TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE DEMANDANTE: la sociedad mercantil NEW NEMESIS HOLDING CORP, inscrita en el Registro Público de la ciudad de Panamá, República de Panamá, Sección Mercantil, a la ficha Trescientos Ochenta y Ocho Mil Cero Treinta y Nueve (388.039), documento Ciento Sesenta y Uno mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro (161.854), de fecha 12 de octubre de 2000.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados AMALIO MAGO VELÁSQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.13.870.
PARTE DEMANDADA: la sociedad mercantil FLORIANA BAY LIMITED, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de enero de 1996, bajo el No, 24, Tomo 1.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.41.900.
II.- NARRATIVA.-

Se inicia la presente demanda por Ejecución de Hipoteca, incoada por la sociedad mercantil NEW NEMESIS HOLDING CORP, contra la sociedad mercantil FLORIANA BAY LIMITED, C.A., antes identificados.
En fecha 30 -3-05, fue recibida para su distribución por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado, correspondiéndole conocer de la misma a este despacho. (f.12). Asignándosele la numeración respectiva, se dictó auto en fecha 11-4-2005, mediante el cual se admitió la demanda de ejecución de hipoteca, ordenándose la intimación de la empresa demandada. (f.79 al 80).
En fecha 5-5-2005, la parte demandante mediante apoderado, consignó escrito de reforma a la demanda. (f- 81). Admitida su reforma en fecha 11-5-2005 (f.102)
En fecha 23-5-2005, la parte demandante mediante apoderado, dejó constancia de haber puesto a disposición del ciudadano Alguacil los medios a fin de practicar la intimación de la parte demandada. (f. 104).
En fecha 30-5-2005, se dictó auto en el cual se ordenó la intimación de la parte demandada. (f- 105)
En fecha 21-6-2005, mediante diligencia el ciudadano Alguacil, dejó constancia de no haberle sido posible la práctica de la intimación de la empresa demandada. (f. 106 al 123).
En fecha 28-6-2005, mediante diligencia la parte demandante. Solicitó la intimación a través de cartel. (f- 124). Acordado por auto de fecha 30-6-2005. (f-125).
En fecha 2-8-2005, mediante diligencia la parte demandante consigna cuatro (4) publicaciones del cartel de intimación. (f. 133 al 142).
En fecha 8-8-2005, se dictó auto en el cual se ordenó la fijación del cartel de intimación. (f 143). Cumplida con dicha formalidad por el Tribunal comisionado en fecha 22-9-2005 (f.146 al 154).
En fecha 8-11-2005, la parte demandada mediante apoderado, consignó escrito de cuestiones previas y oposición. (f- 155 al 164).
En fecha 16-11-2005, la parte demandante mediante apoderado, consignó escrito en el cual rechaza las cuestiones previas opuestas por la demandada. (f. 166 al 174)
En fecha 21-11-2005, se dictó auto en el cual se les observó a las partes que una vez transcurridos el lapso de 8 días de la oposición al decreto intimatorio, se pronunciaría sobre la oposición propuesta. (f.176).
En fecha 25-11-2005, se dictó auto en el cual se le concedió a las partes un lapso de tres (3) días de despacho contados a partir de ese día exclusive a objeto de que ejercieran los recursos a que hubiera lugar.
En fecha 25-11-2005, la parte demandada mediante apoderado, consignó escrito de promoción de pruebas en el trámite de las cuestiones previas. (f. 178 al 180).
En fecha 1-12-2005, se dictó auto en el cual se ordenó aperturar el juicio a pruebas, conforme al procedimiento ordinario. (f. 182 al 183)
En fecha 1-10-2005, se dictó auto en el cual se ordenó aperturar cuaderno separado a fin de tramitar las cuestiones previas opuestas por la demandada. (f. 184).
Por auto de fecha 7-12-2005 (f.188) se reformó el dictado en fecha 7-12-2005 a los fines de evitar fallas que pudieran anular cualquier acto procesal en el sentido que por error involuntario se indicó que se resolvería sobre la cuestión previa opuesta en el numeral 5° del artículo 346 siendo lo correcto las opuestas en los numerales 5° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18-1-2006 (f.190 al 192) se consignó por el apoderado judicial de la parte actora, escrito de promoción de pruebas a los fines legales consiguientes. Admitidas por auto de fecha 24-1-2006 (f.193 al 195) salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
El día 15-3-2006 (f.196-199) el abogado ROBERTO CALVARESE acreditado en los autos, solicitó mediante escrito la reposición de la causa.
