TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
196° y 147º

En el juicio de Divorcio intentado ante el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, conociendo en primera instancia, dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2004, mediante la cual declaró: “…con lugar la demanda de divorcio intentada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil y en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial que los unía.
Contra esta decisión interpuso recurso ordinario de apelación el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), procediendo en su condición de parte demandada reconviniente, representado judicialmente por los abogados JEANNE MARIE BOURGEON RODRÍGUEZ y FRANK PINTO COVA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 92.828 y 65.418.
Las actuaciones se recibieron en este tribunal en fecha 22-04-2004 (f.240) constante de un cuaderno principal contentivo de doscientos treinta y nueve (239) folios útiles y un cuaderno de medidas con dos (2) folios útiles.
Por auto de la misma fecha (22-4-2004) el tribunal le da entrada, ordena formar expediente y tramitar el asunto de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijando el término para presentar los correspondientes informes.
Por auto de fecha 16-10-2006 (f. 321) el tribunal declara la nulidad del auto de fecha 22-04-2004 y repone la causa al estado que se fije oportunidad para que el apelante formalice el recurso ejercido de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para lo cual ordena la notificación de las partes fijándose el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 11:00 a.m., una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, para la formalización del recurso.
En fecha 30-10-2006 (f.329 al 332) oportunidad fijada para la formalización del recurso, comparecieron los abogados JEANNE MARIE BOURGEON RODRÍGUEZ y FRANK PINTO COVA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 92.828 y 65.418, apoderados judiciales del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), parte demandada reconviniente, y expuso:
Intervino en el acto de formalización el abogado FRANK PINTO COVA, expresando:
“ …Invocamos la falta de motivación de la sentencia por consiguiente incidiendo en la dispositiva del fallo por cuanto el sentenciador rechazó las pruebas aportadas por la parte demandada reconviniente no valorándole tanto en los hechos como en el derecho, de igual forma su decisión la fundamenta en el testimonio de un solo testigo la ciudadana Silvia Haydee Aquino de Abarca, la cual había sido impugnada en diferentes ocasiones visto que la ciudadana ha sido testigo de oficio y tiene interés en las resultas del proceso, aunado a esto el juez sentenciador valoró el testimonio de dicha testigo a sabiendas de que en jurisprudencias y doctrinas y tipificada en la misma ley un solo testigo no puede servir de referencia para tomar su testimonio como plena prueba, a tal efecto, rechazamos el valor que el juzgador le dio al testimonio de la antes mencionada testigo, de igual forma el juzgador no valoró en su esencia lo contentivo en las acciones explanadas y contempladas en el procedimiento de guarda donde hay una evidente flagrancia del maltrato y sevicia de conformidad con lo contemplado con el artículo 185 literal (sic) 3, en la cual fue víctima la niña (…) hija de la actora y reconvenida, aduciendo que no es vinculante en el proceso pues ésta interpretación no es ajustada al hecho, ni al derecho ni a la sana critica por parte del juzgador, visto que no se puede desvincular estos hechos debidamente controvertidos, debatidos y probados en las pruebas debidamente certificadas consignadas por la parte demandada ya que al violentar los derechos, la integridad física, moral y psicológica del niño en cualquier circunstancias también se violentan y se vulneran los derechos del progenitor, por consiguiente esta representación judicial dándole correcta interpretación a las leyes a los hechos y circunstancia considera que tanto la niña como su progenitor fueron víctimas de maltrato y sevicia de conformidad con lo establecido en la propuesta de reconvención; es de hacer notar que el juzgador en cuanto a lo contemplado el ordinal 2 del artículo 185 del Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela no interpretó correctamente ni analizó en profundidad los hechos maliciosos plagados de mala fe en la cual utilizando algún tipo de maniobra solicitó el abandono en una presunta formalidad procesal la cual se evidencia y desprende de los autos que no es cierto, visto que ya la ciudadana actora y reconvenida al obtener la solicitud de abandono voluntario del hogar se mantuvo en el hogar conyugal durante un periodo aproximadamente de 8 meses y luego de interpuesta su demanda de divorcio se abocó a abandonar el hogar, haciéndose notar que lo aducido por la antes mencionada actora era totalmente incierto puesto que ni su persona ni la niña (…) se encontraban en un peligro inminente ni era víctima de maltrato o sevicia alguna como alude la parte actora reconvenida ya que si hubiese sido así de manera ispo facto se hubiese trasladado al domicilio que había señalado en la solicitud en la cual no dio fiel cumplimiento en lo contenido de dicha solicitud visto que no se trasladó jamás al sitio acordado ni notificó al tribunal que había decidido de manera intempestiva fijar domicilio en otro lugar, de esta manera se evidencia que el sentenciador no procuró la búsqueda de la verdad y obvió la aplicación correcta de la norma, en cuanto a la valoración de los testigos, en cuanto a las circunstancias del abandono de hogar, en cuanto a no valorar las circunstancias agravantes contempladas en el procedimiento de guarda que por naturaleza accesoria seguiría la suerte principal como sería en principio el presente juicio de divorcio, por todos estos argumentos y razones esgrimidas solicito a la ciudadana juez superior que valore los informes contenidos en la presente causa y las observaciones hechas a las observaciones hechas a la parte actora reconvenida para que se pueda ilustrar en cuanto a los hechos y el derecho, de igual forma aprecie las jurisprudencias que se consignaron en su debida oportunidad donde casos análogos en cuanto a la testigos anteriormente desconocida y rechazada por nosotros se expresa la interpretación correcta de la ley, de igual forma en dichas jurisprudencias se establece las consecuencias de la falta de no motivar en la decisión de la sentencia para efectos de la búsqueda de la verdad verdadera en cuanto a los hechos aquí planteados y debatidos, solicitando a este tribunal que se decida en base a la reconvención planteada y se deseche la demanda interpuesta por las causales aducidas por la parte actora reconvenida en todo lo contentivo en la presente acción. Es todo…”.
El Tribunal dejó constancia que también compareció al acto de formalización la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora reconvenida y de su apoderada judicial, la abogada ANGELINA VOLPE GIARAMITA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 44.563.
Intervino en el acto de formalización la abogada ANGELINA VOLPE GIARAMITA, expresando:
“Solicito en nombre de mi representada, a este juzgado, sea ratificada en todas sus partes la sentencia dictada en fecha 03-03-2004 por el Juzgado Primero (sic) de Protección del Niño y del Adolescente en la cual se establece la disolución del vínculo matrimonial que unía a las partes (IDENTIDADES OMITIDAS) de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil Venezolano correspondiente a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común a los cuales era sometida mi representada, alegatos explanados en la demanda de divorcio y debidamente probados en autos y al ratificar dicha sentencia igualmente declare sin lugar la presente apelación y en consecuencia declare igualmente sin lugar la reconvención planteada por la parte demandada en la cual se alegó y no se probó tal como lo decide o lo expresa la mencionada sentencia las causales de abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que en contra de la parte demandada realizara mi representada, es por esto que solicito nuevamente sea declarada sin lugar la presente apelación y ratificada en todas sus partes la sentencia antes identificada, la cual fue dictada conforme a derecho. Es todo…”
Estando dentro de la oportunidad legal este tribunal dicta el fallo respectivo en los siguientes términos:
Consideraciones respecto del recurso ejercido
El artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“… El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá…” (Subrayado de este tribunal)
Con respecto a la formalización del recurso de apelación en alzada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en forma reiterada y con carácter vinculante, lo siguiente:
“…se evidencia que el formalizante está en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización, al establecer el legislador “deberá formalizar”, lo cual demuestra que no es una facultad, sino por el contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como lo prescribe la norma citada. En la formalización se expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, con lo cual se evidencia que en relación a la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos legales pertinentes. En este sentido, la doctrina patria sobre la materia ha señalado al respecto que para evitar recursos injustificados o por el simple prurito de dejarlos ejercidos, se impone la obligación de formalizar las apelaciones, ampliándose así el espectro de los legitimados para incoar dicho recurso, extendiéndose la posibilidad de ejercerlos a las partes, al Ministerio Público y a quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio.
Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma,(…) que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa (sentencia Nº RC-218 de fecha 04-4-2002).
Del estudio detenido de los alegatos presentados en la audiencia oral de formalización, este tribunal con fundamento en el principio de economía procesal y a objeto de evitar alteraciones en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le corresponde ejercer con relación al recurso ordinario de apelación ejercido y formalizado, analizará los alegatos de la parte demandada reconviniente, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) (apelante) y luego se pronunciará en torno a la exposición realizada por la parte actora en la audiencia de formalización oral del recurso.
Aspecto preliminar
En el juicio de divorcio cuando hay niños y/o adolescentes habidos en éste, el Juez competente para resolver el asunto planteado por imperio del literal i) del artículo 177 en concordancia con el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es el juez del domicilio conyugal.
De lo anterior se concluye que el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Único del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, resulta competente para dirimir la acción de divorcio propuesta por el accionante y este tribunal a su vez como alzada de aquél en orden jerárquico vertical. Así se declara.
Seguidamente pasa esta alzada a pronunciarse respecto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial del apelante en el acto oral de formalización.
Primer punto apelado
El apelante alega en primer lugar que la recurrida es inmotivada y que esta inmotivación incidió en la dispositiva del fallo por cuanto el sentenciador rechazó las pruebas aportadas por la parte demandada reconviniente, que no las valoró en los hechos ni en el derecho y que fundamenta su decisión en un solo testigo que es la ciudadana Silvia Haydee Aquino de Abarca, la cual había sido impugnada en diferentes ocasiones visto que la ciudadana ha sido testigo de oficio y tiene interés en las resultas del proceso aunado a esto el juez sentenciador valoró el testimonio de dicha testigo a sabiendas de que en jurisprudencias y doctrinas y tipificada en la misma ley un solo testigo no puede servir de referencia para tomar su testimonio como plena prueba, a tal efecto, rechazaron el valor que el juzgador le dio al testimonio de la antes mencionada testigo.
Respecto a este argumento la sentencia impugnada expresó
“…El demandado (IDENTIDAD OMITIDA), asistido por los abogados JEANNE MARIA (sic) BOUNGENT (sic) RODRÍGUEZ y FRANK PINTO COVA, reconvino a la demandante (IDENTIDAD OMITIDA) con base a las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, siendo oportuno en el presente fallo pronunciarse sobre la reconversión (sic) propuesta, este Juzgador observa: con relación a la prueba evacuada en el ordinal primero del acto oral de pruebas este juzgador señala que corresponde a un juicio de guarda en contra de la cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA) pero al tratase de materia de guarda que en nada tiene que ver con las causales de divorcio reconvenidas y por no aportar ningún elemento probatorio a este proceso quien juzga considera que no tiene materia sobre la cual decidir. Segundo: con relación a la prueba evacuada en el ordinal segundo este Juzgador observa que se encuentra dirigida al juicio de guarda y no aun (sic) juicio de divorcio por lo que nuevamente considera que no existe materia sobre la cual decidir. Tercero: En cuanto a la prueba evacuada en el ordinal tercero del acto de evacuación de pruebas la misma no le aporta nada al proceso por cuanto las causales demandadas fueron el abandono y los excesos, sevicias e injurias graves que imposibiliten la vida en común pero ambas causales tienen que ser imputadas y demostradas en contra del otro cónyuge y no en contra de los hijos, por lo que igualmente quien juzgad (sic) considera que no existe materia sobre la cual decidir. Cuarto: En cuanto a la autorización que cursa en el expediente signado con el Nro. B-291, otorgada por este tribunal de Protección la cual reposa en autos, acompañada en su oportunidad correspondiente y ratificada en el acto de evacuación de prueba (sic) quien juzga le otorga pleno valor probatorio en cuanto a que se le fue (sic) otorgado autorización a la cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA) para separarse de (sic) hogar conyugal de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Código Civil, por lo que queda comprobado que la cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA), no incurrió en la causa 2ª del artículo (sic) del Código Civil. Con relación al resto de las pruebas documentales promovidas la parte demandada reconviniente no las ratificó al momento de producirse el acto de evacuación, a pesar de eso este juzgador observa que las mismas están dirigidas a probar un juicio de guarda y no las causales de divorcio reconvenidas, por lo que considera que no tiene materia sobre la cual decidir. Por todo lo antes expuesto este Juez Unipersonal Nº 01 suplente especial, de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta DECLARA SIN LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) asistido por los abogados JEANNE MARIA BOUNGENT RODRÍGUEZ y FRANK PINTO COVA en el presente juicio de Divorcio…”
CAPITULO I
Hecha la anterior relación de la causa, toca estudiar los fundamentos de la demanda planteada, la cual esta (sic) basada en la causa del artículo 185 del Código Civil, es decir, EXCESOS, SEVICIA E INJURIAS GRAVES QUE HACE (sic) IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN” en base a ello tenemos que la demandante (IDENTIDAD OMITIDA) mayor de edad venezolana… solicitó el divorcio y por ende la disolución del vinculo matrimonial que la une al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) de cuya unión matrimonial procreó a una niña de nombre (…) basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, esto es, Sevicias e Injurias graves que hacen (sic) IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN (sic). Para demostrar los hechos narrados en el libelo de la demanda presentó las siguientes pruebas:
a.- Autorización de este tribunal para separarse del hogar común y el cual fue autorizado debidamente según se observa de la copia certificada del expediente B-291 ya que esta prueba fue valorada en el presente fallo. Así se decide.
b.- En cuanto a la certificación medica (sic) expedida por el Dr. Alexis Vásquez, este juzgador observa que por tratarse de un tercero no parte en el presente juicio debió la parte promovente solicitar la ratificación de dicho documento conforme a los establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara por lo que este juzgado no tiene materia sobre la cual decidir.
c.- En cuanto a la certificación medica (sic) expedida por la Dra. Aída Sanabria este juzgados observa que por tratarse de un tercero no parte en el presente juicio debió la parte promovente solicitar la ratificación de dicho documento conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara por lo que este juzgado no tiene materia sobre la cual decidir
d.- En cuanto a las testimóniales promovidas y evacuadas:
La testimonial del ciudadano AGOSTINO JOSÉ DE FREITAS BRAS quien juzga considera que el mismo se encuentra incurso en la causal de invalidación (sic) consagrada en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil cuando fue firme y conteste al declarar en la oportunidad de repregunta segunda (sic) formulada : “ella es mi prima por parte de padre…” Nuevamente al responder la tercera repregunta formulada contesta textualmente “…y por supuesto (IDENTIDAD OMITIDA) siendo mi familia es mi prima hermana me ha dado alojamiento temporal en el mueble de la sala de su apartamento, creo que es lo mas normar (sic) siendo mi familia que me dé alojamiento”. Por lo que este Juzgador desecha esta testimonial no teniendo valor probatorio en este proceso. Así se declara.
