TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

EXP. Nº OP01-R-2006-000135

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADO:
EDISON ENRIQUE DUQUE ROSAS, Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha diecinueve (19) de Noviembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), de 24 años de edad, de Profesión u Oficio Conductor de Viajes y Mudanzas, Cedulado con el Nº V-15.675.864, de estado civil Soltero y Domiciliado en Calle Zamora, entre Martínez y Meneses, Edificio Zamora-Meneses, Apartamento N° 2-3, Piso 3, ubicado diagonal al Módulo de la Policía de Mariño del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PRIVADA):
ABOGADOS CRUZ EDGARDO VELASQUEZ Y ANTONIO RODRIGUEZ, Venezolanos, inscritos en el Inpreabogado bajo los respectivos Nos. 63.504 y 57.483, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensores Privados del imputado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:
ABOGADO EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, Venezolano, Mayor de edad y de este Domicilio, actuando en su cualidad de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

VICTIMA:
NELSON DOMINGO SUAREZ PACHINO, Venezolano, Mayor de edad, Cedulado con el N° V-13.504.085, de Profesión u Oficio Estudiante Universitario y Cedulado con el N° V-13.504.085 y de este Domicilio.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA VICTIMA (PRIVADA):
ABOGADO HERNAN JOSE LINARES FIGUEROA, Venezolano, Cedulado con el N° V-9.273.579, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 86.569 y con Domicilio Procesal en la Avenida 4 de Mayo, C/C Narváez, Residencias Unión, Piso 1, Oficina N° 1 de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta,

Visto el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Víctima, Ciudadano Nelson Domingo Suárez Pachino, asistido judicialmente por el Abogado Hernán José Linares Figueroa, en fecha veintinueve (29) de Junio del año dos mil seis (2006), fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintisiete (27) de Junio del año dos mil seis (2006) mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a favor del imputado Ciudadano Edison Enrique Duque Rosas, identificado en autos, contenida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la Detención Domiciliaria en su propio Domicilio con Vigilancia Policial; decreta la Flagrancia y ordena la prosecución del Proceso Penal, conforme lo prescrito para el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Frustrado, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículo 80 y 82 ibídem.

Por su parte, los representantes de la Defensa Privada del imputado, Abogados Cruz Edgardo Velásquez y Antonio Rodríguez, dieron contestación al Recurso de Apelación de Auto, en fecha diez (10) de Julio del año en curso (2006), conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio treinta y siete (37) del Cuaderno Especial.

Asímismo, el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, contestó el Recurso de Apelación de Auto, en fecha once (11) de Julio del año en curso (2006), conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio treinta y siete (37) del Cuaderno Especial.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2006-000135 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

Por recibido en Secretaría en fecha veinte (20) de Julio de dos mil seis (2006) de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, asunto signado bajo el N° OP01-R-2006-000135, constante de cuarenta (40) folios útiles, correspondiendo la Ponencia a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales.

En fecha Primero (1°) de Agosto del citado año (2006) por medio de decisión judicial (Auto) dictada por esta Alzada se ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en veintisiete (27) de Junio de dos mil seis (2006).

II
DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE
VICTIMA

En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 4° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a favor del imputado Ciudadano Edison Enrique Duque Rosas, contenida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la Detención Domiciliaria en su propio Domicilio con Vigilancia Policial; decreta la Flagrancia y ordena la prosecución del Proceso Penal, conforme lo prescrito para el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Frustrado, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículo 80 y 82 ibídem, fundada en los argumentos de hecho y de derecho explanados en la recurrida.

III
DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Y FISCAL

Por su parte, los representantes judiciales del imputado y Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, arguyen que la decisión impugnada está ajustada a Derecho, razón por la cual requieren que el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Víctima sea declarado sin lugar por el Tribunal Ad Quem.

IV
DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA
AUTO

En tanto que, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida decretando Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a favor del imputado Ciudadano Edison Enrique Duque Rosas, contenida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la Detención Domiciliaria en su propio Domicilio con Vigilancia Policial; decreta la Flagrancia y ordena la prosecución del Proceso Penal, conforme lo prescrito para el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Frustrado, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículo 80 y 82 ibídem.

V
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir el presente asunto sometido a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Consta de las actas procesales constitutivas del presente asunto, folios uno (1), dos (2) y tres (3) que, en fecha veintisiete (27) de Junio de dos mil seis (2006) se llevó a cabo el acto de individualización del imputado de autos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuya Juzgadora decretó a su favor Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la detención domiciliaria en su propio domicilio con vigilancia; decretó la Flagrancia y ordenó la continuación del Proceso Penal conforme lo previsto en las normas que regulan el Procedimiento Ordinario, decisión judicial recurrida por parte de la víctima.