Por auto de fecha 20-3-2006 (f.200) se ordenó oficiar a la Procuraduría General de la República a los fines legales consiguientes quedando entendido que la presente causa estaría suspendida por (45) días continuos una vez que constara en autos el acuse de recibo emanado de la referida Procuraduría. Habiéndose recibido respuesta el día 30-5-2006 (f.205) mediante la cual ese organismo renunciaba a la suspensión del proceso en virtud que la medida decretada y ejecutada no afectaría la pretensión del Servicio de Turismo en la Región.
Por auto de fecha 18-7-2006 (f.207) se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzaría a transcurrir el lapso de los (60) días para dictar el fallo correspondiente.
CUADERNO DE MEDIDAS.-
Por auto de fecha 11-11-2005, se decretó medida de embargo ejecutivo sobre los bienes objeto de la garantía hipotecaria. (f.1).
En fecha 15-3-2006 (f.6 al 29) se agregó a los autos las resultas del mandamiento de ejecución practicado por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo, Gómez, Marcano y Díaz de este Estado.
En fecha 15-3-2006 (f.30-32) compareció el abogado ROBERTO CALVARESE acreditado en los autos, y consignó escrito de reposición de la causa.
Por auto de fecha 18-4-2006 (f.35) se les aclaró a las partes que una vez dictada la sentencia correspondiente se procedería a notificar a las partes de la misma.
Por auto de fecha 8-6-2006 (f.39-40) se negó la reposición de la causa por cuanto dicha solicitud solo podía ser planteada por el representante judicial de la nación o en su defecto acordada por el Tribunal de oficio y por cuanto deriva del hecho de que en fecha 23-5-2006 se recibió oficio emanado de la Procuraduría General de la República mediante el cual además que no solicito reposición de la causa renunció a la suspensión del proceso.
CUADERNO SEPARADO.-
En fecha 13-12-2005, (f.1) se dictó auto mediante el cual se les aclaró a las partes que a partir el 1-12-2005 exclusive se inició el lapso de la articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas, advirtiéndoseles que se decidiría dentro de los diez días siguientes al vencimiento de articulación, la cuestión previa opuesta.
El día 13-12-2005 (f.9-11) la parte demandada mediante apoderado, consignó escrito de promoción de pruebas relacionadas con la cuestión previa opuesta. Admitidas por auto de fecha 14-12-2005 (f.12 al 13) salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
En fecha 14-12-2005, la parte demandante mediante apoderado, consignó escrito de promoción de pruebas relacionadas con la cuestión previa opuesta. (f. 14 al 19). Admitidas por auto de fecha 15-12-2005 (f.33-34).
En fecha 23-1-2006, se dictó auto mediante el cual se difirió el dictamen de la decisión por un lapso de treinta días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.
El día 30-1-2006 (f.36-44) se dictó sentencia interlocutoria en la cual se declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas en los numerales 5° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se condenó en costas a la parte demandada.
En fecha 17-7-2006 (f.55-104) se agregó a los autos las resultas de la apelación interpuesta por el abogado ROBERTO CALVARESE en contra del fallo interlocutorio del 30-1-2006, donde consta que fue declarada sin lugar la misma y confirmada la sentencia apelada.