En cuanto a la testimonial de la ciudadana SILVIA AQUINO DE ABARCA este Juzgador observa que la misma fue firme y conteste en declarar que trabajo (sic) en la casa de los cónyuges aproxidamente (sic) por el lapso de dos años que presencio (sic) muchas discusiones entre los cónyuges y que el señor (IDENTIDAD OMITIDA) era muy violento verbalmente, que en muchas oportunidades escuchó insultos y amenazas en contra de la señora y la niña a la vez, Por lo que se le otorga pleno valor a su testimonio. Así se declara.
Para decidir este tribunal observa
El demandado, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en la contestación de la demanda reconvino a su cónyuge la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) con fundamento en las causales establecidas en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil, acción esta que está permitido formularla en el procedimiento contencioso de asuntos de familia de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
La reconvención, conforme al criterio del Dr. Arminio Borjas en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, “…se trata, no de una excepción de fondo, no de una defensa, sino de una acción, de una nueva demanda, o como sostiene el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil”: “La reconvención, antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explícita del demandado”; es decir, la reconvención viene a ser una nueva demanda interpuesta, en el curso de un juicio, por el demandado contra el demandante, con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho, o el resarcimiento de unos daños o perjuicios deducidos, que atenuará o excluirá la acción principal. Para el autor Arístides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano “La reconvención, mutua petición o contrademanda puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.”
Definiendo la reconvención, la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal mediante decisión dictada el 26-03-1987, en el juicio seguido por la sociedad mercantil Inversiones Xoma, C.R.L. contra Lya Márquez Corao de Valery, reiterada en fecha 15-11-2005, por la misma Sala, expresó: “…Ahora, bien, la reconvención o mutua petición es un recurso que la ley confiere al demandado por razones de celeridad procesal, en virtud del cual se le permite plantear a su vez, en el acto de la litis contestación, cualquier pretensión que pueda tener contra el actor primitivo, incluso referida a situaciones diferentes de las que se plantean en el juicio principal…”.
La reconvención, como se expresó, está consagrada en el artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la oportunidad para formularla lo es, en la contestación de la demanda y contestada la misma el juez señalará oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas.
En la presente causa, el demandado (IDENTIDAD OMITIDA), se reitera, reconvino a la actora en divorcio fundamentándose en las causales contenidas en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil, esto es, por abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
Debe establecer este tribunal que es el abandono voluntario
El artículo 185 del Código Civil establece:
“Son causales de divorcio:
…omissis…
2° el abandono voluntario.
La doctrina Patria se ha encargado de definir el abandono voluntario registrando lo siguiente: “Consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia). Para que se configure la causal de abandono voluntario es menester que la transgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada. Es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros. Es voluntaria cuando resulta de un acto intencional del cónyuge. Es injustificada, cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Comprobados los hechos alegados corresponde al juez competente apreciar si en el caso concreto que se le somete, hubo o no infracción grave de los deberes que resultan del matrimonio”. (Isabel Grisanti Aveledo de Luigi. Lecciones de Derecho de Familia. Págs. 290 y 291).
“Abandono voluntario es el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada. Debe ser grave: El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o la mujer. Debe ser intencional: Aunque sea grave el abandono no constituye causal de divorcio si no es voluntario. Debe ser injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario”. (Dr. Emilio Calvo Baca. Código Civil Venezolano. Páginas 158 y 159).
3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común
En relación a la reconvención propuesta con fundamento en la causal de divorcio contenida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, es conveniente precisar que la más calificada doctrina nacional ha definido qué se entiende por exceso registrando que: “…son actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. El autor Luís Sanojo apunta que: “…es todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”. Sevicia: “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre los esposos”. Injuria: “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio menosprecio del otro cónyuge; es lo que el cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”
La doctrina continúa diciendo que no todo exceso, sevicia e injuria constituye causal de divorcio, por lo que se requiere que deban ser graves y para establecer la gravedad del hecho se requiere considerar las circunstancias que rodean los hechos; los excesos, sevicia y las injurias deben ser injustificados y voluntarios los actos; lo que significa que deben emanar de una causa voluntaria del cónyuge demandado, que éste actúe con intención de agraviar, deshonrar, desprestigiar y, que no tengan causa alguna que justifique un acto dirigido a menospreciar, desprestigiar, denigrar o agraviar.
Quedó expresado en la sentencia recurrida que las pruebas aportadas por el demandado reconviniente no son capaces de demostrar el alegado abandono, por cuanto que la cónyuge actora contaba con una autorización judicial emitida por un tribunal que le permitía separarse de forma temporal del hogar común; instrumento éste que acompañó a su libelo de demanda y que ratificó en la etapa probatoria, de allí que el pretendido abandono voluntario no se configuró ya que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) está autorizada judicialmente conforme al artículo 138 del Código Civil para separarse de la residencia común, y en cuanto a la segunda causa alegada por el demandado reconviniente, quedó demostrado que el juez de instancia apreció las pruebas al extremo que al referirse a cada una de ellas, expresó enfáticamente que las mismas no guardan relación con la causal invocada referida a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común al punto que estableció que la causal se imputaba al otro cónyuge y no a los hijos y que tienen que ser demostradas en contra del otro cónyuge y no en contra de los hijos.
No obstante ello, aún cuando esta alzada está en cuenta que el juez por imperio del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción y sin sujeción a las normas de derecho común, entra en el análisis de las pruebas aportadas por el demandado reconviniente, observando que en el acto oral de evacuación de pruebas expresó de forma textual: “Aperturo (sic) este acto oral solicitando del Tribunal incorpore todas y cada una de las pruebas aportadas en el presente proceso para su evacuación y posterior apreciación visto que es un acto oral hago referencia de una manera sucinta sobre las pruebas aportadas. Primero: Se promovió la decisión dictada por el tribunal Unipersonal Nº 1 (sic) de Protección del Niño y del Adolescente (sic) de esta jurisdicción correspondiente a la modificación de guarda solicitada por nuestro representado el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en contra de su cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA), que le fue oncedido (sic) a nuestro representado antes mencionado, tomando en cuenta como elementos o referencias agravantes el comportamiento y desarrollo en el entorno familiar donde se encontraba la niña (…) bajo la responsabilidad de su madre. Segundo: Igualmente se aportó la prueba médico siquiátrica solicitada por la parte solicitante en el procedimiento de modificación de guarda y tomada en consideración por el tribunal Unipersonal Nº 1 (sic) de esta jurisdicción como elementos fundamentales para la modificación de guarda. Tercero. Se aportó como prueba los exámenes medico forenses emanados de la Dirección de Salud solicitados por el Tribunal Unipersonal Nº 1 (sic) donde constan las agresiones que sufrió la niña (…) de parte de su madre en fecha 13-5-2003, cuya declaración y remisión a la Medicatura Forense fue hecho por la Dra. Matilde López en esa misma fecha. Cuarto: se aportó como elemento probatorio la autorización realizada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) para abandonar el hogar en fecha 03-05-2001, donde se evidencia que la ciudadana permaneció en el hogar conyugal hasta el mes de octubre de 2001, permaneciendo en el hogar después de la solicitud ocho meses y doce días, posteriormente la ciudadana abandona el hogar conyugal residenciándose en el mismo Estado que esta (sic) debidamente especificada en los autos no cumpliendo de esta forma con el requerimiento que el tribunal Unipersonal Nº 2 le había establecido que en principio era fijar su residencia en el estado Lara específicamente en la ciudad de Barquisimeto no cumpliendo con la notificación a este Tribunal Unipersonal Nº 2, que había decido (sic) de manera intempestiva cambiar su residencia, de igual forma el desarrollo del procedimiento de modificación de guarda es vinculante tanto en las causales que solicita la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), como en las pretensiones engañosas y falsas que pretende demostrar al tribunal. Es de mencionar que en la exposición hecha por los representantes legales de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), aduce como elementos que no conllevan a la verdad real y a los hechos pretendidos en esta controversia. Es todo”
Pasa de inmediato este tribunal al examen de las pruebas aportadas por el demandado reconviniente.