En tal sentido, si bien es cierto la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber:

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....”

De manera que, la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer.

No obstante, en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem).

Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.
Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer.

En cambio, el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin.

Así tenemos que, una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado.

Esta regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas.

En cuanto al carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocida en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.

Mientras que, la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posé el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficaz y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.

A las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre, De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tanto que, el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, corresponde al juez natural, entiéndase por él, el juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso.

En consecuencia, en el caso bajo análisis la Juez A Quo no consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Homicidio Intencional Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, el cual merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de peligro de fuga que en el caso de autos se materializa por la pena que podría llegarse a imponer en el caso concreto (Artículo 251 numeral 2° ibídem, en concordancia con su Parágrafo Primero), el cual estimó no acreditado en autos, sin fundamento alguno.

Así las cosas, el decreto de la medida judicial de privación preventiva de libertad contra el imputado de autos, constituiría sin lugar a dudas una ilegítima e ilegal privación de su libertad, porque la Juez A Quo, no obstante, de estar investida de la debida potestad jurisdiccional, actuaría extrínsecamente del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, así como tampoco procedería ajustado a derecho, por abuso de poder y extralimitarse en el ejercicio de sus funciones de manera arbitraria que, indudablemente, menoscaba, conculca, enerva y viola derechos, garantías y principios de rango constitucional consagrados a favor del imputado en el asunto bajo estudio.

De ahí que, la Juzgadora A Quo decidió no dictar medida judicial de privación preventiva de libertad contra el imputado, porque sujeto al cumplimiento de los presupuestos legales, consideró en el caso subjudice que, no concurren de manera acumulativa los extremos legales para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado, motivos por los cuales impuso a su favor Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, en los términos que a continuación se transcriben:

“...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..”

“…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….”

Así las cosas, tenemos que, las medidas cautelares de coerción personal en el Proceso Penal tienen por objeto asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, puesto que, el resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 283 de fecha 4 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, a saber:

“……Ahora bien, la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.

Como es sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas….” (sic).

Precisa, la misma Sala Constitucional en Sentencia N° 3488 de fecha 12 de Diciembre de 2003 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, lo que a continuación se transcribe:

“….Además, esta Sala considera pertinente señalar que, una vez que se ha decretado la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, la misma puede ser revocada cuando los motivos que se tomaron en cuenta para decretarla no se encuentran vigentes – peligro de fuga y obstaculización -, o cuando haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público presente acusación, o bien, cuando dicha medida de coerción personal exceda el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se colige que el Juez que conozca la causa penal y observe una dilación en el proceso, debe analizar si esos supuestos están cumplidos para que pueda decretarse la libertad del imputado o acusado.

Por tanto, se colige que los medios judiciales de impugnación señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten, en caso de ser procedente, que los juzgados, dentro del proceso penal, puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que, todos los jueces, dentro del ámbito de su competencia, están obligados a asegurar la integridad de la Carta Magna, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala, en atención a lo señalado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….” (sic).

Adiciona, la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 349 de fecha 15 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostiene lo siguiente:

“…..Por otra parte, acota la Sala que, en virtud del principio de la afirmación de la de la libertad – artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal – toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan – entre otras condiciones – fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen – primordialmente – el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal – al recurso de apelación de autos.

No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…..” (sic).

Sin perjuicio de ello, la Alzada observa en el caso sub examine que, si bien es cierto, el Tribunal A Quo concedió lo requerido por la Fiscal del Ministerio Público en el Acto de Individualización del imputado; no es menos que, ciertamente, el delito atribuído merece una pena cuyo límite mínimo es de doce (12) años de Presidio, lógicamente, con la respectiva rebaja establecida en el artículo 82 del Código Penal, lo cual constituye indefectiblemente, una presunción razonable del peligro de fuga, a tenor de lo prescrito en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 2° del artículo 251 y Parágrafo Primero, ibídem, según los cuales se presume el peligro de fuga, en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años, en tanto que, en el caso de autos, el límite máximo de la pena es dieciocho (18) años de Presidio.

Por una parte y por otra, de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Principio de la Prohibición de Reforma In Peius del imputado en Alzada, cuando la decisión haya sido impugnada sólo por el propio imputado o su Defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Contrario sensu, cuando la decisión judicial es recurrida por la parte Fiscal e inclusive la Víctima, podrá ser cambiada en menoscabo de él. Así las cosas, tenemos que, el Recurso de Apelación de Autos, en el caso concreto que nos ocupa, fue interpuesto por la Víctima, de modo que, el Tribunal Ad Quem ostenta la potestad para modificarla en su perjuicio, si así lo considera procedente y ajustado a Derecho, o en su defecto, confirmarla.