Y siendo la oportunidad para decidir el presente asunto este Tribunal pasa a hacerlo no sin antes hacer las siguientes consideraciones:
III.- FUNDAMENTACIÓN DEL ASUNTO.-
Se aprecia de los autos que la acción deducida por la sociedad de comercio “NEW NEMESIS HOLDING CORP.” en contra de la también sociedad de comercio “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.”, ambas suficientemente identificadas en autos, se encuentra encuadrada dentro de la normativa contemplada en los artículos 660 y siguientes del Capítulo IV, Título II, Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil Venezolano que se refiere al procedimiento especial de ejecución de hipoteca advirtiéndose del correspondiente libelo de la demanda que dicha acción se deduce en virtud del documento autenticado con fecha 24 de octubre del 2002 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta y anotado bajo el No. 39, Tomo 51 de los Libros de Autenticaciones y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Arismendi del mismo Estado con fecha 21 de marzo del 2003, y anotado bajo el No. 11, Tomo 9, folios del 50 al 56, del Protocolo Primero, Primer trimestre de ese año, instrumento éste constitutivo de la hipoteca de primer grado otorgada por la nombrada firma “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.” a favor de la actora en este juicio sobre un conjunto de inmuebles debidamente especificados en él como garantía de pago de la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DÓLARES AMERICANOS (US.$ 182.000,ºº) y sus correspondientes intereses, pagaderas dichas sumas en la moneda extranjera pactada por los otorgantes en el texto del documento, o en su equivalente en moneda nacional conforme lo establece la Ley del Banco Central de Venezuela.-
En relación a la acción incoada la demandada “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.” hizo oposición al pago que se le reclama conforme al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y además propuso las cuestiones previas contenidas en los numerales 5º y 11° del artículo 346, eiusdem; dichas cuestiones previas opuestas por la demandada en su escrito de fecha 08 de noviembre del 2005 (folios del 155 al 160) fueron decididas por este Tribunal en sentencia de fecha 30 de enero del 2006 (folios del 36 al 44 del Cuaderno Separado), la cual fue confirmada parcialmente por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial con fecha 31 de mayo del 2006 (folios 150 al 162 del Cuaderno separado); al ser, pues, debidamente resueltas dichas cuestiones previas y adquirido las mismas la fuerza de la cosa juzgada, solo corresponde a este juzgador pronunciarse acerca de la oposición presentada por la demandada en relación al pago que se le reclama en esta traba de ejecución de hipoteca y, al efecto se observa:
El aspecto fundamental y determinante de la oposición que presenta la demandada “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.” en contra del pago que se le reclama en la traba de ejecución de hipoteca radica en la equivalencia utilizada por la actora en su libelo de la demanda respecto a la suma a ser pagada en bolívares habida cuenta que mientras el documento constitutivo de la garantía hipotecaria destaca que la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DÓLARES NORTEAMERICANOS (US$ 182.000,ºº), monto del capital prestado, equivale en moneda venezolana a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 254.800.000,ºº), conforme al tipo de cambio que existía para la fecha del contrato y que era de un mil cuatrocientos bolívares (Bs. 1.400,ºº) por dólar, la ejecutante “NEW NEMESIS HOLDING CORP.” sostiene en su solicitud de ejecución que la equivalencia en bolívares del monto del préstamo concedido a la actora en moneda norteamericana debe hacerse en función del valor que presente esa moneda extranjera para el momento en que se verifique el pago que es actualmente de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,ºº) por dólar, lo cual eleva la suma de dinero reclamada a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 391.300.000,ºº).-
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
Actora.-
1) Copia certificada del documento de constitución de hipoteca otorgado inicialmente por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, del Estado Nueva Esparta con fecha 24 de octubre del 2002 por la firma “NEW NEMESIS HOLDING CORP.” bajo el No. 39, Tomo 51 de los Libros de Autenticaciones (folios 24 al 34), y el cual fuera protocolizado también por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Arismendi del Estado Nueva Esparta con fecha 21 de marzo del 2003, anotado bajo el No. 11, folios 50 al 56, Tomo Noveno, Protocolo Primero, Primer trimestre de ese año.- Este juzgador estima el indicado documento como fidedigno de acuerdo a los efectos que le imprime el artículo 1.360 del Código Civil Venezolano y así se decide.-