1) La decisión de fecha 25-8-2003 (f. 141 al 157 ) dictada por la jueza unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en la cual en la parte dispositiva se lee: Con lugar la solicitud de medidas sobre la guarda incoada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) debidamente asistido por los abogados Frank Pinto Cova y Jeanne Marie Bourgeon Rodríguez, Inpreabogados Nros. 65.418 y 92.828, respectivamente a favor de su hija (…) y en tal sentido modifica la guarda de la citada niña, la cual a partir de este momento y en atención a lo previsto en los artículo 360 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, será ejercida por su padre, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). ASÍ SE DECLARA.
De igual manera y en conformidad con los establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual a la letra dice…omissis… se acuerda : Régimen de visitas abierto para la madre, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en beneficio de su hija, la niña (…) la cual puede ser visitada de manera amplia por la misma, siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso, pudiendo la madre ayudar a su hija en sus labores escolares, quedando el padre comprometido a facilitar dichas visitas. ASÍ SE DECLARA….”
Del análisis de esta sentencia se verifica que se refiere a la solicitud de modificación de guarda instaurada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) contra su cónyuge en beneficio de su hija, la cual le fue concedida. Del examen del fallo promovido como prueba se observa que si bien se modificó la guarda quedando la niña bajo la custodia del solicitante, se determinó un régimen de vistas amplio y sin horario preestablecido a favor de la madre de la niña, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).
No se evidencia del texto de esta sentencia aportada como elemento probatorio para demostrar las causales de divorcio reconvenidas, es decir, el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, ningún elemento de convicción capaz de contribuir a la demostración de dichas causales, en todo caso, las pruebas apreciadas por el juez en ese fallo están dirigidas justamente a obtener la modificación de la guarda por lo que en nada se relaciona con la conducta de la actora (IDENTIDAD OMITIDA) hacia su cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA) sino hacia su hija. Así se establece.
2) Prueba médico siquiátrica solicitada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en el procedimiento de modificación de guarda (f. 98 al 99). Consta certificación emanada del médico Alexis Vásquez, médico psiquiatra, de fecha 18-12-2001, del cual se desprende que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) presenta trastorno depresivo ansioso acompañado de alteraciones psicosomáticas cardiovasculares: hipertensión arterial y dermatológica, psoriasis exacerbado por factores estresantes y disfunción de pareja por conflicto familiar severo de tres años de evolución, por lo que fue recomendado continuar con el tratamiento psiquiátrico, evolución psiquiatrita y psicológica para su pareja para la disfunción conyugal presente, evaluación psiquiátrica , psicológica y escolar de su hija (…) por el impacto emocional que puede estar causando el conflicto familiar y asesoría legal. Se verifica que tal como lo estableció la recurrida este informe en nada se relaciona con las causales de divorcio invocadas por el demandante para fundamentar su reconvención sino que se trata de una certificación médica que se refiere a los síntomas o trastornos que padece el demandante, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) por la separación conyugal o el conflicto familiar que en aquella ocasión se presentaba. Así se declara.
3) Examen médico forense. Del fallo dictado en el procedimiento de guarda se verifica que se realizó por orden de la Jueza Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial un examen médico forense a la niña (...) hija de los ciudadanos (IDENTIDADES OMITIDAS). Del referido fallo se lee: “Para el momento del examen la menor lesionada presenta: tres (3) contusiones quimóticas en: cara anterior del muslo derecho 1/3 medio. Cara posterior del muslo izquierdo. Rodilla derecha. Edo general satisfactorio, tiempo de curación 06 días (seis días) SALVO COMPLICACIONES. Privación de ocupaciones 06 días SALVO COMPLICACIONES. No se observa del fallo analizado la valoración que otorgó la juez de la causa a esta prueba así como tampoco quien propinó a la niña los golpes y el por qué de las contusiones que presenta, es decir, del fallo analizado se verifica que efectivamente tal como lo afirma la recurrida objeto de este fallo que esta prueba nada aporta a las causales invocadas por el demandante para sustentar las imputadas causales de abandono voluntario y excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. Así se declara.
4) La autorización de separación del hogar común (. 100 y 101) concedida por el juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 03-05-2001 a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). Se verifica que el juez en la recurrida analizó esta prueba y determinó que la valoraba conforme al artículo 138 del Código Civil para comprobar que la cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA) no incurrió el la causal segunda del artículo 185 del Código Civil. Igual valoración le otorga este tribunal por cuanto que el demandado reconviniente acciona contra dicha ciudadana con fundamento además en dicha causal de abandono voluntario, sin embargo ésta contaba con la debida autorización judicial concedida el día 03-05-2001 para separarse de forma temporal de la residencia común; de modo que lejos de evidenciar con esta autorización un abandono voluntario por el contrario el demandante aportó pruebas que determinan que su cónyuge estaba autorizada para separarse del hogar conyugal, y si el juez encontró motivos justificados para concederla tal como lo establece la disposición legal anotada, no puede ahora la parte demandada hacer alegatos sin fundamento, es decir, carente de pruebas para indicar que su cónyuge, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), autorizada como fue para separarse del hogar común no se marchó sino que permaneció en él, que se trató de una maniobra, que fue un acto de mala fe. De modo que debe concluirse que si el juez autorizó a dicha ciudadana a separase en forma temporal de la residencia común resulta imperioso señalar que ella demostró ante dicho juez la causa justificada para otorgar la autorización judicial. Así se declara.
Tal como lo afirma la doctrina la naturaleza de la reconvención es ajena a la noción de defensa o excepción con el juicio principal, por lo tanto, las defensas argumentadas por la parte demandada en el acto de contestación de la demanda no constituyen lo que conoce como una reconvención o contrademanda.
Se observa que la recurrida no incurrió en el vicio de inmotivación del fallo por cuanto que al tratar el aspecto de la reconvención propuesta por el demandado (IDENTIDAD OMITIDA) estableció que la reconvención se basó en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, seguidamente analizó las pruebas evacuadas en el acto oral de evacuación de pruebas estableciendo que corresponden al juicio de guarda instaurado por el actor contra su cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA) y que no guardan relación con las causales de divorcio en que se fundamentó la reconvención así como añadió que la reconvención no es contra su hija sino contra el otro cónyuge, cumpliendo de esta forma con lo previsto en el dispositivo legal inserto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece:
“La sentencia se pronuncia en nombre de la República y debe resolver todos los puntos que hayan sido objeto de debate y no puede comprender más cuestiones que las debatidas.
El juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas de derecho común, pero, en todo caso, al analizar deberá expresar los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación, deberá hacer un análisis de la prueba en relación a los hechos tenidos como demostrados y no demostrados, del derecho aplicable u de las excepciones planteadas por las partes. En la parte resolutiva deberá hacer pronunciamiento expreso sobre las pretensiones planteadas. El juez tendrá la facultad de disponer las medidas que estime necesarias para la protección de niños y adolescente”.
Así pues, concluye este tribunal que la afirmación planteada en el acto de formalización por el demandado reconviniente no es cierta ya que la recurrida analizó las pruebas aportadas por el demandado y concluyó que las mismas resultan idóneas para demostrar las causales invocadas en las que fundamentó la reconvención que formuló. Por consiguiente este tribunal además verificó que dichas pruebas están relacionadas con el juicio de guarda y no con este específico caso y no están dirigidas a demostrar el pretendido abandono voluntario en que incurrió la cónyuge demandante ni los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común que le imputa el demandado a su esposa.
En razón de lo expuesto la presente denuncia se declara improcedente en cuanto a la falta de motivación de la recurrida. Así se decide.
Segundo punto apelado
La apelante alega que la recurrida se fundamentó en la declaración de un solo testigo, que dicho testigo fue impugnado (sic) en diferentes ocasiones y que además de ser un testigo de oficio tiene interés en las resultas del juicio. Textualmente dice: “de igual forma su decisión la fundamenta en el testimonio de un solo testigo la ciudadana Silvia Haydee Aquino de Abarca, la cual había sido impugnada en diferentes ocasiones visto que la ciudadana ha sido testigo de oficio y tiene interés en las resultas del proceso aunado a esto el juez sentenciador valoró el testimonio de dicha testigo a sabiendas de que en jurisprudencias y doctrinas y tipificada en la misma ley un solo testigo no puede servir de referencia para tomar su testimonio como plena prueba, a tal efecto, rechazamos el valor que el juzgador le dio al testimonio de la antes mencionada testigo”.
La sentencia impugnada determinó:
“…En cuanto a la autorización que cursa en el expediente signado con el Nro. B-291, otorgada por este tribunal de Protección la cual reposa en autos, acompañada en su oportunidad correspondiente y ratificada en el acto de evacuación de prueba (sic) quien juzga le otorga pleno valor probatorio en cuanto a que se le fue (sic) otorgado autorización a la cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA) para separarse de (sic) hogar conyugal de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Código Civil, por lo que queda comprobado que la cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA), no incurrió en la causa 2ª del artículo (sic) del Código Civil (…)
CAPITULO I
Hecha la anterior relación de la causa, toca estudiar los fundamentos de la demanda planteada, la cual esta (sic) basada en la causa del artículo 185 del Código Civil, es decir, EXCESOS, SEVICIA E INJURIAS GRAVES QUE HACE (sic) IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN” en base a ello tenemos que la demandante (IDENTIDAD OMITIDA) mayor de edad venezolana… solicitó el divorcio y por ende la disolución del vinculo matrimonial que la une al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) de cuya unión matrimonia procreó a una niña de nombre (…) basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, esto es, Sevicias e Injurias graves que hacen (sic) IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN (sic). Para demostrar los hechos narrados en el libelo de la demanda presentó las siguientes pruebas:
a.- Autorización de este tribunal para separarse del hogar común y el cual fue autorizado debidamente según se observa de la copia certificada del expediente B-291 ya que esta prueba fue valorada en el presente fallo. Así se decide.
b.- En cuanto a la certificación medica (sic) expedida por el Dr. Alexis Vásquez, este juzgador observa que por tratarse de un tercero no parte en el presente juicio debió la parte promovente solicitar la ratificación de dicho documento conforme a los establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara por lo que este juzgado no tiene materia sobre la cual decidir.
c.- En cuanto a la certificación medica (sic) expedida por la Dra. Aída Sanabria este juzgados observa que por tratarse de un tercero no parte en el presente juicio debió la parte promovente solicitar la ratificación de dicho documento conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara por lo que este juzgado no tiene materia sobre la cual decidir
d.- En cuanto a las testimóniales promovidas y evacuadas:
La testimonial del ciudadano AGOSTINO JOSÉ DE FREITAS BRAS quien juzga considera que el mismo se encuentra incurso en la causal de invalidación (sic) consagrada en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil cuando fue firme y conteste al declarar en la oportunidad de repregunta segunda (sic) formulada : “ella es mi prima por parte de padre…” Nuevamente al responder la tercera repregunta formulada contesta textualmente “…y por supuesto (IDENTIDAD OMITIDA) siendo mi familia es mi prima hermana me ha dado alojamiento temporal en el mueble de la sala de su apartamento, creo que es lo mas normar (sic) siendo mi familia que me dé alojamiento”. Por lo que este Juzgador desecha esta testimonial no teniendo valor probatorio en este proceso. Así se declara.
En cuanto a la testimonial de la ciudadana SILVIA AQUINO DE ABARCA este Juzgador observa que la misma fue firme y conteste en declarar que trabajo (sic) en la casa de los cónyuges aproxidamente (sic) por el lapso de dos años que presencio (sic) muchas discusiones entre los cónyuges y que el (IDENTIDAD OMITIDA) era muy violento verbalmente, que en muchas oportunidades escuchó insultos y amenazas en contra de la señora y la niña a la vez, Por lo que se le otorga pleno valor a su testimonio. Así se declara.
Consideraciones para decidir
En este caso concreto se evidencia que la actora ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) demandó a su cónyuge, (IDENTIDAD OMITIDA) en divorcio con fundamento en la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil; es decir, los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común y, que el demandado la reconvino en divorcio por las causales contempladas en los ordinales 2° y 3° del Código Civil. Esto es, el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
La recurrida declaró con lugar la demanda y sin lugar la reconvención; sin embargo el apelante, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en el acto oral de la formalización del recurso ejercido alega que la recurrida se fundamentó en un solo testigo, que es la ciudadana Silvia Aquino de Abarca, que se trata de un testigo de oficio y que además de ello fue impugnada en varias oportunidades.
De la recurrida se desprende que la afirmación realizada en la formalización por el apelante es incierta por cuanto la primera prueba en que se fundamentó es en la autorización concedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta para abandonar el hogar común contenida en el expediente Nº B-291, agregado al expediente, desechó pruebas documentales emanadas de terceros ajenos a la controversia, desechó a un testigo por considerarlo incurso en una causal de inhabilidad relativa y por último valoró la testimonial de dicha ciudadana. De tal forma que debe resaltar esta alzada que no fue en un testigo en que se apoyó el tribunal para declarar con lugar la demanda sino en documentales que precisó y otras que desechó por falta de ratificación conforme a los postulados del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así pues, considera quien decide, que no es cierto lo alegado por el apelante, adicionalmente a ello, observa este tribunal que no hay en autos prueba alguna que determine que la profesión de la ciudadana Silvia Aquino de Abarca sea la de testificar en juicio y de otra parte observa que el juzgador de instancia en el fallo no hizo mención alguna de la supuesta tacha de la testigo, de allí, que estimando que la sentencia se basta por sí sola y tal como afirma la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia “… la Sala ha establecido de manera pacífica y constante respecto del requisito de determinación de la cosa u objeto sobre la que recae la decisión, previsto en el artículo 243 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, cuya expresión resulta indispensable y necesaria para que el fallo constituya un título autónomo y suficiente, el cual lleve en si mismo la prueba de su legalidad, y en el supuesto de resultar definitivamente firme, sea de posible ejecución sin acudir a otros recaudos ni actas, que puedan generar nuevos derechos o declaraciones no hechas en la fase de cognición. Asimismo, este requisito persigue garantizar que el contenido de la sentencia permita determinar los efectos de la cosa juzgada, siendo perfectamente posible, en virtud del principio de unidad del fallo, que tal determinación esté expresada en cualquier parte de la sentencia, no únicamente en su parte dispositiva. (Sent. 24-3-2003. Caso: René Romero García c/ Carolina Lugo Díaz).