No obstante, en el caso subjudice se observa que, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, impuesta a favor del imputado, consiste en la Detención Domiciliara en su propio Domicilio, a tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 256 ibídem, la cual está concebida como Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, toda vez que la única diferencia entre ambas es el sitio de reclusión; así lo determinó, la propia Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia de nuestro país, en Sentencia de fecha cuatro (4) de Abril de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Antonio García García, a saber:

“..El fallo objeto de consulta declaró con lugar la acción de amparo interpuesta al considerar que ante la interposición del recurso de apelación por parte del Fiscal de Ministerio Público contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000 dictada por el Juzgado de Control N° 8 del Circuito Judicial del Estado Táchira, no operaba la suspensión de la ejecución de la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, prevista en el artículo 265, ordinal primero, impuesta a las solicitantes a través de la referida sentencia. Asimismo, dado que –como observó el referido órgano jurisdiccional- la acción de amparo constitucional versaba sobre la libertad de las accionantes, acordó la libertad limitada de cada una de las imputadas, con la obligación de que cada una de ellas se presentara cada quince días al Tribunal de la causa.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno precisar que, entre una de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se encuentra la figura de la privación judicial preventiva de libertad, cuya procedencia está determinada para la existencia en el caso particular de los supuestos establecidos en el artículo 259, ello con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin cercenar, interpretando restrictivamente los casos de su procedencia los derechos y garantías desarrollados tan ampliamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, siguiendo la tendencia de procurar evitar la privación de libertad como medida cautelar por excelencia, el legislador venezolano también reguló en el citado Código, las medidas cautelares sustitutivas (artículo 265 y ss) para aquellos casos en que los motivos de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.

En el mismo sentido, el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, modificado por la reforma realizada a dicho instrumento normativo el 25 de agosto de 2000, en su primer aparte dispone:
“...El recurso de apelación que interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de apelaciones fijará una audiencia oral para conocer y resolver dicho recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones...” (Resaltado de la Sala).

Así bien, el artículo señalado supra, expresamente consagra que en el caso de que el representante del Ministerio Público no esté conforme con la decisión del Juez de Control, por acordar la libertad del imputado podrá interponer el recurso de apelación, que acarreará la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo, en un lapso que no debe exceder de cuarenta y ocho (48) horas.
En atención a lo expuesto, esta Sala está conteste con los razonamientos expuestos por la Corte de Apelaciones, en virtud de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo, por lo que estima esta Sala que no debió suspenderse la ejecución de la medida con la interposición del recurso por parte del Fiscal, pues observa este Máximo Tribunal y así lo debió haber declarado la Corte de Apelaciones, que la referida abstención por parte del órgano jurisdiccional que conoció de la causa cercenó con esa conducta los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de las accionantes.
No obstante, por otra parte observa esta Sala que la Corte de Apelaciones erró en el calificativo de la acción intentada, señalando que por tratase de un habeas corpus otorgaba la libertad limitada a las accionantes, pues se desprende de las actas del expediente que la acción de amparo interpuesta estaba dirigida contra la abstención del Tribunal de Control de ejecutar la medida cautelar sustitutiva.
De lo expuesto se colige que la Corte de Apelaciones no sólo se pronunció con relación a la procedencia de la acción de amparo interpuesta contra la abstención del Juzgado de Control N°8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, sino que, sustituyó la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, decretada por el mismo órgano jurisdiccional, por la prevista en el artículo 265 ordinal tercero del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, estima esta Sala que, el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que exista el peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita, circunstancias éstas que de entrarlas a conocer, a juicio de esta Sala, sobrepasaría las potestades del Juez de Amparo Constitucional, en virtud que el objetivo que se persigue a través de este tipo de acción, es el de entrar a determinar una relación de causalidad entre la conducta supuestamente lesiva y el derecho constitucional infringido.

Ello así, en el caso bajo examen, la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se configuró con la omisión del referido órgano jurisdiccional de ejecutar la medida cautelar sustitutiva dictada a favor de las accionante, por tanto considera esta Sala que la Corte de Apelaciones actuando como Juez de Amparo Constitucional no se encontraba facultado para sustituir la medida cautelar de detención domiciliaria por la de presentación periódica ante el Tribunal de la causa, y si bien declaró con lugar la referida acción, debió a consecuencia de ello, ordenar la ejecución de la medida inicialmente acordada por el Juez de Control.

En atención a las consideraciones expuestas, esta Sala Constitucional REVOCA la decisión sometida a la presente consulta dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira; declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Gerónima Marcano Marron y Gerónimo Marcano Marron, actuando con el carácter de defensores judiciales de las ciudadanas MARISOL JOSEFINA CIPRIANI FERNÁNDEZ y YAMILA DE GIL, y a consecuencia de ello se ordena al Juzgado de Control N°8 que realice lo conducente a los fines de dar cumplimiento a la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria decretada por el mismo órgano jurisdiccional …” (sic).