2) Fotocopias del DOCUMENTO DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL TROPICAL REFUGE DOS (folios 35 al 73), protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio Autónomo) Arismendi del Estado Nueva Esparta en fecha 18 de diciembre de 1.998 bajo el No. 47, folios 270 al 290 del Protocolo Primero, Tomo Décimo en donde aparecen los datos regístrales y la forma de adquisición y su posterior documento aclaratorio de fecha 12 de marzo de 1999, registrado en la referida Oficina de Registro Público bajo el No. 18, folios 93 al 96 del Protocolo Primero, Tomo Octavo.- Tales fotocopias este juzgador las estima fidedignas con sujeción al artículo 420 del Código de Procedimiento Civil e igualmente como reconocidas por no haber sido cuestionadas por la parte demandada en la oportunidad señalada en el artículo 444, eiusdem, y así se decide.-
3) Certificación de Gravámenes que corre a los folios del 74 al 78 del expediente la cual este juzgador la aprecia como pertinente y con la debida fuerza probatoria de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil Venezolano.- Así se decide.-
4) Escrito de Pruebas de fecha 13 de enero del 2006 (folios 191 y 192 y su vto.) el cual por constituir una mera reproducción del mérito de los documentos señalados anteriormente este juzgador no lo aprecia como prueba ya que dicha reproducción no está comprendida dentro de las pruebas indicadas en nuestro ordenamiento legal sustantivo o adjetivo, obviamente sin perjuicio ni desmedro del valor atribuido ya a los documentos señalados en los precedentes numerales y así queda decidido.-
Parte Demandada.-
No produjo prueba alguna respecto al fondo de este asunto.-
IV.-MOTIVACIÓN DE FONDO.-
El artículo 1.877 del Código Civil Venezolano anota:
“La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.
La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.-
Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen”.- (sic).-

De lo anterior se colige que la hipoteca es considerada por excelencia como un derecho accesorio en cuanto su existencia solo se justifica por el hecho de haber contraído el deudor una obligación de pago, la cual se haya comprometido a extinguir dentro de un plazo preestablecido, y su solemnidad y sus efectos entre las partes y terceros, dependen del trámite de su publicidad, es decir, de su oportuna protocolización por ante el Registro Público competente tal como lo dispone el artículo 1.879 del Código Civil Venezolano, y que su legitimidad, siendo convencional la hipoteca, se apoye en la previa celebración de un negocio en cuya formación hayan los interesados expresado su libre voluntad.-
En el caso subjudice, se hace indiscutible para este juzgador, que en la formación o constitución de la hipoteca constituida por la empresa “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.” a favor de la sociedad de comercio “NEW NEMESIS HOLDING CORP.” se dan los extremos de validez expresados por los interesados en el momento mismo en que se dio la manifestación de voluntad requerida, y consagrada en las normas anteriormente señaladas.- Así se decide.-
En otro aspecto, la naturaleza jurídica del procedimiento de ejecución de hipoteca dentro del derecho procesal venezolano otrora se prestaba a demoras innecesarias por el constante descontrol creado por las mismas partes al provocar disímiles incidencias que conducían a la eternización de esta clase de querella al amparo del derogado Código de Procedimiento Civil de 1.916 en donde se contemplaba el pase del asunto al trámite del procedimiento ordinario, si el deudor simplemente expresaba su oposición al pago; a raíz de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil de 1.987, ello sufrió una radical transformación al adquirir ese procedimiento especial su verdadera connotación de procedimiento ejecutivo por cuanto en el artículo 663 de dicho Estatuto legal se determinan taxativamente cuáles son los supuestos o requisitos que se requieren para que el deudor o el tercero puedan real y efectivamente oponerse al pago que se les reclama por vía del expresado juicio especial de ejecución de hipoteca.- Es así como el artículo 535 del derogado Código de Procedimiento Civil disponía escuetamente:
“El deudor o el tercero poseedor podrán hacer oposición en el término de ocho días contados desde que se les intime el pago. . .”.- La oposición se sustanciará por los trámites del juicio ordinario.”.-

En defecto de lo anterior el legislador del vigente Código de Procedimiento Civil obrando con extrema precisión y certeza estableció en el referido artículo 663, seis (6) causales taxativas respaldadas por pruebas debidamente documentadas, como se anotó anteriormente, y que el deudor debe acreditar para que válidamente pueda explanar su oposición al pago que se le reclama, sin que se le permita acudir a causales distintas a las expresamente señaladas en dicha norma.- La quinta (5ta.) de esas causales que fue precisamente la invocada por la demandada de autos FLORIANA BAY LIMITED. C.A., se refiere a la que debe oponer el demandado: “Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente” (sic).-
