TSJ Regiones - Decisión

Asunto N° OP01-R-2006-000183.-

PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

MAIGUALIDA JOSEFINA LÓPEZ GONZÁLEZ, venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacida en fecha 12 de noviembre de 1968, de 37 años de edad, de estado civil Soltera, de profesión u oficio Abogada, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.422.090, domiciliado en la Urbanización la Floresta, Casa N° 13, El Valle del Espíritu Santo, al Frente de la Urbanización Valle Abajo, Municipio García, estado Nueva Esparta.

ANTONIO JOSÉ PRIETO FERNÁNDEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 05 de julio de 1952, de 54 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Ingeniero, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.825.820, domiciliado en la Urbanización Dumar, Conjunto Residencial Turístico Vacacional La Riviera, Town House número 1, Sector Bella Vista, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogado SERGIO SOLORZANO, Defensor Público Décimo Penal de esta Circunscripción Judicial, representante de la Ciudadana MAIGUALIDA JOSEFINA LÓPEZ GONZÁLEZ, completamente identificada y los Abogados FRANCISCO JOSÉ GARCÍA MELENDEZ Y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVE, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nos. V-9.480.925 y V-8.652.029 correspondientemente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.925 y 42.156 respectivamente, defensores privados del ciudadano ANTONIO JOSÉ PRIETO FERNÁNDEZ, plenamente identificado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO EFRAÍN MORENO NEGRÍN, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

ANTECEDENTES

Se recibe constante de ciento sesenta y tres (163) folios útiles, asunto N° OP01-R-2006-000183, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por los representantes de la Defensa Privada, fundado en el artículo 447, ordinal 4° del Código Adjetivo Penal contra las decisiones dictadas por los nombrados tribunales en fecha 30 de agosto y 14 de septiembre ambos del año 2006.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio 164 de las respectivas actuaciones.

En fecha 01 de AGOSTO del año 2006, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº N° OP01-R-2006-000183, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Observa la Sala que, el recurrente asistido de abogados, en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisiones judiciales proferidas por los Juzgados de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 y 01, en fechas 30 de agosto y 14 de septiembre ambos del año 2006.

Alega:

1. Apelan de la decisión dictada en fecha 30 de agosto del años dos mil seis (2006) con base al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual ordenó la Aprehensión o Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, conforme con lo estatuido en el artículo 250 del Código Orgánico Adjetivo Penal.

2. Que se declare la Nulidad Absoluta de la decisión de fecha 30-08-06, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Que se violó las Garantías Constitucionales del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y a la Tutela judicial Efectiva.

4. Solicitan a este Organismo Judicial, que se declare con Lugar el Recurso de Apelación y Subsecuentemente declare la Nulidad Absoluta de la decisión de fecha 30-08-06.

5. Asimismo, apeló el recurrente debidamente asistido de abogados, de la decisión de fecha catorce (14) de septiembre de 2006, con base en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL FISCAL V DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal V del Ministerio Público Dr. Efraín Moreno Negrín, procede a contestar el recurso de impugnación intentado por la Defensa, aduciendo lo siguiente:

• Que la orden de aprehensión dictada por la Juzgadora de Control N° 03 de Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, estableció en forma clara los hechos que se encontraban acreditados y señaló los elementos de convicción existentes para acreditar el delito de Estafa Agravada, por lo tanto no está viciada de nulidad por inmotivación y mucho menos es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto es un modo de imputación directa que puede ser utilizada por el Ministerio Público.
• Que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el imputado de autos debidamente asistido, por considerar que no se ajusta a derecho.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR IVÁN DARIO MARTÍNEZ HERNÁNDE, DEBIDAMENTE ASISTIDO POR LOS ABOGADOS JORGE LUIS GONZÁLEZ LÓPEZ Y ANTONIO GONZÁLEZ ABAD.

Iván Darío Martínez Hernández, quien actúa en su carácter de Director de la Querellante “Empresa mercantil INVERSIONES 014-297643”, asistido de abogados, mediante escrito contesta el Recurso de impugnación intentado por el recurrente y solicita a este Despacho Judicial, desestime las denuncias formuladas por el imputado de autos, y en consecuencia, declare sin lugar el recurso interpuesto con todos los pronunciamientos de ley.

RESOLUCIONES JUDICIALES RECURRIDAS

La decisión recurrida dictada en fecha 30 de agosto de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, entre otras cosas, estableció:

“… Visto el escrito de solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN,…en contra de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ… y, MAIGUALIDA JOSEFINA…, por la presunta comisión de uno de los Delitos Contra La Propiedad, como lo es el delito de ESTAFA, …, y ESTAFA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA,…en perjuicio de los ciudadanos IVAN DARIO… Y MARÍA MAGDALENA…, para decidir observa: Que cursa en autos como elementos de convicción para acreditar el hecho punible atribuido por la representación fiscal, Denuncia interpuesta por el ciudadano Iván Darío…, Héctor Luis,… José Vicente… Emidia José… Graciliano Adolfo… Darío José… Jesús Adrián… y Samira…; Copia Certificada del documento de cesión del ciudadano Antonio José… a la ciudadana Maigualida Josefina…, registrada… en fecha 18/11/2005; Copia Certificada del documento de cesión de los terrenos objeto del presente proceso…, en fecha 16/11/2005; Copias Certificada de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas… Informe Técnico de Avalúo realizado por el ingeniero Antonio Marquina; Copia de la Demanda presentada ante el Tribunal Laboral por el ciudadano Antonio José... Así de lo previamente expuesto emanan de conformidad con el artículo 250 numerales 1ro. 2do. y 3ro. Del Código Orgánico Procesal Penal, suficientes elementos que acreditan la existencia de hechos punibles…, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ANTONIO JOSÉ…. y MAIGUALIDA JOSEFINA…han sido autores o participes en la comisión del hecho punible en mención; asimismo, existiendo la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele a los prenombrados ciudadanos, y a la magnitud del daño causado, son los fundamentos tanto de hechos como de derecho para que este Tribunal ORDENE LA APREHENSIÓN O PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ…. y MAIGUALIDA JOSEFINA, quienes una vez aprehendido o detenidos por los Órganos de Policía… deberán ser puesto a la orden de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público…A los fines de su presentación ante los Órganos Jurisdiccionales…”

La decisión recurrida dictada en fecha 14 de septiembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, entre otras cosas, estableció:

“…PRIMERO: Vista que la presente Audiencia Oral se llevo a cabo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de resolver la solicitud de orden de aprehensión solicitada por el Fiscal en contra del ciudadano imputado de autos, esta Juzgadora considera, una vez que se ha señalado por el Fiscal del Ministerio Público, los hechos objetos del presente proceso en el momento de la solicitud de Orden de aprehensión, así como los elementos tomados en cuenta por la Juez al otorgarla que de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de Estafa y Estafa en Grado de Complicidad, previstos y sancionados en los artículo 462 encabezamiento y 462 en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3° y último aparte del Código Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado es el posible autor o participe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en denuncia interpuesta por el Ciudadano Iván Darío Martínez, entrevistas realizadas ante la sede de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, por los Ciudadanos Esnaldo Romero, Freddy Chacón, Héctor Viven, José Veloz Rodríguez, Emidia Camino de Morales, Graciliano Morales, Darío Hernández, Jesús Mata, Zamira Villegas, Copia Certificada del documento de cesión del Ciudadano Antonio Prieto a la Ciudadana Maigualida López, registrada en el Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Mariño, en fecha 18 de Noviembre del 2005, Copia Certificada del documento de Cesión de los terrenos objetos del presente proceso, registrado en el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Nueva espata, en fecha 16 de Noviembre del 2005, Copias certificadas de las actas de asamblea Extraordinarias de Accionistas celebradas en fecha 30 de septiembre del 2004 y 06 de Mayo de 2005, correspondientes a la empresa “Inversiones 014-297643 C.A” inscritas en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, informe técnico de Avalúo realizado por el Ingeniero Antonio Maquina y Copia de la Demanda presentada ante el Tribunal Laboral por el Ciudadano Antonio Prieto. TERCERO: En relación a la solicitud de las defensas de otorgarles la Libertad Plena a sus defendidos, a sí como la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, relativa a otorgarle un Arresto Domiciliario a los mismos, esta Juzgadora considera que ninguna de las solicitudes se encuentra ajustadas, toda vez que es reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo De Justicia, que el arresto Domiciliario es considerado como una Medida Privativa de Libertad, tal como lo establece la Sentencia 1212, de fecha 14 de Junio del año 2005, con ponencia del Magistrado Francisco carrasqueño López, por lo cual no se estaría otorgando una Medida menos Gravosa y si bien existe un bien jurídico afectado como lo es el Derecho a la Propiedad, considero que se puede llegar a concluir el presente proceso con los imputados es estado de libertad, motivo por el cual, lo conducente es otorgarles una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en presentaciones cada 30 días y prohibición de salida del Estado Nueva Esparta, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en libertad podrían colaborar con las investigaciones que lleva a cabo la Fiscalía del Ministerio Público y con ello se puede lograr esclarecer el presente proceso. CUARTO: Se ordena oficiar a Ministerio de Migración y Fronteras del estado Nueva Esparta, a CONFERRY y a la ONIDEX, a los fines de hacer de su conocimiento que por decisión de esta fecha, les fue decretada prohibición de Salida del Estado Nueva Esparta, a los Ciudadanos Imputados de Autos. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 249 último aparte de la Ley Adjetiva Penal se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria, a los fines de que la representación fiscal continúe con la práctica de las diligencias correspondientes, las cuales podrían ir incluso a favor de los Ciudadanos imputados de autos. SEXTA: Se ordena oficiar al Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalísticas, a los fines de solicitarles dejar sin efecto la presente Orden de Aprehensión. SÉPTIMO: Se ordena remitir las presente actuaciones hasta la sede del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, toda vez que el mismo fue el ente que emanó la presente Orden de Aprehensión.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El impugnante debidamente asistido de abogados, prosiguiendo los lineamientos percibidos en el Código Adjetivo Penal, apela ante esta Alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y solicita que en caso de declarar con lugar el recurso interpuesto, declare la nulidad absoluta de la decisión de fecha 30 de agosto de 2006 y la providencia judicial de data 14 de septiembre de 2006, decisiones dictadas por las Juezas Tercera y Primera de Primera Instancia en Funciones de Control respectivamente.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre las actuaciones del recurrente y de las decisiones impugnadas dictadas por las Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 y 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver:

La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, por lo que debe resolverse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe el Fiscal del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio, a decretar o no una medida cautelar privativa de libertad, debido a que es en esa prima facie, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.