A posteriori, acota y ratifica la Sala Constitucional el criterio sostenido en la Jurisprudencia transcrita ut supra, a través de Sentencia de fecha seis (6) de Mayo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en los siguientes términos:

“…..Del análisis de las actuaciones que componen la causa penal en referencia, se evidencia que el 10 de enero de 2002, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó medida cautelar de detención domiciliaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de hurto calificado, tipificado en el artículo 455, ordinal 4º del Código Penal. Asimismo, acordó la aplicación del procedimiento abreviado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 248 eiusdem, y acordó mantener al imputado en la Comandancia de la Policía, en virtud de que la Fiscal Séptima del Ministerio Público, se opuso a la medida dictada, anunció el ejercicio del recurso de apelación contra dicha decisión en la oportunidad correspondiente y solicitó el efecto suspensivo del mismo.

En este sentido, se evidencia en el acta de audiencia oral, la petición realizada por la representante fiscal con relación al efecto suspensivo: “... en este estado la fiscal se opone a la medida cautelar y solicita el efecto suspensivo y ejercerá el recurso de apelación en su oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del COPP y primer aparte del art. 256 del COPP...”.

Posteriormente, el 22 de enero de 2002, el Juzgado de Control antes señalado recibió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Séptima del Ministerio Público contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el 10.1.02, en el cual consta lo siguiente: “... Estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndose ejercido el efecto suspensivo a que se contrae el artículo 374 eiusdem, interpongo Recurso de Apelación...”(Subrayado de la Sala).

Ahora bien, la defensora del imputado Nogar Rafael Moreno Yajure, interpuso acción de amparo constitucional contra la abstención del citado Juzgado de Control de ejecutar la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria impuesta a favor del mencionado ciudadano, por violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional.

Al respecto, esta Sala estima oportuno referirse a su sentencia nº 1061 del 13 de junio de 2001, cuyo precedente es del siguiente tenor:

“...una vez que el justiciable ha tenido acceso a los órganos de administración de justicia, no puede pretenderse que el retardo judicial de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento pueda ser considerada, en sí misma, como una causal para la procedencia de una acción de amparo constitucional pues, (...) se debe demostrar que a través de dicha omisión, se ha producido la violación de derechos de rango constitucional” (Resaltado del presente fallo).

En este orden de ideas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara consideró que la omisión asumida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del mismo Circuito Judicial Penal, infringió los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando suspendió la ejecución de la medida cautelar de detención domiciliaria impuesta al ciudadano Nogar Rafael Romero Yajure, por tanto ordenó la ejecución de la medida acordada inicialmente por el Juez de Control.

En atención a lo expuesto, la Sala observa que, en el caso sub júdice, fue decretado el procedimiento abreviado, previsto en los artículos 372 al 375 del Código Orgánico Procesal Penal y que dispone el artículo 374 eiusdem dispone los siguiente:

“Artículo 374. Cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones (Subrayado de este fallo)”.

Visto de esta forma, el efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto -durante la audiencia oral de presentación del imputado- por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.

Del estudio de la causa, se evidencia que ello no ocurrió así en el presente caso, pues la representante fiscal se opuso a la medida dictada, solicitó el efecto suspensivo, anunció el recurso de apelación contra la decisión dictada el 10.1.02, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, interpuso el recurso de apelación el 22 de enero de 2002, por lo que se colige que la impugnación anunciada y ejercida por el Ministerio Público fue el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en todo caso, si hubiere sido el caso del recurso de apelación previsto en el citado artículo 374, el representante fiscal debió ejercerlo durante la audiencia de presentación y exponer sus alegatos de forma oral, de manera que pudiese constar en el acta de audiencia, al igual que los argumentos esgrimidos por la defensa.

No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos. (Ver sentencia de la esta Sala Constitucional nº 453 del 4.4.01, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil).

Por las consideraciones precedentes, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que la omisión asumida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control el Circuito Judicial Penal del Estado Lara cercenó con su conducta los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del imputado Nogar Rafael Romero Yajure. En consecuencia, confirma la sentencia consultada dictada por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el 2 de julio de 2002, y así se decide….” (sic).

Y finalmente, la Sala Constitucional confirma el criterio vinculante al respecto, en Sentencia de fecha quince (15) de Junio del año dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, así:

“...De la revisión de las actas que conforman el expediente y del estudio de la pretensión del accionante contenida en su escrito de amparo, esta Sala concluye que la pretensión de amparo constitucional estaba dirigida contra la medida cautelar sustitutiva de libertad, otorgada el 2 de febrero de 2004 por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, prevista en el artículo 256.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el allanamiento realizado en su domicilio y las dilaciones procesales habidas.