Es preciso entonces examinar el texto de la oposición a que se contrae el capítulo II del escrito de fecha 08 de noviembre del 2005 (folios del 155 al 160) producido por el abogado ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, apoderado de la parte demandada, la cual se expresa así:
“Tal como se desprende de documento público (constitución de hipoteca de primer grado), consignado por el actor, en su escrito libelal, donde consta que el préstamo fue hecho por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 254.800.000,ºº), y que hoy día, pretende la parte actora convertir tal capital adeudado en casi un CINCUENTA Y CUATRO POR CIENTO MAS (54%), es decir, la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 391.300.000,ºº)…”. (sic).-

Añadiendo más adelante el apoderado de la demandada en su escrito:
“De lo antes expuesto se evidencia que a mi representada no se le puede exigir el pago del monto adeudado en otra moneda que no sea el BOLIVAR y que el monto adeudado al acreedor, es la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 254.800.000,ºº), y no la cantidad que el actor pretende hacer valer que es de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 391.300.000,ºº) la cual no corresponde con la realidad, por tal razón hago oposición fundamentada, en la citada norma (artículo 663, en su ordinal 5º) del Código de Procedimiento Civil, es decir, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución y señalo como prueba escrita el documento protocolizado en la Oficina Subalterna Pública de los Municipios Autónomos Arismendi y Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta, de fecha 11 de enero del año 2005, bajo el No. 11,, folios 50 al 53, Protocolo Primero (I), Tomo 9, marcado con la letra “B” e inserto en el presente expediente con el No. 8625, nomenclatura particular de ese despacho, donde consta que el mencionado préstamo, es por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 254.800.000,ºº) y no por la exorbitante cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 391.300.000,ºº) que pretende le sea cancelados bajo ese monto, sería caer en el plano de la usura, figura prohibida por la ley…” (sic) (Termina la cita).-

Tales expresiones del apoderado de la demandada requieren de este sentenciador examinar sus aseveraciones en cuanto al pertinente contenido del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, el cual, considerado como el documento fundamental de la acción, se encuentra debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Arismendi del Estado Nueva Esparta con fecha 21 de marzo del 2003 y anotado bajo el No. 11, Tomo 9, Protocolo Primero, folios 50 al 53; dicho documento reza así:
“…Que mi representada adeuda a la sociedad Mercantil NEW NEMESIS HOLDING CORP., inscrita en el Registro Público de la ciudad de Panamá, República de Panamá, Sección Mercantil a la ficha trescientos ochenta y ocho mil cero treinta y nueve (388.039), documento ciento sesenta uno mil ochocientos cincuenta y cuatro (161.854), de fecha 12 de octubre del año 2000, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOLARES (US.$182.000,ºº) americanos o su equivalente en moneda nacional, la cual recibió de dicha empresa en fecha 30 de octubre del 2000.- La referida cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOLARES (US.$182.000,ºº) americanos o su equivalente en moneda nacional, que a los solos y únicos efectos regístrales y en cumplimiento a lo establecido por la Ley del Banco Central de Venezuela al respecto, se ha acordado en moneda nacional en la cantidad de mil cuatrocientos bolívares (Bs. 1.400) por dólar, lo que arroja la cantidad DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 254.800.000,ºº) (sic).-
Mas adelante y en la parte final de dicho documento (folio 30) se advierte lo siguiente:
“. . . mi representada pagará a su acreedora la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOLARES (US.$182.000,ºº) americanos o su equivalente en moneda nacional que a los solos y únicos efectos regístrales y en cumplimiento a lo establecido por la Ley de Banco Central de Venezuela al respecto, se ha acordado al cambio de moneda nacional en la cantidad de mil cuatrocientos bolívares (Bs. 1.400,ºº) por dólar, lo que arroja la cantidad DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 254.800.000,ºº), para el momento en que se haga el pago, de conformidad a la tasa de cambio que para el momento del pago tenga establecido el Banco Central de Venezuela.” (sic).- (Negrillas del Tribunal).