Insistentemente se ha dicho que la Acción Penal es única. Existe una sola acción penal, que es de carácter público y, por ende es la que le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional del País, independientemente de la comisión del delito de que se trate. Basta que se produzca el delito para que exista la acción penal. El Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal es categórico al establecer “La Acción Penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. (Resaltado de la Corte).

Por ello, el Código Orgánico Procesal Penal, especifica el carácter de exclusividad al Representante del Ministerio Público, el poder de perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un guardián de la Constitución y de las Leyes. También el Código Adjetivo Penal, le asigna al Ministerio Público la autoridad funcional sobre los órganos de Policía de Investigaciones Penales.
Observemos en este orden, la primera decisión impugnada otro punto de interés que nos parece atinado glosar antes de decidir.

De lo relacionado y expuesto, juzga la Sala que se trata de una orden de aprehensión librada a los imputados de autos con fundamento en lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Se ha dicho, que a los fines de dictar una orden de aprehensión debe el Juez de Control, analizar y concatenar los elementos de convicción que presenta en su solicitud la Fiscalía del Ministerio Público para decretar o no una Orden de Aprehensión, la cual debe ser motivada, tal como lo exige la norma adjetiva contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

La naturaleza de la orden de aprehensión, radica en la necesidad de perseguir y aprehender al imputado para trasladarlo a objeto de ser oído, siempre que el Ministerio Público haya agotado las vías administrativas para citar y notificar al imputado de los hechos que le atribuye, así como de permitirle el acceso a las pruebas y la disposición del tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa. (Artículo 49 constitucional). Para asegurar la protección de este derecho constitucional el sistema previó la existencia de un Juez de Control de garantías constitucionales, en quien recae la suprema tarea de constatar que las actuaciones del Ministerio Público se realizaron cumpliendo exhaustivamente con el Debido Proceso.
Por tanto, en un sistema de corte garantista como el nuestro no es admisible un acto imputatorio realizado a espaldas del imputado.

El Juez por su parte, previo el análisis de las circunstancias que fundan una orden de aprehensión, y que justifican la ubicación coactiva del imputado (reticencia, contumacia u otras circunstancias) debe acordar el requerimiento y fijar la audiencia con las partes para resolver acerca de la real existencia de los peligros de fuga o de obstaculización para concluir en la ratificación de la aprehensión a través de un auto de privación judicial preventiva de libertad o en la sustitución de la privación por una medida cautelar menos gravosa, salvaguardando siempre las garantías constitucionales básicas contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. También, esta orden previa tiene por objeto garantizar la finalidad del proceso y por esta razón el Ministerio Público como guardián de las garantías constitucionales debe realizar su actividad dentro del marco constitucional y someterse a la vigilancia del Juez de control, pues se reprocha la concentración de poder en un solo funcionario, para evitar estrategias reprensibles en contra de los justiciables y la coartación del derecho a la defensa.

Por consiguiente, la orden de aprehensión es un acto que dentro de la relación procesal está dirigido exclusivamente al imputado, toda vez que persigue su localización y traslado ante el Órgano Jurisdiccional e ineludiblemente su presencia, a objeto de ser oído respecto de los presupuestos exigidos en el artículo 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Es un acto o una orden con esos efectos específicos y necesariamente se requiere de ese presupuesto, de la presentación o la presencia del imputado ante el Tribunal, para que su juicio se active y continúe procesalmente.

Como lo explica GIOVANNI LEONE, en el Tomo I del Tratado de Derecho Procesal Penal, en la página 586, la orden de aprehensión es un acto impeditivo al paralizar temporalmente el desarrollo de la relación procesal o la eficacia del acto procesal; el cual decae, pues al cumplir con su efecto u objetivo, permite la continuación procesal y esta orden de aprehensión al ser ejecutada con el traslado del aprehendido y haber sido escuchado, es lo que va a permitir la continuación de la relación procesal y la actividad de las partes para la continuación y desarrollo del proceso.

Es doctrina de esta Sala que la orden de aprehensión constituye un acto procesal dirigido al imputado, por lo que se procede a examinar si el imputado de autos, tiene la legitimación para impugnar la orden de aprehensión dictada por la Juez Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 30 de agosto de 2006, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal en el literal “a”.

Con relación a lo anterior, es indudable que el imputado recurrente debidamente asistido de abogados, tiene plena facultad de interponer contra el fallo o decisión del tribunal de Control, el recurso de apelación de autos.