Respecto al ilegal allanamiento realizado y la solicitud de la defensa de que el mismo sea declarado nulo mediante el presente amparo, es necesario referir, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé la nulidad como el medio procesal idóneo para declarar nulas las actuaciones obtenidas con inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en dicho Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En tal virtud, visto que en el presente caso no se alegó en el escrito de amparo presentado, las razones por las cuales no se solicitó previamente la nulidad del allanamiento practicado ni la urgencia que motivó la interposición del amparo, esta Sala, sin considerar tal excepción, declara inadmisible la pretensión del accionante a este respecto, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

En cuanto a la solicitud del accionante de que se decrete la libertad plena del ciudadano Felipe de Jesús Viña con la nulidad del auto dictado el 2 de febrero de 2004, por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que otorgó la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa lo siguiente:

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a este respecto, luego de considerar que el presunto agraviado estuvo privado de su libertad durante un lapso superior a los dos años establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar vulneró su derecho a la libertad, al decretarle detención domiciliaria como medida cautelar sustitutiva, siendo que “la misma es similar a la medida privativa de libertad”, procedió a anular la medida acordada por el referido Tribunal dictada el 2 de febrero de 2004 y, en consecuencia, acordó la “libertad sin restricción” del accionante, “sin que ésta signifique libertad plena”.

Como primer punto, es necesario hacer referencia a lo dispuesto por esta Sala en sentencia n° 453 del 4 de abril de 2001, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil, en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos. No obstante, se estableció igualmente en dicha sentencia que “el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que exista el peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita, circunstancias éstas que de entrarlas a conocer, a juicio de esta Sala, sobrepasaría las potestades del Juez de Amparo Constitucional, en virtud que el objetivo que se persigue a través de este tipo de acción, es el de entrar a determinar una relación de causalidad entre la conducta supuestamente lesiva y el derecho constitucional infringido”.

Es decir que pese a evidenciarse que efectivamente la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano Felipe de Jesús Viña era igualmente gravosa a la privativa de libertad, no le estaba dado al juez de amparo sustituirla, ya que ello excede del ámbito de su competencia.

En segundo lugar, se observa que el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

(...)

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

(...)”.

Conforme a ello, es claro que la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al imputado, era susceptible de ser impugnada y conocida en segundo grado de jurisdicción, mediante el recurso ordinario de apelación, el cual podía reparar y subsanar las posibles violaciones de orden legal y hasta constitucional ocasionadas por la medida acordada; por lo cual, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar debió, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la sentencia de esta Sala n° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García -la cual estableció que "...la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)"- declarar inadmisible la pretensión de amparo constitucional interpuesta e instar al Juez de Juicio a que cambiara la medida cautelar impuesta, por ser éste el juez -natural- competente para examinar el caso y sustituir dicha medida.

En atención de ello, una vez verificado como ha sido que las pretensiones del accionante de que se anulara tanto el allanamiento practicado como la medida cautelar sustitutiva de libertad, eran inadmisibles de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala, debe revocar la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y declarar inadmisible la pretensión de amparo constitucional interpuesta, lo que implica también la revocatoria de la libertad sin restricciones acordada en dicha decisión y la firmeza de la decisión anulada, a saber, la dictada el 2 de febrero de 2004 por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del citado Circuito Judicial Penal.

No obstante lo anterior, la Sala observa que la medida judicial privativa de libertad excedió del lapso de dos años, límite máximo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y que la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada fue el arresto domiciliario, medida de imposible cumplimiento, pues las víctimas del delito imputado habitan también en dicha vivienda.

Sobre este particular, esta Sala estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Debe señalarse que ante el supuesto en que a una persona a la cual se le siga un proceso penal y que haya estado privada preventivamente de su libertad en dicho proceso por un lapso mayor a dos años, sin que se haya solicitado la prórroga de dicha medida en los términos que establece el mencionado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, nada obsta a que pueda imponérsele a aquélla cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem, siempre y cuando los extremos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estén cumplidos en el caso concreto, toda vez que dichos requisitos de procedencia también le son aplicables a las medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el artículo 256 ibídem.

Aceptar lo contrario, a saber, declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.

En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se ocasione el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses.

