCO POR CIENTO (4,25%) ANUAL, a partir del momento del otorgamiento de la escritura, el 24 de octubre de 2002, calculados hasta el 24 de marzo de 2005 inclusive, que no le ha sido pagados a mi representada, que alcanza a la cantidad de DIECIOCHO MIL CUARENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (US $ 18.692,82), pagaderos en esa moneda o en BOLIVARES al cambio oficial establecido por el Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela al momento de efectuarse el pago, que para este momento es de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs.2.150,00) por cada dólar de los ESTADOS UNIDOS DE AMERICA y equivalen a la cantidad de CUARENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES (Bs.40.189.563,00).
3) Pagarle a mí representada, los intereses de mora que se sigan venciendo hasta cuando efectivamente le pague el capital adeudado, o hasta la ejecución de la sentencia definitiva, a la rata del DOCE por cientos (12%) anual, de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio.

Continua señalando la demandante que, “..mi representada demanda la ejecución de la hipoteca constituida sobre los siguientes bienes:
A) CABAÑA SIMPLE N-40: situada al centro del terreno, colindante al Norte con cabaña doble A N-39; al Sur: Con área verde, frente a cabaña simple N-41; al ESTE: Con cabaña doble A N-43; al OESTE: Con área verde y paseo peatonal, frente Cabaña simple N-39, y tiene una superficie de treinta y Seis metros Cuadrados (36M2) y esta compuesta por un salón – habitación, un Kitchenette y un baño que suman una superficie de Veintisiete metros cuadrados en planta patio techado de nueve metros cuadrados (09M2, la Cabaña Simple N-40, está ubicada en Planta baja y le corresponde un (01) puesto de estacionamiento en el área de terreno demarcada al efecto.

B) CABAÑA DOBLE A N-21: Situada al centro del terreno al NORTE con Cabaña Doble A N-22; al SUR: Con área verde y paseo peatonal; al OESTE: con área verde. Tiene una superficie total de Setenta y Dos metros Cuadrados (72M2) y está compuesta por un salón, un kitchenette, una habitación y un baño que suman una superficie de cincuenta y cuatro metros cuadrados (54M2) y un patio techado de Dieciocho Metros Cuadrados (18M2) está ubicada en la planta baja y le corresponde un (01) puesto de estacionamiento en el área de terreno demarcada al efecto.

C) CABAÑA DOBLE A N-22: Situada al centro del terreno al NORTE con área verde; al SUR: Con Cabaña Doble A N-21; al ESTE: Con área verde, frente a la Cabaña Doble A N-17. Tiene una superficie total de Setenta y Dos metros Cuadrados (72M2) y está compuesta por un salón, un kitchenette, una habitación y un baño que suman una superficie de cincuenta y cuatro metros cuadrados (54M2) y un patio techado de Dieciocho Metros Cuadrados (18M2) está ubicada en la planta baja y le corresponde un (01) puesto de estacionamiento en el área de terreno demarcada al efecto.

D) CABAÑA DOBLE A Nro.28: Situada al centro del terreno, colindante al NORTE: Con área verde y paseo peatonal; al SUR: Con Cabaña Doble A N-33; al OESTE: Con área y paseo peatonal. Tiene una superficie total de Setenta y Dos metros Cuadrados (72M2) y está compuesta por un salón, un kitchenette, una habitación y un baño que suman una superficie de cincuenta y cuatro metros cuadrados (54M2) y un patio techado de Dieciocho Metros Cuadrados (18M2) está ubicada en la planta baja y le corresponde un (01) puesto de estacionamiento en el área de terreno demarcada al efecto.