Ahora bien, en relación a la impugnación del recurrente, a que la orden de aprehensión decretada por la Juez Primaria, debe ser motivada, esta Alzada, aduce lo siguiente:

Atendiendo a los lineamientos del presente recurso de apelación interpuesto por el recurrente con asistencia jurídica, donde de manera clara denuncia la vulneración de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, estima este Tribunal Colegiado que lo ajustado a derecho estriba en la aplicación de la normativa prevista en los artículos 190 y 191 de la ley procedimental, toda vez, que del análisis de la recurrida, es evidente y perceptible la “FALTA DE MOTIVACIÓN DEL FALLO”, lo que a su vez vulnera y trasgrede el sagrado derecho a la defensa y la protección judicial efectiva, garantías constitucionales que deben ser observadas por el Juzgador al momento de emitir un pronunciamiento de tanta trascendencia jurídica que la misma legislación le confiere carácter de excepcionalidad: la aprehensión o privación de libertad.
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En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que la persona involucrada en un hecho ilícito, deba ser notificada de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también el proceso exige su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer tal derecho a ser oído.

En este orden de ideas, los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Artículo 250. De la Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal beberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…”

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1....;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado...”

A su turno, los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aperturan la Fase Preparatoria y así tenemos:

“…Artículo 280 Del Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…”

“…Artículo 281. Del alcance y buena fe. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan....”

En estas disposiciones, deja claro el legislador cuál es el objeto de la fase de investigación estableciéndose que, no sólo el Ministerio Público hará constar los hechos o circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado sino también todos aquellos que sirvan para exculparle, dándole la oportunidad para el ejercicio pleno de su defensa, por cuanto, durante esta fase el imputado puede solicitar las diligencias que considere necesarias, a los fines de establecer los alegatos pertinentes para su defensa, ya que, si bien es cierto, el titular de la acción penal es el Ministerio Público en representación del Estado, por ende, éste tiene la obligación legal, no sólo de imputarle la presunta comisión de un delito a una persona determinada, sino también el cumplimiento de un principio fundamental del proceso como es la búsqueda de la verdad mediante las vías jurídicas pertinentes.

En este sentido, considera esta Sala que le asiste la razón al recurrente, en virtud que el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que al expedir una Orden de Aprehensión que fuere solicitada, se deben estimar la concurrencia de los requisitos previstos en ese articulo, y debe ser motivado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 173 del Código Adjetivo Penal.

En el caso analizado la orden de aprehensión dictada por el Juzgador de instancia se circunscribe a transcribir los mismos elementos utilizados por el Ministerio Público para solicitar el pedimento, ordenándole al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la detención de los investigados, sin analizar de manera cuidadosa, detallada y pormenorizada los argumentos de la Fiscalía, a los efectos de controlar la procedencia legítima de la solicitud de aprehensión. Vale recordar que no basta con que el Ministerio Público solicite la orden para que el Tribunal la acuerde inmediatamente, se espera que el Juez de control analice si el Ministerio Público como máximo custodio de la constitucionalidad y de las libertades fundamentales actuó cumpliendo con las exigencias del Debido Proceso (artículo 49 constitucional), desapegado de mecanismos que puedan lucir intimidatorios y desproporcionados.

De lo todo lo antes señalado se constata la flagrante violación de la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, establecida en el artículo 26 del Texto Constitucional, que como ya lo ha establecido Máximo Tribunal del país, criterio acogido por esta Sala, se trata de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos, por lo que el Juez está en la obligación de dictar fallos debidamente fundados como lo exige el artículo 173 de la ley adjetiva penal, so pena de nulidad y evidentemente en el caso bajo examen no se cumplió con ese mandato; por lo que en el presente caso al incurrir la decisión accionada en una directa violación de una garantía constitucional, lo procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta de la decisión accionada conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la Motivación, el Doctrinario ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado lo siguiente:

“La motivación a que se refiere este artículo no es otra cosa que la explicación que debe dar el Juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuales son los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado es autor o partícipe de ese hecho, así como que existe peligro de que éste evada la acción de la justicia o malogre la investigación. Es decir, se trata de expresar porque se impone la medida… El juez tiene que decir porque considera cubiertos esos extremos y cuales son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Otra cosa es pura injusticia y por ese expediente desconsiderado y arbitrario podemos poner tras las rejas a quien sea y cuando sea. Tanto la orden de aprehensión librada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, como el auto de imposición de medidas de coerción personal o real que deba producirse después de la audiencia cautelar o de presentación, deben estar perfectamente motivadas respecto a los tres ordinales del artículo 250 del COPP, es decir el Juez tiene que expresar cuales son los elementos que indican que hay delito, cuales son los elementos que comprometen al imputado y cuales son las circunstancias que indican peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.” (CONF. ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal.) Subrayado de este Tribunal de Alzada.

Analizadas como han sido las presentes actuaciones, este Tribunal de Alzada, observa que el Juzgado Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en su decisión de fecha 30 de agosto del año 2006, no motivó de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la orden de aprehensión contra los imputados de autos.