Entiende quien aquí decide que en el documento de constitución de la hipoteca convencional acompañado con la solicitud de ejecución existe un señalamiento preciso acerca de la tasa de cambio que el Banco Central de Venezuela tenía asignada al dólar norteamericano para el 24 de octubre del 2002 fecha de autenticación de dicho documento, y obviamente para el 21 de marzo del 2003 en que se protocolizó el mismo, la cual era para aquel entonces la suma de un mil cuatrocientos bolívares (Bs. 1.400,ºº) por cada dólar; este señalamiento se hizo con el propósito de que quedara establecida para el momento en que se otorgó la garantía hipotecaria la debida equivalencia entre el valor de la moneda norteamericana escogida para la celebración del mutuo, y el de la moneda nacional con la cual también se podría verificar el pago.-
Sentado lo anterior es preciso que ante la presencia de un contrato de préstamo de dinero como el que constituye el fundamento de esta acción se señale que el artículo 1.737 del Código Civil establece:
“La obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato”.-

Siendo el punto en controversia en este asunto la determinación precisa respecto a la cantidad en moneda venezolana que se requiere para que la demandada “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.” quede liberada de la obligación contraída con su acreedora la empresa “NEW NEMESIS HOLDING CORP.” en el documento de constitución de la hipoteca de primer grado constituida a su favor y lo cual dio pie para que la primera de las nombradas se opusiere al pago que se le reclama en este juicio, es por lo que este sentenciador se permite hacer las siguientes consideraciones:
El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
“1) La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba del pago.
3) La compensación de una suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4) La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta.
6) Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.”
En todos los casos de los ordinales anteriores el juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se les presente, y si la oposición llenas los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a prueba, la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediendo con respecto al artículo 634 del Código de Procedimiento Civil.” (Resaltado del Tribunal).

En dicha causal taxativa se apoyó el apoderado de la demandada “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.” para fundamentar su oposición al pago que se le reclama de la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 391.300.000,ºº) por el capital prestado por la actora en este juicio; por lo que es de estimar que cuando el legislador utiliza en el ordinal 5º del expresado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil la expresión “disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”, a juicio de quien decide, ello denota que el deudor debió realizar o anticipar pagos a su acreedor que hayan podido amortizar la obligación que se le reclama por el hecho de que al aclarar la normativa que dicha disconformidad debe hacerse en relación al “saldo” establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución, tal expresión, saldo, debe entenderse como la “diferencia” existente entre una suma de dinero mayor y otra menor capaz de fundamentar una oposición válida del deudor al pago que se le intima en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.- Tal cuestión implica que ese no es el supuesto bajo el cual la demandada fundamenta su oposición al pago que la actora le reclama en este juicio basada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil desde luego que la controversia gira solo en torno a la tasa de cambio que debe tomarse como referencia para que se verifique la correcta equivalencia entre la cantidad en dólares prestada y la unidad monetaria venezolana en virtud de que si bien es cierto que la parte actora en su solicitud pretende que tal equivalencia se declare en base a la tasa que existía para el momento en que se verifique el pago de lo reclamado que es actualmente de Bs. 2.150,ºº por dólar, la parte demandada estima que el pago de la obligación debe efectuarse de acuerdo a la tasa de cambio existente para la fecha del otorgamiento de la garantía hipotecaria que era de Bs. 1.400,ºº por dólar: he allí la divergencia de criterios explanada en autos.-
Volviendo al examen del numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil el juzgador se remite a una cita del autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V cuando expresa:
“Si el deudor hipotecario ha pagado más de lo que alega el actor, debe probar su excepción de pago, en lo que se refiere a los abonos hechos y no acusados en la relación cuentas que presenta el actor en su solicitud. Es importante para el deudor de obligaciones de tracto sucesivo, que la solicitud de ejecución aclare las cuotas pagadas y las cuotas insolutas, a los fines de poder preparar y dar su respuesta a la intimación. De allí que, si el libelo es oscuro en este respecto, pueda oponer la 6ª cuestión previa del artículo 346,, con arreglo al procedimiento sucinto del Parágrafo Único del artículo 657, al cual remite el artículo 664”.-