En consecuencia examinado el alegato esgrimido por el apelante se declara su improcedencia y por ende se desecha. Así se declara.
Tercer punto apelado
El apelante en la audiencia de formalización expresó de forma textual. “…de igual forma el juzgador no valoró en su esencia lo contentivo en las acciones explanadas y contempladas en el procedimiento de guarda donde hay una evidente flagrancia del maltrato y sevicia de conformidad con lo contemplado con el artículo 185 literal (sic) 3, en la cual fue víctima la niña (…) hija de la actora y reconvenida, aduciendo que no es vinculante en el proceso pues esta interpretación no es ajustada al hecho, ni al derecho ni a la sana critica por parte del juzgador, visto que no se puede desvincular estos hechos debidamente controvertidos, debatidos y probados en las pruebas debidamente certificadas consignadas por la parte demandada ya que al violentar los derechos, la integridad física, moral y psicológica del niño en cualquier circunstancia también se violentan y se vulneran los derechos del progenitor, por consiguiente esta representación judicial dándole correcta interpretación a las leyes a los hechos y circunstancias, considera que tanto la niña como su progenitor fueron víctimas de maltrato y sevicia de conformidad con lo establecido en la propuesta de reconvención…”
La recurrida expresó:
“Hecha la anterior relación de la causa, toca estudiar los fundamentos de la demanda planteada, la cual esta (sic) basada en la causa del artículo 185 del Código Civil, es decir, EXCESOS, SEVICIA E INJURIAS GRAVES QUE HACE (sic) IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN” en base a ello tenemos que la demandante (IDENTIDAD OMITIDA) mayor de edad venezolana… solicitó el divorcio y por ende la disolución del vinculo matrimonial que la une al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) de cuya unión matrimonial procreó a una niña de nombre (…) basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, esto es, Sevicias e Injurias graves que hacen (sic) IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN (sic). Para demostrar los hechos narrados en el libelo de la demanda presentó las siguientes pruebas:
a.- Autorización de este tribunal para separarse del hogar común y el cual fue autorizado debidamente según se observa de la copia certificada del expediente B-291 ya que esta prueba fue valorada en el presente fallo. Así se decide.
b.- En cuanto a la certificación medica (sic) expedida por el Dr. Alexis Vásquez, este juzgador observa que por tratarse de un tercero no parte en el presente juicio debió la parte promovente solicitar la ratificación de dicho documento conforme a los establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara por lo que este juzgado no tiene materia sobre la cual decidir.
c.- En cuanto a la certificación medica (sic) expedida por la Dra. Aída Sanabria este juzgados observa que por tratarse de un tercero no parte en el presente juicio debió la parte promovente solicitar la ratificación de dicho documento conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara por lo que este juzgado no tiene materia sobre la cual decidir
d.- En cuanto a las testimóniales promovidas y evacuadas:
La testimonial del ciudadano AGOSTINO JOSÉ DE FREITAS BRAS quien juzga considera que el mismo se encuentra incurso en la causal de invalidación (sic) consagrada en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil cuando fue firme y conteste al declarar en la oportunidad de repregunta segunda (sic) formulada : “ella es mi prima por parte de padre…” Nuevamente al responder la tercera repregunta formulada contesta textualmente “…y por supuesto (IDENTIDAD OMITIDA) siendo mi familia es mi prima hermana me ha dado alojamiento temporal en el mueble de la sala de su apartamento, creo que es lo mas normar (sic) siendo mi familia que me dé alojamiento”. Por lo que este Juzgador desecha esta testimonial no teniendo valor probatorio en este proceso. Así se declara.
En cuanto a la testimonial de la ciudadana SILVIA AQUINO DE ABARCA este Juzgador observa que la misma fue firme y conteste en declarar que trabajo (sic) en la casa de los cónyuges aproxidamente (sic) por el lapso de dos años que presencio (sic) muchas discusiones entre los cónyuges y que el señor (IDENTIDAD OMITIDA) era muy violento verbalmente, que en muchas oportunidades escuchó insultos y amenazas en contra de la señora y la niña a la vez, por lo que se le otorga pleno valor a su testimonio. Así se declara.
CAPITULO III
“Hechas las consideraciones anteriores, tenemos que el Código Civil contempla como causal de divorcio “Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común”. Siendo que para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación precisamente, de las circunstancias en las cuales se produjo.
El legislador, al establecer que con causal (sic) de divorcio los excesos, sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos y, tanto la nueva doctrina como la jurisprudencia han establecido que los excesos, sevicia e injuriad que hagan imposible la vida en común no tienen que ser reiterados en el tiempo y en el espacio para que se consigue la causal de divorcio, basta con que se produzca un hecho o una situación de hecho enmarcar (sic) dentro de esta causal para que el juzgador pueda declarar con lugar la demanda.
No es necesario que los hechos constituidos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delito, puesto que no lo exige así el legislador.
La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil que ahora analizamos es una causal facultativa, comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que debe haber sido determinado en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda) corresponde al juez de instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto hubo violación grave a los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente este Tribunal en unos (sic) de sus atribuciones legales y en procura de la debida protección de la niña (…) resuelve los (sic) siguiente:
a.- Patria Potestad: será ejercida por ambos padres, con todos los atributos.
b.- en cuanto a la guarda, régimen de visitas y pensión de aleimentos a favor de la niña (…) este juzgados no se pronunciará al respecto por cuanto está evidenciado en autos que sobre el particular las partes han incoado demandas autónomas. Así se declara….”
Consideraciones para decidir
Se observa que la recurrida estableció que la demanda se fundamentó en la causal contemplada en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, esto es, los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, determinando el juzgador de instancia, cuándo y por qué un hecho es capaz de configurar la causal alegada; asimismo se observa que la sentencia impugnada se refirió a los hechos que configuran dicha causal expresando que los mismos deben ser determinados en el libelo de la demanda en forma precisa no genérica y que el juzgador está facultado para apreciarlos y declarar de acuerdo a lo alegado y probado en autos, si hubo violación grave a los deberes derivados del matrimonio.
Igualmente se observa, que el juzgado de instancia apelando a las normas que regulan el procedimiento contencioso en asuntos de familia previsto en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente resolvió los puntos sometidos a debate y en tal sentido determinó que por haber incoado las partes demandas autónomas relativas a la guarda, régimen de vistas y pensión de alimentos de la niña (…) habida en la unión conyugal no ameritaba un pronunciamiento; no obstante ello, se pronunció sólo respecto de la patria potestad.
Considera pues quien decide, que la recurrida resolvió únicamente el objeto de la controversia, el asunto controvertido sometido a su consideración y juzgamiento, que no es otro que la demanda intentada y la reconvención planteada y aquellos aspectos no comprendidos en el objeto del debate (no controvertidos) los apartó del análisis, como lo ordena el encabezamiento del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece: “ La sentencia se pronuncia siempre en nombre de la República y debe resolver todos los puntos que hayan sido objeto de debate y no puede comprender más cuestiones que las debatidas…”.