Veamos con meridiana claridad, lo proferido por la Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial, en su sentencia de fecha 30 de agosto de 2006:

“…para decidir observa: Que cursa en autos como elementos de convicción para acreditar el hecho punible atribuido por la representación fiscal, Denuncia interpuesta por el ciudadano Iván Darío…, Héctor Luis,… José Vicente… Emidia José… Graciliano Adolfo… Darío José… Jesús Adrián… y Samira…; Copia Certificada del documento de cesión del ciudadano Antonio José… a la ciudadana Maigualida Josefina…, registrada… en fecha 18/11/2005; Copia Certificada del documento de cesión de los terrenos objeto del presente proceso…, en fecha 16/11/2005; Copias Certificada de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas… Informe Técnico de Avalúo realizado por el ingeniero Antonio Marquina; Copia de la Demanda presentada ante el Tribunal Laboral por el ciudadano Antonio José... Así de lo previamente expuesto emanan de conformidad con el artículo 250 numerales 1ro. 2do. y 3ro. Del Código Orgánico Procesal Penal, suficientes elementos que acreditan la existencia de hechos punibles…, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ANTONIO JOSÉ…. y MAIGUALIDA JOSEFINA…han sido autores o participes en la comisión del hecho punible en mención; asimismo, existiendo la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele a los prenombrados ciudadanos, y a la magnitud del daño causado, son los fundamentos tanto de hechos como de derecho para que este Tribunal ORDENE LA APREHENSIÓN O PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ…. y MAIGUALIDA JOSEFINA, quienes una vez aprehendido o detenidos por los Órganos de Policía… deberán ser puesto a la orden de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público…A los fines de su presentación ante los Órganos Jurisdiccionales…” (Subrayado de la Corte)

Del fragmento de la decisión anterior, no cabe la menor duda que la Juez de la recurrida, solo mencionó los presuntos elementos de convicción emanados del Ministerio Público, sin analizar, motivar y concatenar cada uno de ellos, para emitir la orden de aprehensión contra los imputados de autos.

Resulta claro que el Tribunal al decidir sobre la imposición de una orden de aprehensión, debe motivar su decisión, es decir, el Tribunal debe expresar si existen o no fundados elementos de convicción para considerar, que el imputado (o imputados) es autor o partícipe del delito que se investiga, y en que forma valora esos elementos, esto es una obligación que el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal le impone a los Jueces.

Por otra parte, es fundamental observar la actuación Fiscal y que la Juez de la recurrida, tampoco hizo mención en el decreto de aprehensión, en lo que respecta a la citación o convocatoria a los ciudadanos denunciados por ante la Fiscalía V del Ministerio Público, debido a que en su solicitud el representante fiscal, arguyó “que los imputados de autos han hecho caso omiso a las citaciones realizadas por el Ministerio Público”. No se observa respecto de este argumento, si la Juez de la recurrida constató o no la veracidad de esta afirmación, en caso positivo ha debido dejarlo plasmado íntegramente en su decreto de aprehensión para no generar incertidumbre jurídica y blindar el fallo contra eventuales nulidades o invalidaciones que pudiera alegar la defensa de los investigados. Por ello, insiste esta Alzada, la Juez a quo se limitó a transcribir exactamente la solicitud del Ministerio Público y a acordar una orden, prescindiendo de las garantías que asisten a los imputados.

Al examinar la decisión recurrida, se observa que la misma luego de analizar los pedimentos formulados por el representante del Ministerio Público, no se refirió en ningún momento a lo establecido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los numerales 1° y 3° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y de seguidas señalamos lo siguiente:

Con respecto al numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, señala el doctrinario Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, el mismo recoge el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa que el acto procesal por el cual se pone en conocimiento del imputado el hecho que se le atribuye.

Señala el mencionado doctrinario, que la instructiva de cargos, el fiscal del Ministerio Público, simplemente le hará saber al imputado los hechos por los que se le investiga y los elementos de convicción que le vinculan a tal hecho, dándole, al mismo tiempo, la oportunidad de formular sus descargos, justificaciones o coartadas y de ofrecer la forma de comprobarlos.

Igualmente, en lo que respecta al numeral 3 del artículo en comento, señala el mencionado autor, que es derecho del imputado a contar en todo momento, desde el acto imputatorio, del asesoramiento de un abogado de su escogencia o de un defensor público.

Por su parte, el artículo 130 del Texto Adjetivo Penal, señala que el imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. (Subrayado Y resaltado de la Corte)

Ahora bien, observa esta Alzada, efectuada la revisión de los artículos anteriormente narrados, que en el caso de autos, la Juez de la recurrida, no solicitó si efectivamente, el Fiscal del Ministerio Público había citado a los imputados, tal como lo aseveró en su solicitud de Orden de Aprehensión:

Con referencia a lo anterior, mal se puede presumir, el peligro de fuga y obstaculización, de un ciudadano que aún no ha sido notificado como lo ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y del cual aún no se ha demostrado, su condición reticente y evasiva, a la investigación, por cuanto no consta en las actas que conforman el proceso, las correspondientes diligencias, a fin de atribuirle hecho punible que lo relacione con los hechos que se investigan, pues no se puede pretender, argumentar un respeto al debido y justo proceso y al derecho a la defensa, para sustentar una solicitud de privación de libertad, cuando aun quien ostenta la titularidad de la acción penal, no ha hecho uso de esos mismos argumentos de respeto, equidad y buena fe, a fin de traer al proceso a los ciudadanos ANTONIO JOSÉ PRIETO Y MAIGUALIDA JOSEFINA LÓPEZ, con las garantías Constitucionales y procesales.