En consecuencia, y con base en los anteriores planteamientos, esta Sala ordena al Juzgado en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar que conozca de la causa, a que una vez recibida la copia certificada del presente fallo, -y si a la fecha no se ha realizado el juicio oral y público- se pronuncie en forma inmediata sobre la revisión y sustitución de la medida cautelar acordada al ciudadano Felipe de Jesús Viña, por otra de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, distinta a la prevista en el numeral 1; e igualmente, se insta al Juzgado de Juicio a que cumpla con el criterio vinculante de esta Sala respecto al retardo procesal para la realización del juicio, asentado en sentencia n° 3744 del 22 de diciembre de 2003, caso: Raúl Mathison B, y la cual fue publicada en Gaceta Oficial. Así se declara.

Por otra parte, la Sala respecto al hecho de que el ciudadano Felipe de Jesús Viña, se encuentra en libertad en virtud de la boleta de libertad librada el 19 de marzo de 2004, por la Dra. Graciela Circelli Jiménez, Juez a cargo del Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (folio 217), y dirigida al Director del Internado Judicial del Estado Bolívar, observa que la misma es del siguiente tenor:

“Me dirijo a usted a los fines de solicitar se sirva dejar en Libertad al imputado VIÑA FELIPE DE JESÚS, venezolano (...) por cuanto la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha 15 de Septiembre del año 2.003, así lo acordó, es por lo que en consecuencia deberá hacer efectivo tal requerimiento”.
De la revisión de las copias certificadas contenidas en el expediente, se observa que tanto en los folios 10 al 22 como del 201 al 213, consta -repetidamente- la copia de una decisión dictada el 15 de septiembre de 2003, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en una causa seguida contra un ciudadano distinto al imputado de autos y que su causa no tiene ninguna relación con la del ciudadano Felipe de Jesús Viña, en la cual se declaró con lugar un recurso de apelación contra una decisión que negó la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada y ordenó la libertad sin restricciones de aquel imputado, por haber permanecido privado de su libertad por más de dos años.

Siendo este el caso, es obvio que la boleta de libertad emanada de la Jueza Tercera de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, fue librada conforme a una decisión inexistente, sin haber observado ni estudiado las actas contenidas en el expediente, pues, de haberlo hecho se hubiese percatado de que la decisión presentada era solo a modo referencial.

En tal virtud, esta Sala apoya la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar de que se remita copia certificada de las actuaciones a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de que se de apertura a la respectiva investigación disciplinaria en contra de la Dra. Graciela Circelli Jiménez, Juez a cargo del Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, por la irregularidad supra señalada. Así también se decide…” (sic).

Máxime, cuando la propia Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en reiteradas y pacíficas Jurisprudencias, reconoce y corrobora los derechos conferidos por el Texto Fundamental y Ley Adjetiva Penal, a las Víctimas de hechos punibles, así tenemos la Sentencia de fecha nueve (9) de Agosto de dos mil cinco (2005), con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N° 05-1107, quien al respecto sostiene lo siguiente:

“….En primer lugar, debe indicarse que acerca del derecho de la víctima a participar y ser oído en el proceso penal, esta Sala ha sentado doctrina mediante sentencia N° 69 del 9 de marzo de 2000 (caso: “Antonio José Varela”), al interpretar el derecho a la igualdad de las partes y al debido proceso, consagrados en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículos 1, 12 y 120 esiudem), reconociendo, incluso, derechos a la víctima que no se haya querellado, por lo que a esta Sala no le cabe duda sobre los derechos previstos a favor de la víctima en el proceso penal.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 120, consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante; esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (Vid. Sentencias Nros. 763 del 9 de abril de 2002 y 1.249 del 20 de mayo de 2003).

Así las cosas, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse; a ser informada de los resultados del proceso; a adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; ser oído por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Estos derechos consagrados a la víctima nacen por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal (...)”.

Por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, se establece:

“La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir”.

Es por ello que la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse; no obstante su actuación (si no se querella) queda limitada a aquellas conductas respecto de las cuales la ley le otorgó participación….” (sic).

Adiciona, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en Sentencia de fecha veintisiete (27) de Junio del año dos mil cinco (2005), con ponencia de la misma Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N° 05-0174, lo que a continuación se transcribe:

“…Ahora bien, observa esta Sala que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“(…) Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;

2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;

3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;

4. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;

6. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos;

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;

8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria”.

De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, por ello, cuando la víctima no se hace parte en el proceso a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública.

Por otro lado, el artículo 433 eiusdem, dispone que sólo pueden recurrir contra las decisiones judiciales las partes a quienes la ley les reconozca expresamente ese derecho.

En tal sentido, esta Sala observa que la querella penal o la adhesión a la acusación fiscal incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona que tenga cualidad de víctima puede presentar querella o acusación privada.

En tal sentido, el ejercicio del derecho a la acción, a través de la querella, confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juzgado de Control y previa verificación del cumplimiento de los requisitos que dispone el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, la cualidad de parte querellante en el proceso penal, de conformidad con el artículo 296 eiusdem.

Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurra la circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el fiscal del Ministerio Público o la Víctima se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.” (Subrayado de esta Sala).

De lo anterior, se colige que la víctima aun cuando no presente querella ni se adhiera a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, se encuentra legitimada para recurrir en apelación contra la decisión que imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la norma.

Por su parte, esta Sala en sentencia N° 1.257 del 1 de julio de 2004 (caso: “Alfredo José Gudiño Negre”), estableció lo siguiente:

“(…) De lo anterior, se colige que la víctima que no formalice querella ni se adhiera a la acusación fiscal, si bien no adquiere la cualidad de parte, está legitimada, de conformidad con lo que dispone el referido artículo para recurrir en apelación contra la decisión que imponga una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, siempre que concurra el supuesto que contiene la norma.

…omissis…

Así las cosas, es evidente para esta Sala que cuando se declaró inadmisible la apelación que, en su carácter de víctima, incoó el ciudadano Alfredo José Gudiño Negre contra el auto que se refirió, se produjo un serio agravio constitucional contra los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia que reconoce el texto constitucional, y así se declara. En consecuencia, se anula el acto jurisdiccional (…)”.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso concreto, en virtud de que el representante del Ministerio Público calificó el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano Guillermo Antonio Trujillo Chaparro como homicidio calificado en la ejecución de robo agravado con pena superior a quince años, la víctima aun sin haberse querellado, podía apelar contra el auto del 4 de octubre de 2004 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, -máxime cuando por la comisión de los delitos que merezcan penas en su límite máximo superiores a los tres años no procede ningún tipo de medidas cautelares sustitutivas en particular si existe la presunción de fuga de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal-; no obstante, dicho recurso fue inadmitido por decisión del 24 de noviembre de 2004 dictada por la referida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

En efecto, aun cuando la quejosa disponía de la facultad legal de apelar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, -mediante la cual se acordó la medida sustitutiva de libertad a favor del imputado-, la referida Corte de Apelaciones declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por una supuesta falta de legitimación de la víctima para recurrir este tipo de decisiones; en tal sentido, resulta lógico que la quejosa acudiera al amparo constitucional como única vía procesal para el restablecimiento de sus derechos constitucionales infringidos, por cuanto contra la negativa de admitir la apelación propuesta no procedía ni el recurso de hecho -por no tratarse del tipo de decisión que acuerda oír a un solo efecto o no la apelación, sino por el contrario resuelve la procedencia del recurso-, ni el de casación -por no tratarse de una de las decisiones establecidas en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal-, por ello, mal pudo el a quo declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional fundamentándose en que la víctima había interpuesto el recurso de apelación aun cuando -a su entender- no tenía legitimación para ejercerlo.

En tal sentido, se revoca el fallo consultado del 24 de noviembre de 2004, en lo atinente a la declaratoria de inadmisibilidad del amparo ejercido y se ordena un nuevo pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, tomando en consideración el criterio expuesto en el presente fallo. Así se decide….” (sic).

Razonamientos expuestos a priori, que conllevan a esta Alzada, colegir que, evidentemente, el reemplazo de la Medida Cautelar Sustitutiva de Detención Domiciliaria, impuesta por el Tribunal A Quo, a favor del imputado de autos, por la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, de modo alguno constituye, Reforma in Peius en su contra, por cuanto ha dicho la Sala Constitucional en reiteradas oportunidades que, aquélla se equipara a ésta última, porque sólo cambia el sitio de reclusión del imputado, acusado o penado, según sea el caso, porque de hecho en ambos casos se presupone el cumplimiento de los extremos exigídos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una u otra Medida Judicial Privativa o Restrictiva de Libertad. Aunado, a la potestad concedida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, por medio de Sentencia N° 3113 de fecha quince (15) de Diciembre de dos mil cuatro (2004), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que establece lo siguiente:

“…Cabe destacar además que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara incurrió en exceso al ordenarle al Juez Séptimo de Control que dictara una medida cautelar sustitutiva, pues tal mandato vulnera el principio de autonomía e independencia de los jueces, pues lo que ha debido es instarla a que considerase la posibilidad de otorgarla previo cumplimiento de los extremos legales; ello sin perjuicio, por supuesto, de la competencia que tiene dicha Corte de Apelaciones para revisar, por vía del ejercicio de los recursos ordinarios, las decisiones del Juez de Control, en consecuencia, se insta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara para que en futuras oportunidades se abstenga de emitir dicho pronunciamiento sobre el decreto de medidas cautelares, en casos como el ahora analizado…” (sic).

En otro orden de ideas, este Tribunal Ad Quem, hace especial mención con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, en virtud de la constante, pacífica y reiterada Jurisprudencia del Supremo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, Sala Constitucional.