El Máximo Tribunal de la República respecto al mismo tema y en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 17 de noviembre del 2005 acota:
“Es claro que dicha prueba escrita, fundamento de la causal de oposición contenida en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega.”.- No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable”.- (sic) (negrillas del Tribunal).-

De la transcripción parcial del contenido que este juzgador ha hecho del documento de constitución de la garantía hipotecaria emerge la convicción plena de que la deudora “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.” expresó su voluntad de pagar a la actora la cantidad prestada de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOLARES (US.$182.000ºº) americanos “o su equivalente en moneda nacional” sic), “para el momento en que se haga el pago, de conformidad a la tasa de cambio que para el momento del pago tenga establecido el Banco Central de Venezuela” (Sic), conforme se observa en la parte final de dicho documento (folio 30), por lo cual se estima patente e incontrovertible tal estipulación por guardar una absoluta concordancia con el texto del artículo 115 de la mencionada Ley del Banco Central de Venezuela cuando dispone:
“Los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago”.. (sic).-

Por lo precedentemente establecido este juzgador, estima procedente que la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL DOLARES (US.$82.000,ºº) americanos prestada por la sociedad de comercio “NEW NEMESIS HOLDING CORP.” a la también firma mercantil “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.”, más los intereses compensatorios reclamados por la ejecutante en el particular segundo de su solicitud los cuales fueron estipulados en el documento constitutivo de la obligación a la rata del cuatro coma veinticinco por ciento (4,25%) anual, y que deben ser calculados a partir del veintiuno de marzo del dos mil tres (21/03/2003), exclusive, en que quedó protocolizado el documento de constitución de hipoteca en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Arismendi del Estado Nueva Esparta bajo el No. 11, Tomo Noveno, Protocolo Primero, hasta el día en que se estime que el presente fallo haya quedado definitivamente firme, deberá ser cancelada en moneda venezolana mediante la equivalencia de la moneda norteamericana a bolívares de acuerdo a la tasa de cambio de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,ºº) por dólar que rige para el momento en que fue deducida la querella hipotecaria, y cuyo capital fue estimado por la parte actora en su solicitud en la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 391.300.000,ºº).- Así se decide.-
En lo que respecta a los intereses de mora reclamados por la actora en el particular tercero de su solicitud de ejecución de hipoteca el sentenciador se permite hacer las siguientes consideraciones:
La parte final del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, . . .”.-

Ahora bien, este juzgador observa que en el auto de este Tribunal de fecha 11 de abril del 2005 (folio 79 y 80) en que fue admitida la solicitud de ejecución el Tribunal incluyó dentro de los accesorios reclamados por la actora en su particular tercero los intereses de mora que pudo haber producido el capital prestado a la demandada de autos pero de una exhaustiva revisión del contenido del documento de constitución de la hipoteca el cual constituye el fundamento de su acción se evidencia que aún cuando sí se mencionan expresamente como accesorios de la hipoteca los intereses compensatorios a la rata convenida del cuatro coma veinticinco por ciento (4,25%) anual, nada se dice ni se expresa, ni tampoco se conviene en el cuerpo de dicho documento respecto a los mencionados intereses de mora cuyo pago pueda estar garantizado por la citada hipoteca de primer grado cuya ejecución se reclama; en relación a este supuesto e interpretando la norma contenida en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. RC-0017 de la Sala de Casación Civil de fecha 12 de abril del 2005 señala lo siguiente:
“En el presente caso, si bien el auto que da lugar a la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación, la falta de interposición del mismo, no conlleva a una convalidación tácita por parte del demandado, ya que es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda”. (sic).-
“Con fuerza a las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso, la Sala, conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, considera procedente la presente denuncia. . .”.- (sic) (Termina la cita),-