Con respecto a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en decisión de fecha 23 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, estableció lo siguiente:

“…La Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Alegría Belilty Benguigui, Rita Hernández Tineo (ponente) y Juvenal Barreto Salazar, el 13 de febrero de 2006, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado Jerry Frank Suárez Escobar, defensor del ciudadano Diego Antonio Valor, con cédula de identidad Nº 8.491.915, en contra de la decisión dictada el 14 de julio de 2005 por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que lo condenó a cumplir la pena de nueve (9) años de presidio, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Violación Agravada Continuada, tipificado en el artículo 375 del Código Penal en relación con los artículos 376 y 99, todos del mencionado Código, materia de la acusación fiscal.
Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, fue interpuesto recurso de casación por los ciudadanos abogados Ramón Huerta Giusti y Ramón Huerta Hernández, defensores del ciudadano Diego Antonio Valor.
Transcurrido el lapso previsto para la contestación del recurso, sin que se realizara lo propio, se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente el 10 de abril de 2006, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 27 de abril de 2006, la Sala declaró admisible parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano Diego Antonio Valor y se convocó para la audiencia pública, la cual tuvo lugar el 23 de mayo de 2006, con la asistencia de las partes.

Los hechos investigados por el Ministerio Público y que dieron origen a esta investigación son los siguientes:
El 27 de diciembre de 2002, la ciudadana Arelys del Valle Tovar, acudió al Ministerio Público para denunciar: “… el día 24-12-02 (…) mi hermana Carmen Josefina Tovar Higuera, de quince (15) años de edad, llegó a mi casa manifestándome (…) comprando una bombona de gas con su padrastro Diego Valor, y en eso que estaban echando gasolina le dijo que se bajara del carro porque la iba a dejar ahí (…) estaba pensado para donde se podía ir y con miedo de que él la persiguiera, ella esa noche sólo me contó eso. (…) fui a la casa de mi mamá en compañía de mis tres hermanas para buscar las cosas de ella, cuando estoy recogiendo las cosas me encontré un cuaderno de ella (sic) y leyendo el mismo me pude enterar de que mi hermana estaba siendo abusada sexualmente por su padrastro (…) ella me dijo que no había dicho nada porque él la tenía amenazada.
(…) Ese mismo día (27-12-02) rindió entrevista por ante el despacho fiscal la adolescente Carmen Josefina Tovar Higuera (…) para cuando yo tenía como ocho (08) años de edad, mi mamá empezó a vivir con mi padrastro Diego Antonio Valor, al principio todo iba bien pero después él cambió (…) estando durmiendo en una oportunidad con mi hermana Pierina del Valle Higuera, yo sentí que alguien se me montó encima, me quitó la ropa y al día siguiente (…) yo no creía lo que me había pasado me sentí mal. Después él empezó a decirme que cuando llegara mi mamá no le fuera decir que él me había hecho algo, yo le dije que me dejara tranquila. En una oportunidad le comenté a mi mamá lo sucedido pero ella no me creyó; y estos hechos se repitieron en varias oportunidades…”.
El Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acreditó y valoró los hechos, tal y como fueron expresados por el representante del Ministerio Público.
RECURSO DE CASACIÓN
Los recurrentes señalaron: “… Alegamos y denunciamos como motivos de Casación la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido al debido proceso, así como los numerales 3 y 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 108, ejusdem, en sus numerales 2 y 3, referidos a los derechos del imputado y las atribuciones del Ministerio Público, respectivamente, y el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus numerales 2 y 8…”. En ese sentido, alegaron lo siguiente:
“… En la decisión emitida por la honorable Corte de Apelaciones 10 (sic) (…) Quebranta los derechos y garantías del imputado en el proceso, por cuanto nunca tuvo acceso a la fase de investigación y mucho menos a la soberana facultad de pedir la práctica de determinadas pruebas que sirvieran para desvirtuar las imputaciones que en su contra se preparaban y posteriormente se utilizaron para dictar en su contra orden de aprehensión y posterior medida privativa de libertad, momento en el cual se le comunicaron las imputaciones en su contra, hecho que ocurrió (…) en fecha 13 de julio de 2004 (…) el Fiscal del Ministerio Público, al ser parte de buena fe en el proceso judicial, debe cumplir con la obligación fundamental que le fue asignada, cual es garantizar la observancia de la Constitución y las Leyes (…) en cuanto a las pruebas como elementos de convicción, colectadas por la Fiscalía, bajo su responsabilidad, no se evidencia el resguardo y la cadena de custodia que hubiese permitido presumir o pensar que el cuaderno (…) no halla sido alterado modificado o cambiado (…) se pidió por parte de la defensa la práctica de una nueva experticia del referido cuaderno según lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y la misma no fue satisfecha (…) transgredió, en consecuencia el representante del Ministerio Público, los derechos fundamentales del imputado, cuando el experto en su dictamen pericial no incorporó de manera clara y precisa el motivo por el cual se practicó (…) la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos…”.