Vale destacar en esta oportunidad qué es el divorcio, sus efectos y a quienes involucra, pues de lo alegado por el apelante se evidencia que éste pretende que la causa de divorcio en que se fundamentó su reconvención se extienda a su hija, la niña (…) con el argumento que el maltrato por él sufrido lo sufrió su hija e inversamente al extremo que ha expresado “ …ya que al violentar los derechos , la integridad física, moral y psicológica del niño en cualquier circunstancia también se violentan y se vulneran los derechos del progenitor, por lo tanto esta representación judicial dándole correcta interpretación a las leyes, a los hechos y circunstancias, considera que tanto la niña como su progenitor fueron víctimas de maltrato y sevicia de conformidad con lo establecido en la reconvención…”
La recurrida declaró sin lugar la reconvención formulada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), quien reconvino a su cónyuge en divorcio con fundamento en las causales previstas en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil; es evidente que la primera de ellas, es improbable, ya que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) fue autorizada de acuerdo a lo establecido en el artículo 138 del Código Civil a separarse del hogar común, y no le corresponde al juez que conoce del juicio de divorcio decidir lo ya decidido; esto es, analizar las razones alegadas plenamente comprobadas por la actora para que el juez la autorizara a separarse de forma temporal de la residencia común; mientras que la segunda causal invocada trató de ser demostrada con pruebas que no guardan relación con lo debatido, ya que el juzgado de instancia fue claro al realizar el análisis de la reconvención propuesta y establecer que las pruebas aportadas por el demandado reconviniente (IDENTIDAD OMITIDA) corresponden al juicio de guarda incoado contra su cónyuge; es decir, que las pruebas aportadas para demostrar las causales alegadas están dirigidas a probar un hechos relativos al juicio de guarda y no las referidas causales alegadas para formular la reconvención.
La acción de divorcio de acuerdo al artículo 191 del Código Civil corresponde exclusivamente a los cónyuges siéndole potestativo optar entre esta acción o la de separación de cuerpos pero no podrá intentarse sino por el cónyuge que no ha dado causa a ella.
La actora (IDENTIDAD OMITIDA) demandó en divorcio a su cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA) por la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, mientras que éste la reconviene -como se dijo- en las causales contenidas en los ordinales segundo y tercero del referido artículo; el efecto de la declaratoria con lugar de la acción o de la reconvención en este caso concreto, es la disolución del vinculo matrimonial que une a los cónyuges previendo la ley todo lo concerniente a los hijos habidos en el matrimonio. El cónyuge reconviniente trasladó a los autos documentales emanadas de terceros, que no fueron ratificadas en juicio conforme a las previsiones del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y además de ello, pruebas que se relacionan con el juicio de guarda que incoó en contra de su cónyuge por la niña habida en la unión matrimonial, pero en sí nada aportó para demostrar los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común cometidas por la demandante, pues en cuanto al alegado abandono voluntario ésta probó que tiene autorización judicial para abandonar el hogar común, de modo que autorizada como fue temporalmente para separarse de la residencia común; no se configura dicha causal estrechamente vinculada al cumplimiento de deberes como la cohabitación o convivencia, el socorro mutuo y fidelidad, por la salida abrupta de uno de los cónyuges del hogar conyugal como pretende hacer ver el apelante, que no fue lo ocurrido en este caso, pues como se ha expresado, la cónyuge demandante fue autorizada judicialmente para separarse de la residencia común como lo pauta el artículo 138 del Código Civil.
Ahora bien, si el matrimonio válido lo disuelve la muerte o el divorcio como lo establece el dispositivo técnico legal inserto en el artículo 184 del Código Civil, cabe preguntarse, cómo pues pretende el demandado reconviniente establecer que si su hija fue objeto de supuestos maltratos él fue victima también. Es evidente que la representación judicial del demandado no le proporciona a la acción incoada y la reconvención propuesta su verdadero significado; ya que el divorcio persigue la extinción o disolución del vinculo matrimonial y las causales que establece la ley como únicas de divorcio, sólo puede ejercerla un cónyuge contra otro, de modo que nadie puede ejercerla por él, y así, obvio es concluir que en nada se relaciona este juicio de divorcio al de guarda y actuó de forma acertada el juez de la causa al apartarse de las pruebas promovidas por el demandado reconviniente al no darle valor probatorio pues éstas están dirigidas a comprobar que la madre aparentemente maltrata a su hija, lo que no equivale a establecer que por ello el progenitor es maltratado al extremo de configurarse la causal contemplada en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
Más claramente, el juez de instancia ciño su análisis al asunto controvertido y resolvió lo que fue objeto de debate, esto es la acción de divorcio y la reconvención propuesta y como en esta causa -se insiste- se discute sólo la procedencia de la acción o la reconvención el a quo en su sentencia no analizó ni verificó ningún aspecto relativo al juicio de guarda y con ello garantizó el contenido del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece en su encabezamiento: “ La sentencia se pronuncia siempre en nombre de la República y debe resolver los puntos que hayan sido objeto de debate y no puede comprender más cuestiones que las debatidas…”
En consecuencia siendo que lo debatido es la acción de divorcio y la reconvención, resulta evidente que actuó acertadamente el juzgador de instancia cuando desechó los alegatos y pruebas relativos a la guarda, ofrecidas por el demandado reconviniente que están dirigidas a comprobar que la actora lastima o maltrata a su hija (…) hecho que no es el controvertido en esta causa, por lo cual resulta un error del apelante expresar que la integridad física, moral y psicológica del niño en cualquier circunstancia violenta también al progenitor. Queda pues claro, que el demandado reconviniente no logró con pruebas eficaces demostrar el pretendido abandono voluntario de su conyugue, la demandante y menos aun los excesos, sevicia e injurias graves cometidas por ésta que hacen imposible la vida en común.
Para finalizar debe esta alzada recalcar que el efecto del divorcio entre los cónyuges es la disolución del vínculo matrimonial, extinguiéndose los deberes conyugales y en cuanto a los hijos el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le otorga la facultad de disponer las medidas que estime necesarias para la protección de niños y adolescentes; de tal forma que la acción de divorcio destinada a extinguir el vínculo matrimonial no puede verse afectada por el capricho de uno de los cónyuges dirigido a evitar ese pronunciamiento judicial como ocurre en esta causa y menos aun con el alegato de los hechos aparentemente ocurridos con relación a la niña habida en el matrimonio; así pues, el juez de instancia fue prudente al no establecer aspecto alguno relativo a la niña pues tal como lo determinó están incoadas por las partes acciones legales referidas a la guarda, régimen de visitas y pensión de alimentos.
Queda así resuelto este punto apelado determinándose la improcedencia de lo denunciado. Así se decide.