Siendo, pues, un juicio de valor lo referido a la inclusión o no en el auto de admisión de la solicitud de ejecución cualquier accesorio que se pretenda cubrir con la garantía de la hipoteca y habida cuenta que en tal cuestión está interesado el orden público procesal estima este juzgador que los intereses moratorios reclamados por la actora “NEW NEMESIS HOLDING CORP.” en el particular tercero de su solicitud no están amparados por la garantía hipotecaria constituida a su favor ya que en el documento constitutivo de la misma no fueron incluidos de forma expresa y determinante.- En consecuencia, los referidos intereses de mora contenidos en el particular tercero de la solicitud de ejecución de hipoteca referida quedan excluidos de dicha ejecución, sin perjuicio de que sean reclamados por la actora en juicio aparte por ser de índole quirografarios.- Así se decide.-
Antes de finalizar el juzgador debe abordar lo referente al argumento sostenido por la parte demandada en su escrito de oposición de fecha 08 de noviembre del 2005 respecto a la escogencia de una moneda extranjera en el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se demanda en cuanto alega que la relación contractual dolarizada o en cualquier otra divisa es improcedente en los actuales momentos tal como lo establece la LEY CONTRA LOS ILICITOS CAMBIARIOS; a tal efecto se observa:
Efectivamente en la actualidad se encuentra en vigencia la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios la cual tiene por objeto “establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones” (sic); esos ilícitos que excluyen toda negociación que implique la importación o exportación de divisas, sean dólares o de cualquier otra moneda extranjera, y que puedan constituir ilícitos cambiarios, a juicio del sentenciador, no se encuentra reflejada en el asunto que se debate advirtiendo que en el supuesto de que así fuere para la fecha en que se operó la constitución de la hipoteca cuya ejecución se traba lo cual ocurrió en el curso del año 2003 no se encontraba vigente la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios la cual solo entró en vigencia el 14 de octubre del 2006 conforme a la Disposición Final UNICA de dicha Ley especial.- En tal virtud se desecha el alegato que en tal sentido sostiene el apoderado de la parte demandada en su escrito de oposición de fecha 08 de noviembre del 2005.- Así se decide.-
VI.- DISPOSITIVA.-
Por las anteriores consideraciones el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Sin lugar la oposición que con fecha 08 de noviembre del 2005 formuló el abogado ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, en representación de la sociedad de comercio “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.”, de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 10 de enero de 1.996, bajo el No. 24, Tomo 1, en contra de la solicitud de ejecución de hipoteca propuesta por ante este Tribunal por la sociedad de comercio “NEW NEMESIS HOLDING CORP.”, inscrita en el Registro Público de la ciudad de Panamá, República de Panamá, Sección Mercantil, a la ficha trescientos ochenta y ocho mil cero treinta y nueve (388.039), documento ciento sesenta y uno mil ochocientos cincuenta y cuatro (161.854), de fecha 12 de octubre del 2000.-
SEGUNDO: Con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca trabada por la firma “NEW NEMESIS HOLDING CORP.” en contra de la sociedad mercantil “FLORIANA BAY LIMITED, C.A.”, ambas identificadas en autos, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOLARES (US.$182.000,ºº) americanos cuya equivalencia en moneda venezolana a la tasa de cambio actual de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,ºº) es de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 391.300.000,ºº), más los intereses compensatorios que a la rata convencional de cuatro coma veinticinco por ciento (4,25%) anual sobre el monto del préstamo se ordena sean calculados desde el veintiuno de marzo del dos mil tres (21/03/2003) fecha de la protocolización del documento constitutivo de la hipoteca, exclusive, hasta el día en que se estime que el presente fallo ha quedado definitivamente firme; dicho cálculo deberá efectuarse mediante experticia complementaria del presente fallo que se ordena realizar conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-
TERCERO: quedan EXCLUIDOS de la solicitud de ejecución de hipoteca los intereses moratorios aludidos en el particular tercero de la misma por no estar expresamente cubiertos por la hipoteca constituida.-
CUARTO: Se condena en costas a la parte ejecutada por haber resultado totalmente vencida en este juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-
QUINTO: Prosígase el presente procedimiento de ejecución de hipoteca con arreglo al Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil con especial señalamiento de la parte in fine del artículo 663 y único aparte del 634, eiusdem.-
SEXTO: Se ordena la notificación de las partes por haber sido proferido este fallo fuera de los lapsos establecidos en los artículos 515 y 251 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción a los Catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006) 196º y 147º.
EL JUEZ TEMPORAL,

MIGUEL ANGEL DOMINGUEZ ALVARADO
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ
MADA/CF/Cg.-
Exp. Nº.8625/05.-
Sentencia Definitiva.-
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.-