La Sala, pasa a pronunciarse:
Los recurrentes denuncian la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como la inobservancia de los derechos del imputado en el proceso penal, en virtud de que: “… nunca tuvo acceso a la fase de investigación y mucho menos a la soberana facultad de pedir la práctica de determinadas pruebas que sirvieran para desvirtuar las imputaciones (…) se utilizaron para dictar en su contra orden de aprehensión y posterior medida privativa de libertad…”.
La Sala señala, que luego de haber revisado las actas procesales del expediente, se evidencia que el Fiscal del Ministerio Público, omitió notificar al ciudadano Diego Antonio Valor, de la investigación llevada por ese despacho fiscal, a raíz de la denuncia presentada en su contra por la ciudadana Arelys del Valle Tovar, el 27 de diciembre de 2002. Por ello vulneró su derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso.
Del acta levantada el 13 de julio de 2004 por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la audiencia de presentación para oír al imputado, se lee lo siguiente:
“… En este mismo estado la ciudadana Juez, en virtud de que el imputado en autos preguntó si no era necesario que tuviera un abogado con él, le hizo mención que en el despacho se encontraba su Defensora Pública, y a la vez la ciudadana Juez le preguntó si sabía hacer de los hechos que le imputaban el Ministerio Público, a lo que el imputado contestó que no (…) la Defensa Pública quien expuso: (…) hay un expediente de (sic) año 2003, que cuando pide orden de aprehensión, porque piensa que mi defendido está implicado en un hecho punible, quiero manifestar que esa aprehensión se violó a mi defendido el artículo 125 numerales 3 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía (…) bien pudo notificar a mi defendido y no lo hizo. El ciudadano Diego Valor tenía derecho a conocer el contenido de las investigaciones, más en ninguna parte consta la reserva de las actuaciones, esto es tentativo contra sus derechos (sic) como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal del Ministerio Público obvió este requisito (…) las investigaciones se hayan realizado a espaldas de mi defendido…”.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso, en el artículo 49:
“… 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”.
Por otro lado, el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“…Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público...”.
De los transcritos artículos se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y a ser oído, así como la oportunidad procesal del imputado de declarar durante la investigación.
En el presente caso son evidentes la violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que el ciudadano Diego Antonio Valor, nunca tuvo acceso a la investigación, en consecuencia no se le informó de manera clara y especifica de los hechos objeto de la imputación fiscal, por lo que, no pudo solicitar la práctica de diligencias en la investigación, destinadas a rebatir los elementos en su contra. Por todo esto, al momento de la audiencia para ser oído, no disponía de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también el derecho como imputado establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto la Sala de Casación Penal ha señalado:
“… Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado…”. (Sentencia Nº 124 del 4 de abril de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).
Así mismo, la Sala Constitucional en ese sentido, ha establecido:
“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Por otra parte, la Sala observa, que a pesar de las violaciones flagrantes contra los derechos y garantías del ciudadano Diego Antonio Valor, evidenciadas en las actas procesales del presente expediente, las mismas fueron inobservadas por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio y por la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, a pesar de que la defensora pública, en el acto de audiencia de presentación, solicitó la nulidad del proceso por tal motivo.
En razón de lo expuesto, se declara con lugar, el recurso de casación interpuesto por los defensores del ciudadano Diego Antonio Valor, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se decreta la nulidad de la audiencia de presentación del 13 de julio de 2004 y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena la reposición de la causa al momento de que se realice el acto de imputación formal omitido por el representante del Ministerio Público, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso, manteniéndose los efectos de la orden de aprehensión dictada el 6 de octubre de 2003, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se insta al tribunal a que le corresponda el presente caso, que luego de cumplido lo aquí ordenado, se realice con la urgencia del caso la audiencia de presentación respectiva. Así se decide…” (Resaltado y subrayado de la Corte)

Hechas las consideraciones anteriores, concluye el Tribunal que la solicitud Fiscal debió ser negada, por la Juez de la recurrida, por el ejercicio de una Tutela Judicial Efectiva, en el Control de la Constitucionalidad y Legalidad, conferida por la ley.
Respecto a las Nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en sentencia N° 2907 de fecha 07 de octubre de 2005, estableció:

“Ahora bien, el asunto objeto de la presente solicitud –la nulidad de oficio en sede penal- ha sido examinado por esta Sala en numerosas fallos.
En el fallo más reciente, el No. 811 del 11 de mayo de 2005, la Sala asentó:
“Interesa a la Sala el asunto objeto del presente proceso, a fin de aclarar la naturaleza de los institutos procesales de la casación de oficio y de las nulidades en el proceso penal.
Bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, dentro de las normas que regulaban el recurso de casación estuvo la contenida en el artículo 347, que facultaba a la Casación en lo Penal, a declarar con lugar el recurso de forma o de fondo, si de la vista de los autos resultaba comprobada una de las causales legales -inclusive no alegada por el formalizante-. Sin embargo, dicha casación –llamada en la doctrina casación de oficio- procedía sólo en interés de la ley y en beneficio del procesado aprovechando la formalización del Fiscal del Ministerio Público o del acusador, de ser el caso y siempre que éste o su defensa hubiesen anunciado recurso de casación; argumento en contrario, no podía la Sala de Casación Penal, casar de oficio en beneficio del reo aun formalizando el Fiscal o el acusador, si éste o su defensa no habían anunciado recurso. Tampoco podía la Sala casar de oficio cuando el procesado anunciaba recurso de casación, pero no formalizaba. En este caso, declaraba perecido el recurso.
En el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo al reglamentar el recurso de casación no previó la casación de oficio; sin embargo, dicha omisión o falta de regulación expresa ha conducido a la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, a aplicar –fundamentándose, a su criterio, en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- el instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.
A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso
Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero sí parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables”.
Por ello, esta Sala reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: Gustavo Gómez López), en cuanto a que: “(…) dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos (…). Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: (…) cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal.”

Como una consecuencia de lo explanado por este Tribunal y en atención a la decisión citada, estima esta Corte, que en virtud de la falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Juzgadora cuya decisión fue recurrida en este acto, conforme a lo previsto en el articulo 191 y 192 de la ley adjetiva penal, lo procedente es la declaratoria de nulidad de la decisión objetada, por haber incurrido la Juzgadora en la falta de motivación, a lo cual estaba obligada por ley. Así se decide.

Declarada la nulidad de la Orden de Aprehensión, dictada por la Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial en fecha 30 de agosto de 2006, trae como consecuencia, que la decisión proferida por la Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, con base a lo señalado en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 30 días y la prohibición de salida del país respectivamente, se anule, debido que si se anula lo principal, subsiguientemente, se anula lo accesorio.
Es por lo que, ante tal realidad procesal, y habiéndoseles, conculcado a los imputados sus derechos, como lo son la garantía al Debido Proceso, el derecho a ser oído, el derecho a tener acceso a la investigación, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto la norma del artículo 191 del mismo Código, dispone la anulación de las actuaciones judiciales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad. Y precisamente en el caso en estudio, existe un perjuicio en cuanto a la inobservancia de las formas procesales, que atenta contra las posibilidades de actuación de los ciudadanos supra nombrados, en el presente proceso, es por lo que en atención a la norma referida, esta alzada, ANULA LOS ACTOS PROCESALES SIGUIENTES A LA ORDEN DE APREHENSIÓN DECRETADA EN CONTRA DE LOS INVESTIGADOS.

Igualmente, SE MANTIENE INCÓLUME LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, en atención a lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual deberá realizar los actos de investigación, salvaguardando los derechos fundamentales de los Investigados.

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Recurrente ANTONIO PRIETO HERNÁNDEZ debidamente asistido de abogados, en contra de las decisiones dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 30 de agosto de 2006, en la cual decreto Orden de Aprehensión contra el apelante y MAIGUALIDA LÓPEZ, y el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial, que acordó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputados antes identificado.

SEGUNDO: Se ANULA la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de agosto de 2006, que ordenó la Orden de Aprehensión a los investigados de autos y subsiguientemente, trae como consecuencia, la nulidad de la Decisión dictada por la Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, que acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad a los investigados de autos.

TERCERO: Se decreta la LIBERTAD PLENA del prenombrado ciudadano ANTONIO PRIETO HERNÁNDEZ quien se encuentra en libertad, bajo medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad y como efecto extensivo de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede a la ciudadana MAIGUALIDA LÓPEZ GONZÁLEZ, la Libertad plena, quien se encuentra en la mismas condiciones que el primero y se ordena al Juzgado A-quo, realizar lo conducente a los fines de notificarlos, y darle cumplimiento a la presente decisión.
CUARTO: SE MANTIENE INCÓLUME LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, en atención a lo establecido en el artículo 11 de La Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual deberá realizar los actos de investigación salvaguardando los derechos fundamentales de los Investigados. ASÍ SE DECLARA.
Publíquese, diarícese en el Libro Diario, notifíquese la presente decisión a las partes, cítese a los investigados ampliamente identificados para imponerlos de la decisión.

Remítase el presente asunto a sus fines legales consiguientes en su oportunidad debida, a la Oficina de de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, con el objeto que envíe el presente asunto al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, y de cumplimiento a lo aquí decidido. Asimismo, Copia Certificada de la presente resolución judicial al Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, para que cumpla con lo ordenado por este Despacho Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, al primer (01) día del mes de diciembre del año Dos Mil Seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Miembro Titular- Presidente de Sala (Ponente)

CRISTINA AGOSTINI CANCINO
Juez Miembro Titular de Sala

DELVALLE CERRONE MORALES
Juez Miembro Titular de Sala

Abg. SEIMA FLORES CHONA.
Secretaria

Asunto N° OP01-R-2006-000183