En fecha 30 de marzo de 2005, fue recibida para su distribución. (folio 12)
En fecha 11 de abril de 2005, mediante auto se admitió la demanda de ejecución de hipoteca.
En fecha 05 de mayo de 2005, la parte demandante mediante apoderado, consignó escrito de reforma a la demanda. (folio 81)
En fecha 11 de mayo de 2005, mediante auto se admitió la reforma a la demanda. (folio 102)
En fecha 23 de mayo de 2005, la parte demandante mediante apoderado, deja constancia de haber puesto a disposición del ciudadano Alguacil, los medios a fin de practicar la intimación de la parte demandada. (folio 104)
En fecha 30 de mayo de 2005, se dictó auto en el cual se ordenó la intimación de la parte demandada. (folio 105)
En fecha 21 de junio de 2005, mediante diligencia, el ciudadano Alguacil, dejó constancia de no haberle sido posible la práctica de la intimación. (folio 106)
En fecha28 de junio de 2005, mediante diligencia, la parte demandante solicita la intimación mediante carteles. (folio 124)
En fecha 30 de junio de 2005, se dictó auto en el cual se ordenó la intimación mediante carteles. (folio 125)
En fecha 02 de agosto de 2005, mediante diligencia la parte demandante consigna cuatro (4) publicaciones del cartel de intimación. (folio 133 al 141)
En fecha 02 de agosto de 2005, se dictó auto en el cual se ordenó agregar las publicaciones del cartel de intimación. (folio 142)
En fecha 08 de agosto de 2005, se dictó auto en el cual se ordenó la fijación del cartel de intimación. (folio 143)
En fecha 08 de noviembre de 2005, la parte demandada mediante apoderado consigna escrito de cuestiones previas y oposición. (folio 155 al 160)
En fecha 16 de noviembre de 2005, la parte demandante mediante apoderado, consigna escrito en el cual rechaza las cuestiones previas opuestas por la demandada. (folio 166 al 174)
En fecha 21 de noviembre de 2005, se dictó auto en el cual se les observó a las partes que una vez transcurridos el lapso de 8 días de la oposición al decreto intimatorio, se pronunciaría sobre la oposición propuesta. (folio 176)
En fecha 25 de noviembre de 2005, se dictó auto en el cual se avocó el Juez Suplente Especial. (folio 177)
En fecha 25 de noviembre de 2005, la parte demandada mediante apoderado, consignó escrito de promoción de pruebas en el trámite de las cuestiones previas. (folio 178 al 180)
En fecha 01 de diciembre de 2005, se dictó auto en el cual se ordenó aperturar el juicio a pruebas, conforme al procedimiento ordinario. (folio 182 al 183)
En fecha 01 de diciembre de 2005, se dictó auto en el cual se ordenó aperturar cuaderno separado a fin de tramitar las cuestiones previas opuestas por la demandada. (folio 184)
CUADERNO SEPARADO
En fecha 05 de diciembre de 2005, se dicta auto en el cual se apertura el cuaderno separado. (folio 1)
En fecha 13 de diciembre de 2005, la parte demandada mediante apoderado, consigna escrito de promoción de pruebas en el cuaderno separado. (folio 9 al 11)
En fecha 14 de diciembre de 2005, se dicta auto en el cual se admiten las pruebas promovidas por la parte demandada en el cuaderno separado. (folio 12 al 13)
En fecha 14 de diciembre de 2005, la parte demandante mediante apoderado, consigna escrito de promoción de pruebas en el cuaderno separado. (folio 14 al 19)
En fecha 15 de diciembre de 2005, se dicta auto en el cual se admiten las pruebas promovidas por la parte demandante, en el cuaderno separado. (folio 32 al 33)
En fecha 23 de enero de 2006, mediante auto este Juzgado difirió la oportunidad a fin de dictar sentencia en el cuaderno separado. (folio 34)

CUADERNO DE MEDIDAS.-
Por auto de fecha 11 de noviembre de 2005, se decretó medida de emabrgo ejecutivo sobre los bienes objeto de la garantía hipotecaria. (folio 1)
En fecha 21 de noviembre de 2005, se libró oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas a fin de practicar la medida decretada. (folio 3 y 4)

Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia se hace bajo los siguientes términos:

III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
Mérito favorable que se deriva del instrumento poder que riela junto a la demanda. Con esta promoción, observa este Juzgador que, la sociedad mercantil demandante, no se encuentra domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido se le confiere su valor. Y ASI SE DECLARA
Mérito favorable que se deriva del contexto del libelo de la demanda. Con esta invocación, observa este Juzgador que la sociedad mercantil demandante se encuentra inscrita en la Ciudad de Panamá, por ante el Registro Público de la Ciudad de Panamá, y en tal sentido se le confiere su valor. Y ASÍ SE DECLARA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Documento autenticado en la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de fecha 24 de octubre de 2002, anotado bajo el No.39, Tomo 51, y registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, en fecha 21 de marzo de 2003, bajo el No.11, Tomo9, folios 50 al 56, Primer Trimestre, Protocolo Primero. Con este medio probatorio se demuestra que la parte demandada, declaró en las fechas ya indicadas que, le adeudaba a la parte demandante las cantidades allí indicadas y que se constituyen garantías hipotecarias sobre bienes, y en tal sentido se le confiere su valor conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el del Código Civil venezolano. Y ASI SE DECLARA
Acta constitutiva de la sociedad mercantil New Nemesis Holding, Corp. Con este medio se demuestra que, la parte demandante es una sociedad mercantil cuyo objeto es el financiamiento de sociedad, empresas y proyectos, tal como se desprende del artículo 4º. Y ASÍ SE DECLARA
Acta constitutiva de la sociedad mercantil Floriana Bay Limited, C.A. Con este medio se demuestra que, la parte demandante es una sociedad mercantil cuyo objeto es la explotación del ramo de constructora, inmobiliario, ejecución de proyectos, administración de hoteles, resort, tal como se infiere de la cláusula 1ª. Y ASÍ SE DECLARA

La cuestión previa opuesta en el numeral 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Dispone el numeral 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“La falta de caución o fianza necesaria para poder proceder al juicio.”

Conforme a la disposición que antecede, se observa por otra parte que, el artículo 36 del Código Civil Venezolano, establece:
“El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.”

En este mismo sentido, el artículo 1.102 del Código de Comercio Venezolano, prevé:
Artículo 1.102
En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado.

En este orden de ideas, se infiere que en materia mercantil o comercial se constituye una excepción de la regla establecida en el artículo 36 del Código Civil, pues esta última deja abierta dentro de su contexto la regulación especial de otras materias.
En el caso sub iudice, se desprende de las actas procesales que, la naturaleza de las personas jurídicas involucradas en la presente relación jurídico procesal, es comercial o mercantil, además de tratarse de las mismas persona jurídicas que suscribieron los actos negociales de préstamos con garantías hipotecarias objeto de la presente litis, tal como se evidencia de la documental que riela de los folios 26 al 34 de la pieza principal.
Ahora bien, conforme a la relación de ideas, siendo las personas jurídicas involucradas en los actos negociales que constan en el documento antes referido de naturaleza mercantil, conllevan a este Juzgado, establecer de manera indefectible, que constituye la actual demanda propuesta, una excepción a la regla prevista en el artículo 36 del Código Civil Venezolano, y en este efecto es improcedente la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE

La cuestión previa opuesta en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Dispone por otra parte el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo 346.— Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:
1º..2º….3º……..4º…5º…..6º ……7º…..8º……9º…..10…..
11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

De autos, se desprende que, la parte demandada opone la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, quien en su decir, la Ley prohíbe, admitir la presente demanda propuesta por la sociedad mercantil New Nemesis Holding Corp.
En tal sentido, indica que, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Viviendas, publicada en Gaceta Oficial No.38.098, de fecha 03 de enero de 2005, en su dispositivo No. 56, establece:
“Se ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nueva demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma.”

En esta materia, es menester determinar si efectivamente, el préstamo o crédito recibido por la parte demandada, Floriana Bay Limited, C.A, tenía por finalidad la adquisición o construcción de viviendas. En este aspecto el artículo 5 de la Ley especial referida, prevé: “Se entenderá a los efectos de esta Ley por deudor hipotecario, aquella persona a la que se le ha otorgado un crédito hipotecario para vivienda sobre el mismo bien inmueble, por una Institución o un Acreedor Particular.”
Ahora, bajo esta perspectiva, es indefectible considerar que la parte demandada no obtuvo un crédito hipotecario para vivienda, pues del documento que riela a los folios 25 al 34 de la pieza principal, se evidencia que mediante esa escritura reconoce una deuda mercantil, y que a los efectos de garantizarla, constituye garantía hipotecaria sobre unas unidades habitacionales existentes previamente, las cuales son de su plena propiedad.
En este orden, es claro para esta instancia que, el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario no es aplicable, en consecuencia es admisible la demanda de ejecución de hipoteca propuesta por la sociedad mercantil New Nemesis Holding Corp contra la empresa Floriana Bay Limited, C.A, y resulta forzoso declarar la improcedencia de la cuestión previa propuesta y contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE

IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR las cuestiones previas del numeral 5° y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada la primera con la falta de caución, y la segunda con la prohibición de la Ley en admitir la demanda, todas opuestas por la sociedad mercantil Floriana Bay Limited, C.A.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil seis (2006) 195º y 146º
EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

DARWIN J. RIVERA VELÁSQUEZ

LA SECRETARIA,

CECILIA FAGUNDEZ
DJRV/CF/cg.-
Exp. Nº.8625/05
Sentencia interlocutoria.-
En esta misma fecha, siendo las 8:30 am se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.