Y así tenemos que, la norma del artículo 373 ibídem, establece que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al juicio oral y público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la propia audiencia del Juicio Oral y Público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin.

Justamente, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso subjudice, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo.

Que ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado.

En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Asímismo, ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que éste órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).

Al respecto, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, además de vinculante es diáfana y determinante cuando en Sentencia N° 1054 de fecha siete (7) de Mayo de dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece lo siguiente:

“…..Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita al aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrante….” (sic).

A posteriori, corrobora, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de manera constante y pacífica conforme los términos que a continuación se transcriben:

“…..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente:

…….

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio.

Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…” (sic).
Acota, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 2134 de fecha veintinueve (29) de Julio de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:

“….Por otra parte, se observa que la primera instancia erró en la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo N° 1050, del 07 de Mayo de 2003, en cuanto a una supuesta libertad de acción que se le otorgaría al Ministerio Público, en los casos de flagrancia, entre el procedimiento ordinario y el especial que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, en la predicha decisión esta Sala dejó claramente establecido que, ante el alegato de que se trate de sorpresa in fraganti, es deber del Fiscal la solicitud de que se aplique el referido procedimiento especial; en términos propios de esta Juzgadora, “ante un caso de flagrancia, el Fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del procesado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado” (resaltado actual, por la Sala). De allí que en el hipotético caso de que la presente acción de amparo hubiera sido admisible, la misma tendría que haber sido declarada, en definitiva, improcedente porque, como lo señaló el a quo, el procedimiento que se seguía era el ordinario que se describe a partir del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, como se afirmó anteriormente, no podía imputársele al legitimado pasivo la lesión constitucional que le imputaron los accionantes, por la omisión de remisión del expediente de la causa penal en referencia al Tribunal de Juicio….” (sic).

En consecuencia, conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

Máxime, cuando la misma Sala Constitucional ha dicho que, la Administración de Justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Empero, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido que comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

Por otra parte, fundados en la noción del debido proceso, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también regulado por la Ley y conocido con el nombre de proceso legal, se califica de debido, no solo, porque es el camino que la Ley obliga a seguir para administrar justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los Jueces y legitíma formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos el no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

Si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

Por tanto, hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

No hay que pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por consiguiente, esta Alzada advierte a la Juzgadora A Quo sobre el carácter vinculante – obligatorio – para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, de las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, por disposición de la norma contenida en el artículo 333 de la Constitución, con el objeto de evitar continúe conculcando el derecho a la defensa y oír a las partes, los cuales conforman el derecho del debido proceso y éste a su vez la tutela judicial efectiva, porque en la cualidad que ostentamos, Juzgadores, estamos obligados a garantizar su materialización de manera efectiva y eficaz a todos y cada uno de los sujetos procesales, en todo estado y grado de la causa.

Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada respetuosa de las normas de rango constitucional y legal, acatando, preservando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a tenor de lo prescrito expresamente en los artículos 334 y 335 ibídem, previa individualización del imputado por la presunta comisión de un delito flagrante, según lo dispuesto en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y ordenada la prosecución del Proceso Penal conforme lo pautado para el Procedimiento Ordinario; el Tribunal Ad Quem, declara con lugar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto; modifica la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintisiete (27) de Junio de dos mil seis (2006); ordena la aplicación del Procedimiento Especial Abreviado; confirma la Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada a favor del imputado Ciudadano Edison Enrique Duque Rosas; y ordena la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez, lo remita al Tribunal Unipersonal Competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días. Y así se decide.

VI
DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION DE AUTO, interpuesto por la Víctima Ciudadano Nelson Domingo Suárez Pachino, asistido judicialmente por el Abogado Hernán José Linares Figueroa, en fecha veintinueve (29) de Junio del año dos mil seis (2006), fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: MODIFICA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintisiete (27) de Junio del año dos mil seis (2006), mediante la cual decreta la Flagrancia y ordena la prosecución del Proceso Penal, conforme lo prescrito para el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada contra del imputado Ciudadano Edison Enrique Duque Rosas, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Frustrado, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículo 80 y 82 ibídem.

TERCERO: ORDENA LA APLICACION DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO.

CUARTO: CONFIRMA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA A FAVOR DEL IMPUTADO, Ciudadano Edison Enrique Duque Rosas.

QUINTO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez, lo remita al Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a sus fines legales consiguientes.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los ocho (8) días del mes de Agosto de dos mil seis (2006). 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JUAN ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ
JUEZ TITULAR

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO
JUEZ TITULAR

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
JUEZ TITULAR PONENTE

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

DRA. SEIMA FLORES CHONA

Asunto N° OP01-R-2006-000135