Cuarto punto apelado
Alega el recurrente en el acto oral de formalización “… es de hacer notar que el juzgador en cuanto a lo contemplado en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela no interpretó correctamente ni analizó en profundidad los hechos maliciosos plagados de mala fe en la cual utilizando algún tipo de maniobra solicitó el abandono en una presunta formalidad procesal la cual se evidencia y desprende los autos que no es cierto, visto que ya la ciudadana actora y reconvenida al obtener la solicitud de abandono voluntario del hogar se mantuvo en el hogar conyugal durante un periodo aproximadamente de 8 meses y luego de interpuesta su demanda de divorcio se abocó a abandonar el hogar, haciéndose notar que lo aducido por la antes mencionada actora era totalmente incierto puesto que ni su persona ni la niña (…) se encontraba en un peligro inminente ni era víctima de maltrato o sevicia alguna como alude la parte actora reconvenida ya que si hubiese sido así de manera ispo facto se hubiese trasladado al domicilio que había señalado en la solicitud en la cual no dio fiel cumplimiento en lo contenido de dicha solicitud visto que no se trasladó jamás al sitio acordado ni notificó al tribunal que había decidido de manera intempestiva fijar domicilio en otro lugar, de esta manera se evidencia que el sentenciador no procuró la búsqueda de la verdad y obvió la aplicación correcta de la norma, en cuanto a la valoración de los testigos, en cuanto a las circunstancias del abandono de hogar, en cuanto al no valorar las circunstancias agravantes contempladas en el procedimiento de guarda que por naturaleza accesoria seguiría la suerte principal como sería en principio el presente juicio de divorcio…”
La recurrida estableció
“…En cuanto a la autorización que cursa en el expediente signado con el Nro. B-291, otorgada por este tribunal de Protección la cual reposa en autos, acompañada en su oportunidad correspondiente y ratificada en el acto de evacuación de prueba (sic) quien juzga le otorga pleno valor probatorio en cuanto a que se le fue (sic) otorgado autorización a la cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA) para separarse de (sic) hogar conyugal de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Código Civil, por lo que queda comprobado que la cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA), no incurrió en la causa 2ª del artículo (sic) del Código Civil (…)
CAPÍTULO II
Hecha la anterior relación de la causa, toca estudiar los fundamentos de la demanda planteada, la cual esta (sic) basada en la causa del artículo 185 del Código Civil, es decir, EXCESOS, SEVICIA E INJURIAS GRAVES QUE HACE (sic) IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN” en base a ello tenemos que la demandante (IDENTIDAD OMITIDA) solicitó el divorcio y por ende la disolución del vínculo matrimonial que la une al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) de cuya unión matrimonia procreó a una niña de nombre (…) basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, esto es, Sevicias e Injurias graves que hacen (sic) IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN (sic). Para demostrar los hechos narrados en el libelo de la demanda presentó las siguientes pruebas:
a.- Autorización de este tribunal para separarse del hogar común y el cual fue autorizado debidamente según se observa de la copia certificada del expediente B-291 ya que esta prueba fue valorada en el presente fallo. Así se decide…”
Para decidir este tribunal observa
El artículo 185 del Código Civil en su ordinal segundo establece:
“Son causales únicas de divorcio:
…omissis…
2° El abandono voluntario
En la recurrida se analizó debidamente la causal invocada por el demandado reconviniente, estableciéndose que se acompañó al libelo de la demanda y fue ratificado en el acto de evacuación de pruebas, la autorización que otorgó el tribunal a la actora reconvenida para separarse del hogar común de conformidad con el artículo 138 del Código Civil y se determinó que en virtud de dicha autorización a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, la cónyuge demandante (IDENTIDAD OMITIDA) no incurrió en dicha causal.
El procedimiento que contempla el artículo 138 del Código Civil es de jurisdicción voluntaria, que le permite a uno de los cónyuges ocurrir al juez de primera instancia y solicitar la separación temporal de la residencia común y el juez como lo dice la norma legal, podrá por justa causa comprobada autorizar al cónyuge solicitante a separarse de la residencia común. Esta autorización concedida por el tribunal fue acompañada por la actora junto con su libelo de demanda y ratificada en el acto de evacuación de pruebas por lo cual merece fe y debe valorarse como lo indica el artículo 1.357 del Código Civil ya que se trata de un instrumento que ha sido autorizado con las solemnidades por un juez que tenga facultad de darle fe pública en el lugar donde se haya autorizado.
La pretensión del apelante es que el juez que conoce del divorcio analice y determine la supuesta mala fe y los hechos maliciosos contenidos en la solicitud en su decir, y la maniobra utilizada por la actora para obtenerla.
Ante ello, debe establecerse que el día 3 de mayo de 2001, el juez unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente revisó la solicitud de autorización de separación de la residencia común presentada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y autorizó a dicha ciudadana a separarse del hogar común junto con su hija (…) además la autorizó a trasladarse a la ciudad de Barquisimeto; la norma comentada expresa que el juez podrá por justa causa comprobada autorizar al cónyuge solicitante, de tal forma que no le está permitido al juez a quien corresponde conocer del juicio de divorcio interferir en la potestad otorgada por la ley al juez que concedió la autorización, ni verificar si las circunstancias ocurridas para otorgarla fueron plenamente verificadas o si el cónyuge solicitante obró con evidente mala fe o tergiversó los hechos, basta pues la autorización concedida ya que si lo fue, es lógico suponer su legalidad ya que el juez la concede por causa plenamente justificada. En todo caso, este aspecto es de importancia relevante no sólo a los efectos de desvirtuar el pretendido abandono invocado por el demandado reconviniente sino además por el domicilio conyugal a los fines de interponer la acción de divorcio. Consta de autos que la cónyuge autorizada judicialmente para separase del hogar conyugal, no abandonó el Estado Nueva Esparta , es decir, no fijó su residencia temporal en Barquisimeto Estado Lara y de haberlo hecho el asunto de la competencia queda resuelto por el artículo 140 del Código Civil; sin embargo cabe destacar que este aspecto no fue apelado por lo que en relación a el ningún argumento debe proferir esta alzada que lo ya determinado, es decir, que la autorización judicial para separarse del hogar común le fue concedida a la parte actora, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y por ello, el juez del divorcio no puede como pretende el apelante hacer otro análisis que la valoración de la autorización y determinar sus efectos.
En razón de lo expuesto la presente denuncia es improcedente y en consecuencia se desecha. Así se decide.
Alegatos de la parte actora no apelante
En cuanto a los aspectos o puntos alegados por la abogada Angelina Volpe Giaramita, apoderada de la demandante, expresados en el acto oral de formalización del recurso de apelación este tribunal no los analiza en razón de que dicha ciudadana no ejerció el medio de impugnación contra el fallo dictado en fecha 3 de marzo de 2004 ni se adhirió a la apelación formulada por lo cual no puede en esta instancia alzarse contra el fallo proferido.
El artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “… Si la parte contraria asiste, se le oirá…”. En consecuencia este tribunal no está obligado a pronunciarse sobre los puntos expresados en el acto de formalización por quien no apeló de la sentencia de instancia, antes bien se conformó con lo decidido. Así se establece.
En todo caso, observa este juzgado que en dicho acto la apoderada judicial de la parte actora se limita a alegar que el demandado reconviniente nada probó en cuanto a las alegadas causales para interponer la reconvención, mas no impugnar el fallo de instancia y además a solicitar en esta alzada que declare sin lugar la apelación ejercida contra el fallo de fecha 3-3-2004 y lo confirme.
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido y formalizado por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en su condición de parte demandada reconviniente contra la sentencia dictada en fecha 3-03-2004 por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
Segundo: Se confirma en todas sus partes el fallo proferido en fecha 3-03-2004 por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente en su forma original al tribunal de la causa en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los siete (7) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo
Exp. Nº 06535/04
AELG/acg
Definitiva

En esta misma fecha (07-12-2006) siendo las 10:00 de la mañana se dictó y publico la anterior decisión, previa las formalidades de Ley. Conste,
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo