TSJ Regiones - Decisión

La Asunción, 13 de Enero de 2006.

Revisada como ha sido la presente causa, este Tribunal encuentra que la defensa pública representada por el doctor, CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, por escrito recibido en fecha 10 de Enero de 2006, solicitó revisión de medida a favor de su defendida, ciudadana MAYERLING JOSE GUTIERREZ, a quien se les sigue proceso por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

A tales fines este Tribunal, debe resolver el alegato planteado por la defensa y en consecuencia observa:

PRIMERO
FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA

La defensa privada representada por el doctor , CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, solicita la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una menos gravosa, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, fundada en:

“…con respecto a la regla de proporcionalidad, el juzgador debe considerar al momento de dictaminar tan grave resolución, como lo es la privación de una persona de su libertad…del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…la proporción de dicha pena no cumple con los caracteres que determina esta regla, por lo cual es necesario determinar la magnitud del daño causado…se debe tener en cuenta que mi defendida es madre de tres (3) niños con las siguientes edades: 03, 06, 08 años, los cuales dependen económica, física, moralmente de su madre, inclusive desde el punto de vista de salud, ya que su hijo ISRAEL SALAZAR de solo tres(3) años de edad sufre de crisis de asma, al separar a su madre del hogar domestico. El destino de estos niños es totalmente incierto y se estaría vulnerando su garantía constitucional y el interés superior del niño…solicito la revisión de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y en su lugar se sustituya por una Medida Cautelar menos Gravosa de posible cumplimiento…” (sic).

SEGUNDO
FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El once (11) de diciembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia de presentación por ante el Tribunal Segundo de Control de este Estado, entre otros de la imputada MAYERLIN JOSE GUTIERREZ, a quien la Fiscal Cuarto del Ministerio Público, imputó la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se acordara privación judicial preventiva de libertad, lo cual que fue acordada por el referido Tribunal de Control de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando procedimiento por la vía abreviada.

El Fiscal Cuarto (E) del Ministerio Público, presentó acusación formal en fecha diez (10) de enero de 2006, dentro del lapso legalmente establecido, acusando entre otros, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Los artículos 2, 3 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contienen un mandato para los operadores de justicia, entendido como la obligación del órgano de la función pública de mantener, no sólo vigente un estado social de derecho y de justicia, sino también la preeminencia de los derechos humanos.

Por tanto, aun cuando al dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, se toma en consideración la base de la pena a imponer, sin embargo diríamos que esta no siempre resulta ser el soporte para decretar per se o en forma absoluta la medida más gravosa, sino que debe ajustarse al caso concreto, el daño causado, las circunstancias que rodean el hecho o los supuestos a apreciar, elementos que fundamentan la medida en base a la interpretación razonada.

Si bien es cierto, que la revisión de medida puede ser solicitada por el acusado o su defensor las veces que lo considere necesario, existe jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que considera procedente la sustitución, cuando las condiciones o circunstancias en las cuales, se decreta la medida de privación judicial, hayan variado durante el proceso, en cuyo caso, será el defensor solicitante de la revisión de medida, quien deberá indicar cuáles son esas circunstancias que han cambiado y que hacen susceptible modificar la medida de coerción personal.

No es menos acertado, que los jueces están obligados a velar y controlar el respeto de los derechos fundamentales de los justiciables, en este sentido, tienen facultad en sede constitucional para garantizarlos y hacer efectivos los derechos reconocidos, cuando se desprende de cualquier acto judicial, su inobservancia.

Como puede observarse la Fiscalía del Ministerio Público, atribuyó en su acusación, el mismo delito que imputó en la audiencia oral de presentación de imputados.

Ello nos indica que la situación no ha sido modificada respecto del tipo penal, manteniéndose invariable desde ese punto de vista, los soportes sobre los cuales, basó el Tribunal de Control el decreto de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Gaceta Oficial número 38.287 del cinco (5) de octubre de 2005), reimpresa por corrección el 26 de octubre de 2005, Gaceta Oficial extraordinaria N° 5.789), el artículo 31 referido al delito imputado, prevé en su tercer aparte una pena de cuatro a seis años de prisión, si el imputado fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas en el propio artículo, que castiga con penas mayores cuando las cantidades, como en el caso de la marihuana excede de mil gramos y la cocaína de los cien gramos.

Si bien, se parte del castigo en razón de la proporcionalidad de la droga, la propia norma en comento, en su último aparte establece: “ …Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”; es decir, no obstante la cantidad que arroja la experticia en este caso, es tajante la norma en negar para estos delitos beneficios procesales aún cuando la pena máxima, en caso de culpabilidad no excede de seis años de prisión y la propia ley no lo considere un delito grave, sin embargo, en su esencia seguimos hablando del mismo delito, es decir Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual respecto de la novísima ley se ha dividido en cuanto a la pena aplicable, sólo en lo que respecta a las personas que intervienen en la actividad ilícita, como sería no castigar con una misma pena a los grandes financistas o narcotraficantes y a los llamados buhoneros o mulas de la droga, pero no obviamos que estamos en presencia según criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de un delito de lesa humanidad, por dañar a lo más esencial del hombre, sus atributos esenciales e inherentes, no solo en sentido individual, sino también como grupo, especie u hombre colectivo, es decir, este delito ofende, lesiona o lastima a la humanidad misma.

Con la nueva norma se reguló en cierta forma la proporcionalidad específica, que aplicó en su momento la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando a la luz del artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto de la casuística, castigaba con la pena mínima allí establecida, siempre que no se tratara de cantidades que superaban los cien gramos de cocaína o mil gramos de marihuana, lo contrario se consideraba un craso error inexcusable en derecho y una temeridad judicial, que colocaba en peligro el orden individual, familiar y social.

Sin embargo respecto de cada situación, quien juzga debe procurar mantener un equilibrio en la aplicación de la norma sustantiva y procesal. Asi vemos que en el presente caso, la acusada mantiene unión de hecho, con el otro acusado en la causa de nombre ISRAEL JOSE SALAZAR, con quien ha procreado tres hijos, los cuales tienen ocho (8), seis (6) y cinco (5) respectivamente, según consta de actas de nacimiento que cursan al expediente.

Lo anterior nos indica, que estamos en presencia de tres niños, que han sido separados de sus padres y por tanto del seno de su familia de origen, en razón de un proceso penal, en una etapa en la cual no ha quedado definitivamente firme su responsabilidad, debiendo someterse a las exigencias que la propia norma adjetiva prevé para el aseguramiento y presencia de estos en el debate oral y público.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo referente a los derechos sociales y de las familias, ha establecido en el artículo 45: “…Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…”, y en el artículo78: “ Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán, y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integra, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé:

“El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinara el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

En este orden de ideas, encontramos que a éstos niños se les debe garantizar en principio protección integral para el pleno ejercicio de sus derechos, como sería estar provistos de atención materna en el hogar familiar, sin que pueda entenderse por ello menoscabo de la función del órgano jurisdiccional en la recta aplicación de la justicia. De allí que existiendo en la propia ley procesal, medidas que garantizan y aseguran el pleno cumplimiento de sus postulados, como sería en el caso del juicio oral y público la presencia de la acusada a la celebración de este, ello se puede lograr con la medida cautelar de arresto domiciliario prevista en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es equiparada a la medida de privación preventiva de libertad.

Se observa entonces, que a la acusada no se le ha cambiado la naturaleza de la medida dictada, como fue privación de libertad, sino que la misma se ha mantenido vigente en el tiempo y el espacio, sólo que atendiendo a las circunstancias especiales respecto del interés superior de sus tres niños, se ordena la detención domiciliaria, sin que ello menoscabe la realización de los fines del proceso, por lo que, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser perfectamente satisfechos con la aplicación de la medida de arresto o detención domiciliaria con vigilancia policial, puesto que si bien la misma es menos gravosa que la privativa de libertad en recinto carcelario, en este caso lo que cambia es el sitio de reclusión, lo que igualmente equivale a una privación de libertad, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, asegurándose así la finalidad del proceso, a tenor de lo dispuesto en el aparte único del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, este Tribunal ACUERDA IMPONER MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la ciudadana MAYERLING JOSE GUTIERREZ, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO con vigilancia de la Base Operacional N° 4 del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en la siguiente dirección: Sector 80, casa s/n de color azul, cerca de la gallera de Juan Chiquito, San Antonio, Municipio García del Estado Nueva Esparta, debiendo igualmente comparecer a las citaciones de la Autoridad Competente. Así se decide.
DECISIÓN
Este Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la ciudadana: MAYERLING JOSE GUTIERREZ, venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacida el 22 de mayo de 1979, de 26 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.840.348, de oficio manipuladora de alimentos, de conformidad con el artículo 256 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, deberá cumplir Detención Domiciliara en la siguiente dirección: Sector 80, casa s/n de color azul, cerca de la gallera de Juan Chiquito, San Antonio, Municipio García del Estado Nueva Esparta, con vigilancia de la base Operacional N° 4 del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Notifíquese a las partes. Regístrese, déjese constancia en el libro diario.
EL JUEZ PRIMERO DE JUICIO (SE),

Dr. JESUS ARNALDO ZABALA MARCANO

EL SECRETARIO (S),

Abg. DORGELYS JOSE OROPEZA

En esta misma fecha se libraron las notificaciones.
EL SECRETARIO (S),

Abg. DORGELYS JOSE OROPEZA

Asunto: OP01-P-2005-006645